臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2204號
上 訴 人
即 被 告 林修銓
選任辯護人 陳觀民律師（法律扶助）
金學坪律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院103年度訴字第423號，中華民國104年7月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第
13951號、103年度毒偵字第1892號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於民國一百零參年參月拾日販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分撤銷。
林修銓幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、林修銓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、施用、 持有，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表所示之時 、地，持其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡之用 ，而分別以如附表所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命予如附表所示之人。
㈡復基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3 月10日，在台北市○○區○○路0段000巷○00○0號王文煌 住處附近，收受王文煌所交付新臺幣（下同）2,000元，二 人合資4,000元，林修銓旋即持該4,000元至不詳地點向上游 藥販購買甲基安非他命一包，再返回王文煌上開住處附近， 予以平分，而交付一包甲基安非他命交予王文煌，以此方式 幫助王文煌施用。
二、嗣於103年3月12日（起訴書誤載為103年3月10日）上午10時 20分許，經警持搜索票前往其臺北市○○區○○路0段000巷 00○0號之住處內搜索，扣得林修銓所有供販賣甲基安非他 命用之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）等物，進而得悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍：
被告林修銓犯如附表所示之販賣第二級毒品罪共3罪及施用 第二級毒品罪1罪，經原審分別判處有期徒刑7年6月、7年8 月、7年8月、4月。被告不服，就上開所為犯行均提起上訴 後，於本院行準備程序時，就施用第二級毒品罪部分撤回上 訴，有撤回上訴聲請書1紙在卷可憑（見本院卷第44頁）， 故本院僅就原判決關於販賣第二級毒品罪共3罪部分審理， 核先敘明。
二、證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序 中同意有證據能力（見本院卷第41頁反面至第42頁反面）， 且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告 及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結 果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定 ，應認有證據能力。
㈡至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何 違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受 保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、如事實欄一、㈠部分：
㈠訊據被告林修銓對於其於附表所示之時間，以其所有之門號 0000000000號行動電話與洪永鴻及王文煌聯繫等情直承在卷 （見原審卷第162頁反面），惟矢口否認有販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未於如附表編號1所示之時 、地販賣甲基安非他命予洪永鴻，而是洪永鴻販賣給伊。附 表編號2部分係王文煌與伊合資向綽號「小智」之張軒智購 買云云。辯護人則辯護以：㈠洪永鴻於警詢及偵查中之證述 係遭脅迫所致，並非出於自由意志，自不可採；被告與洪永 鴻於11月30日之通訊監察譯文中，亦無從明確判斷「半個」
即與毒品之買賣或轉讓有關。㈡王文煌歷次所為證述已清楚 說明附表編號2部分係與被告合資向張軒智購買，因交易時 間均在深夜，視線不佳，故主要交涉人都是由被告出面，不 得因此而認定係被告販賣云云。
㈡經查：
⒈附表編號1部分
