臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2056號
上 訴 人
即 被 告 蕭元俊
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院104 年度審訴字第533 號，中華民國104 年6 月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1273
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭元俊基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國104 年2 月7 日上午8 時許，在新北市○ ○區○○路0 段000 巷0 號7 樓之住處內，將第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命加水稀釋，置入注射針筒後 ，注射靜脈血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，於翌（8 ）日晚間10時許，在上開住處內，將第一級 毒品海洛因加水稀釋，置入注射針筒後，注射靜脈血管之方 式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於104 年2 月9 日凌晨 3 時10分