⑴被告於附表編號1所示時、地販賣第二級毒品予洪永鴻之事 實，業據證人洪永鴻於偵查中具結證稱：「（《提示照片》 哪位是你說的…『權哥』？不一定有在這些照片上？）…林 修銓就是『權哥』」、「（《提示並告以要旨0000000000與 0000000000在102年11月30日通聯譯文》你在何處向『權哥 』買安非他命？）我有向「權哥」買0.5公克1千元安非他命 ，交易地點在「權哥」家裡客廳」等語明確（見103年度偵 字第3637號影卷《下稱偵3637卷》第182頁）。並有洪永鴻 持用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號 行動電話，於102年11月30日上午11時33分許之通話：「洪 永鴻：全哥，你在家？被告：在家幹嘛。洪永鴻：沒有，跟 你處理半個。被告：什麼？洪永鴻：麻煩一下」可資憑佐， 有該通訊監察譯文在卷可稽（見103年度毒偵字第481號《下 稱毒偵字卷》第31頁）。證人洪永鴻並經原審傳喚到庭，由 當事人及辯護人行交互詰問，而完足為合法調查，其雖於原 審審理時改稱：伊未向被告購買甲基安非他命，伊之前曾遭 警察刑求，本案遭員警恫嚇，故伊於警詢中所述不實；至於 檢察官訊問時，因伊之情緒緊繃，僅能順著警詢中所述之內 容作證，故警詢中及偵查時之證述均不實在云云（見原審卷 第51頁至第53頁）。然經原審當庭勘驗證人洪永鴻於警詢中 及偵查時之錄音（影）光碟後，發現訊問證人洪永鴻之員警 及檢察官，均以一問一答方式行詢問或訊問，證人洪永鴻之 神情、聲音及音量均正常，不見有何精神不濟、意識不清之 情況等情，有原審當庭勘驗上開錄音（影）光碟之準備程序 筆錄可稽（見原審卷第113頁至第125頁），是證人洪永鴻於 原審審理時陳稱其於偵查中因一時情緒緊張而為不實之證述 云云，非可信採。再參酌檢察官於偵訊時，提示11筆被告與 洪永鴻之通訊監察譯文供證人洪永鴻辨識說明，證人洪永鴻 均能明確表達各該次之通話內容是否與毒品交易有關、交易 是否成功，倘證人洪永鴻因情緒緊張而配合屈從檢察官之訊 問，大可指證該11筆通聯均為購買毒品，然證人洪永鴻僅就 其中1筆通聯指證被告販賣，而就其餘10筆通聯則證述非關 毒品交易或未為交易，益徵證人洪永鴻於偵查中之指述應屬 真實可採。況證人洪永鴻與被告自幼相識，現尚為被告工作
等情，業據證人洪永鴻於原審審理時證述甚詳（見原審卷第 51頁、第53頁），而被告亦供稱證人洪永鴻迄原審審理時仍 為其工作等語（見原審卷第164頁），足見雙方於案發後仍 有一定程度之往來，實難想像證人洪永鴻於偵查中受訊時， 有何誣指被告販賣第二級毒品之動機。復佐以被告於原審審 理時直認上揭通訊有聊到甲基安非他命之事（見原審卷第 162頁反面），並坦承其於102年11月30日在住處交付0.5公 克毒品給洪永鴻之情（見原審卷第20頁正面），核與證人洪 永鴻於偵查中證述情節及該通訊內容大致吻合，顯見證人洪 永鴻於偵查中之指證，並非嫁禍誣陷之詞，堪以採信。 ⑵上揭通訊雖未明白提及毒品、數量及金額等交易毒品情節， 惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣 ，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品 交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒 品」或「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，基於默 契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節， 即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違 背常情。證人洪永鴻於原審審理時就102年11月30日通訊監 察譯文中所提及「處理半個」之意，雖否認係指甲基安非他 命，惟先證稱係指被告之神經不正常，僅有半條神經，非指 毒品數量云云（見原審卷第53頁反面），後改證稱係指被告 做事半調子，沒有一個完整性云云（見原審卷第56頁），同 次證述竟對其通訊中所言「半個」之意涵，前後所陳不一， 殊難憑採。參以被告與證人洪永鴻於102年12月19日之通訊 監察譯文中，證人洪永鴻一直向被告表示「欠1個」（見毒 偵字第481號卷第32頁），就此通訊，證人洪永鴻於原審審 理時證稱係伊向被告索討甲基安非他命等語（見原審卷第56 頁反面），足見彼等間之通話常以「個」來指甲基安非他命 重量甚明。堪認被告與洪永鴻於102年11月30日通訊中所指 「半個」，乃為甲基安非他命之數量無訛。
⑶綜上，被告於如附表編號1所示之時、地販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人洪永鴻之事實，足堪認定。被告辯稱未販 賣第二級毒品甲基安非他命予洪永鴻云云，要屬無據，自難 採信。
⒉附表編號2部分
⑴被告於附表編號2所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他 命予王文煌之事實，業據證人王文煌於偵查中具結證稱：「 （《提示0000000000與0000000000在102年12月27日至103年 3月1日期間通聯譯文》你何時地向『權哥』買安非他命？） 就103年1月5日那一次我跟林修銓買1500元重量不詳的安非
他命，當天我家附近林修銓拿重量不詳安非他命給我，隔天 我在（再）還1500元給林修銓，有交易成功，我回去施用確 定是安非他命」等語綦詳（見偵3637卷第191頁），復有 王文煌使用之0000000000號行動電話與被告使用之00000000 00號行動電話於103年1月5日上午12時11分29秒之通話為： 「王文煌：朋友要過來，你方便嗎？被告：明天。王文煌： 看可不可以，他等下就過來了。被告：你不是差我1千5。王 文煌：對呀！1千5，我等下拿1千5給你就對了，明天再拿去 給你。被告：你要拿多少？王文煌：一樣啦！我1千5先還你 。被告：我知啦！王文煌：好。」可資憑佐（見毒偵字卷第 24頁）。參酌被告於原審審理時供稱其與證人王文煌為朋友 關係，平常交情很好，彼此會請對方吃飯等語（見原審卷第 164頁），堪認證人王文煌應無於偵查中刻意誣指被告販賣 第二級毒品之動機。復佐以被告於原審準備程序時供承：「 我賣給王文煌如附表編號2之部分，是因為我用過2次，所以 我就賣他1500元」等語（見原審卷第20頁正面），核與證人 王文煌於偵查中證述情節及上開通訊內容大致吻合，益徵證 人王文煌於偵查中之指證，並非虛構誣攀之詞，堪以採信。 ⑵證人王文煌經原審傳喚到庭，由當事人及辯護人行交互詰問 時，固改稱：103年1月5日那次被告騎摩托車載我去找他朋 友，各自出1500元或2000元交給被告的朋友。被告的朋友把 1包甲基安非他交給我們看後就交給被告，再返回被告家中 平分云云（見原審卷第158頁）。然證人王文煌於偵查中指 證被告涉及交易甲基安非他命之情事僅有二次，除103年1月 5日該次交易，復指證被告另於103年3月10日亦有交易甲基 安非他命之行為，卻明白證稱103年3月10日係其與被告合資 ，由被告出面購買甲基安非他命等情綦詳（見偵3637卷第 191頁，被告此部分幫助施用第二級毒品犯行，詳後述）， 若果如證人王文煌於原審審理時所證其於103年1月5日亦與 被告合資購買毒品甲基安非他命，何以證人王文煌於偵查中 未曾提起此情？且稽之被告與王文煌於103年1月5日通訊之 內容亦無商議合資購買情節，則證人王文煌於原審審理時翻 異前詞，改稱103年1月5日係與被告合資購買云云，顯係迴 護被告之詞，不可採信，而應以偵查中證述係向被告購買甲 基安非他命之證言較可採信。
⑶綜上，被告辯稱其於如附表編號2所示之時、地，交付第二 級毒品甲基安非他命予王文煌，係兩人合資購買云云，不足 採信。
㈢被告矢口否認有上開販賣甲基安非他命予洪永鴻、王文煌藉 此牟利之行為，致無法查知其販賣甲基安非他命之利得，惟
販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認 知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定 結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中取利為必要，而上述毒品可任意分裝或增減其份量，販 賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是每次買賣之價格當 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情 之認知，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，因之，販 賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量至臻明確外，委難查 得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」或係「純度 （如摻入葡萄糖等物）」，謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不 易，衡情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端於住處交易毒品，憑添為警查獲之可 能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關 係外，難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重刑，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告為智識正常之成年 人，且於案發前數度因施用第二級毒品案件，受觀察、勒戒 或入監服刑，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其對於甲基 安非他命價格昂貴，取得不易，且毒品交易為檢警機關嚴予 取締之犯罪，法律就此設有重典，當知之甚稔。查證人洪永 鴻、王文煌於偵查中均證稱係向被告購買甲基安非他命之情 ，渠等即有被告身為賣家而賺取利潤之認知。參以被告與洪 永鴻、王文煌上開通訊內容，洪永鴻向被告表示「處理半個 」，被告詢問王文煌：「你要拿多少」各等語，核分屬毒品 買賣雙方詢價、確認訂購數量之用語，又被告與洪永鴻之交 易係一手交錢、一手交貨，而其與王文煌之交易則係先交貨 ，後收錢，均屬毒品買賣常見之交易手法，被告亦直承其將 施用過二次之甲基安非他命賣給王文煌，顯屬藉「量差」牟 利（見原審卷第20頁正面）。是被告向洪永鴻、王文煌等人 收取款項，並交付第二級毒品甲基安非他命，有從中賺取價 差或量差牟利之營利意圖，應屬灼然。
㈣綜上，被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，事證 明確，堪以認定。
二、如事實欄一、㈡部分
㈠訊據被告對於其於103年3月10日與王文煌合資，由其向上游 藥販購買甲基安非他命，再予比例分受施用之事實，坦承不 諱（見本院卷第41頁），核與證人王文煌於偵查中及原審審 理時時具結證述：「這次是合買安非他命，我給林修銓二千 元後，林修銓自己去拿安非他命，拿回來後林修銓就直接給 我一包安非他命，我不知道重量多少」、「…我們就一起去 找他朋友，我不認識，每個人各出兩千塊給對方拿…」、「 …我在偵查中說林修銓拿一包給我，是指林修銓分好拿一包 裝好的安非他命給我。是林修銓另外拿出一個他自己的小包 裝袋，從原來的那一包安非他命袋子裡面把安非他命拿出來 裝到這個小包裝袋後交給我，原來的那個小袋子和林修銓後 來拿出的小包裝袋大小是一樣的…」等語（見偵3637卷第 191頁；原審卷第157頁反面、第159頁反面），若合符節， 且觀諸證人王文煌自偵查中至原審審理時就上揭證述合資購 買之情，始終如一，並非臨訟維護被告之詞。是被告上開任 意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡被告雖另辯稱：伊與王文煌合資，係各出1,000元云云，惟 此部分所述，要與證人王文煌之證述不合，且乏憑據，尚非 可採。至證人王文煌於原審審理時固證述：其與林修銓係一 起去向林修銓之友人購買毒品，遇到林修銓友人後，各自把 錢拿出來交給該友人云云（見原審卷第158頁正面），不僅 與其先前於偵查中證述委由被告代為購買之情互相齟齬，且 與被告供述該次係由其出面向上游藥販購買乙節，亦不符合 ，自難憑採。
㈢綜上，本次被告幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行， 亦堪認定。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，依法不得販賣、施用及持有。又被告行為後 ，毒品危害防制條例第4條固於104年2月4日修正公布，並自 同月6日起生效施行，然此次僅修正該條第3項、第4項，是 本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，自無新舊 法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即 現行法），併予敘明。
二、核被告如事實欄一、㈠所為（如附表編號1、2），均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲
基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告如事實欄一、㈡所為，核犯刑法第30條第1項前段、毒 品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被 告幫助施用甲基安非他命前之持有第二級毒品之低度行為， 應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。並依刑法第30 條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。公訴意旨雖認被告此 部分所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪嫌。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為 ，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於 原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品或轉讓禁藥罪論 處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒 品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受 毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行 為互殊。次按「轉讓禁藥與受託代買，前者有所有權之移轉 ，後者受託人僅代為購買而已，該禁藥之所有權自始即歸屬 於委託人，其間並無所有權之移轉。二者概念不盡相同。」 、「轉讓禁藥，與受託代買禁藥之區別，在於前者有『移轉 物（禁藥）之所有權』之意思，後者則該物（禁藥）之所有 權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有， 其之將禁藥交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間 並無『移轉所有權』之意思，二者概念，不盡相同。」（見 最高法院86年度台上字第157號判決意旨、85年度台上字第 4470號判決意旨）。查被告如事實欄一、㈡所為，係王文煌 先交付金錢給被告，共同合資，而委請被告代為購買甲基安 非他命，俟被告購得後再分受施用等情，已如前述。據此， 被告確係基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而 受王文煌委託，意在便利、助益取得第二級毒品甲基安非他 命，而供王文煌施用，僅足證明被告有幫助施用第二級毒品 甲基安非他命之行為，本件復無通訊監察或其他證據證明被 告有何營利意圖或客觀情事，依罪疑唯輕原則，自無法認定 被告該當毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 責，僅能認被告此部分所為，係構成幫助施用第二級毒品罪 責，而此部分與公訴意旨所指之社會基本事實仍屬同一，且 經本院審理時當庭告知被告可能涉犯前開幫助施用第二級毒 品罪名後（見本院卷第101頁反面），並由被告及其辯護人 進行辯論而無礙於被告之防禦，自得變更起訴法條加以審究 。
四、被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰 。
肆、駁回上訴部分（即如事實欄一、㈠所示二次販賣第二級毒品
共二罪部分）
一、原審以被告如附表所示2次販賣第二級毒品所為，事證明確 ，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法 第11條前段、第51條第5款之規定，併審酌被告明知第二級 毒品甲基安非他命對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣 之，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫 ，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣；再參以被告 犯後態度，兼衡以其素行、犯罪動機、目的、手段、案發期 間從事修補攤位水泥地面工作，現在擔任水泥工，負責裝潢 ，每月收入約1、2萬元、國中畢業之智識程度，暨販賣毒品 之數量、獲利等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月、7年8 月，並說明扣案之SONY廠牌行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張），係被告為附表編號1、2所示之犯行時，持 之與購毒者洽談毒品交易所用，且為被告所有（見原審卷第 162頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規 定，宣告沒收。被告販賣如附表所示之毒品予洪永鴻、王文 煌等人，因而取得如附表所示之財物，即屬被告因犯罪所得 之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。 核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴意旨以證人洪永鴻於警詢、偵查所為證述均非出於 自由意志下所為，依證人王文煌於原審之證述亦可證被告係 與證人合資購買云云，否認犯罪，均經本院詳為指駁如前所 述。被告辯護人則另以考量被告智識程度非高，請求給予被 告減刑云云。惟被告並無毒品危害防制條例第17條第1、2項 規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」或「於 偵查及審判中均自白者」等符合法定減刑之要件之情形。且 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上 字第899號判例意旨參照）。本件被告為圖一己私利而犯此 重罪，購毒者互殊，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以 引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無適用刑法第59條規定 酌減其刑之餘地，辯護人前開主張，難認可採。是被告此部 分上訴，均無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分（如事實欄一、㈡所示幫助施用第二級毒品） 原審調查後，認被告於103年3月10日販賣第二級毒品予王文 煌之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件依 證人王文煌於偵查中及原審審理時結證之內容，佐以被告之 供述，僅足以證明被告幫助王文煌施用第二級毒品之犯行，
則原審就此認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，即有不當。被告就此部分之上訴意旨略以 ：其與王文煌合資購買甲基安非他命，並無販賣甲基安非他 命予王文煌等語，為有理由，自應由本院將原判決關於此次 犯行暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機 、目的係為單純為幫助他人施用毒品，犯罪手段尚屬平和， 且坦白承認，犯後態度尚佳，兼衡以其多次施用毒品前科， 有本院被告全國前案紀錄表附卷可查，素行不佳，案發期間 從事修補攤位水泥地面工作，現在擔任水泥工，負責裝潢， 每月收入約1、2萬元，國中畢業之智識程度等一切情狀，量 處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。陸、定執行刑：
本件被告所犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品罪，計2罪 均屬不得易刑處分之罪，所犯如事實欄一㈡所示幫助施用第 二級毒品罪所處之刑，則屬得易科罰金之罪，依刑法第50條 規定，僅得就不得易刑處分之如附表編號1、2部分之宣告刑 定其應執行有期徒刑9年。至所犯幫助施用第二級毒品罪部 分，不應合併定執行刑，併予指明。
柒、被告及其選任辯護人聲請傳喚證人張軒智，以證明如附表編 號2所示及103年3月10日買賣毒品，均係由被告與王文煌合 資向張軒智購買等節，惟張軒智因販賣第二級毒品予本件被 告之犯行，為警查獲，經檢察官提起公訴，經臺灣士林地方 法院判處罪刑，張軒智不服而提起上訴，經本院以104年度 上訴字第453號判決駁回上訴，復經最高法院以104年度台上 字第2773號判決駁回上訴確定在案，有各該判決書列印本在 卷可稽（見本院卷第56頁至第52頁），本件被告所稱其與王 文煌合資向張軒智購買甲基安非他命各節，非在上開確定案 件起訴、審判範圍內，而張軒智業經本院傳喚未到庭，並經 拘提無著，有送達證書及臺北市政府警察局信義分局吳興街 派出所報告書2紙附卷可稽（見本院卷第55頁、第90頁、95 頁、第109頁），足見張軒智所在不明，已屬不能調查之證 據，且本件事證已明，顯無再行傳喚張軒智到庭作證之必要 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條、第50條、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品部分，被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王譽璋
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───┬───┬───┬───────┬────┬────────┬────┐
│編號│時間 │地點 │買受人│交易標的及價格│所犯罪名│原判決主文 │本院主文│
│ │ │ │ │（新臺幣，下同│ │ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │ │
├──┼───┼───┼───┼───────┼────┼────────┼────┤
│ 1 │102年1│臺北市│洪永鴻│第二級毒品甲基│毒品危害│林修銓販賣第二級│上訴駁回│
│ │1月30 │信義區│ │安非他命0.5公 │防制條例│毒品，處有期徒刑│。 │
│ │日某時│信義路│ │克，價格為1000│第4條第2│柒年陸月，扣案之│ │
│ │許 │5段（ │ │元 │項販賣第│SONY廠牌行動電話│ │
│ │ │起訴書│ │ │二級毒品│壹支（含門號○九│ │
│ │ │誤載為│ │ │罪 │三三九二○四一五│ │
│ │ │『信義│ │ │ │號SIM卡壹張）沒 │ │
│ │ │區5段 │ │ │ │收；未扣案之販賣│ │
│ │ │』） │ │ │ │第二級毒品所得新│ │
│ │ │150巷 │ │ │ │臺幣壹仟元沒收，│ │
│ │ │68之1 │ │ │ │如全部或一部不能│ │
│ │ │號林修│ │ │ │沒收時，以其財產│ │
│ │ │銓住處│ │ │ │抵償之。 │ │
├──┼───┼───┼───┼───────┼────┼────────┼────┤
│ 2 │103年1│臺北市│王文煌│數量不詳之第二│毒品危害│林修銓販賣第二級│上訴駁回│
│ │月5日 │信義區│ │級毒品甲基安非│防制條例│毒品，處有期徒刑│。 │
│ │某時許│信義路│ │他命，價格為15│第4條第2│柒年捌月，扣案之│ │
│ │ │5段（ │ │00元 │項販賣第│SONY廠牌行動電話│ │
│ │ │起訴書│ │ │二級毒品│壹支（含門號○九│ │
│ │ │誤載為│ │ │罪 │三三九二○四一五│ │
│ │ │『信義│ │ │ │號SIM卡壹張）沒 │ │
│ │ │區5段 │ │ │ │收；未扣案之販賣│ │
│ │ │』） │ │ │ │第二級毒品所得新│ │
│ │ │150巷 │ │ │ │臺幣壹仟伍佰元沒│ │
│ │ │臨42之│ │ │ │收，如全部或一部│ │
│ │ │5號王 │ │ │ │不能沒收時，以其│ │
│ │ │文煌住│ │ │ │財產抵償之。 │ │
│ │ │處附 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───┴───┴───┴───────┴────┴────────┴────┘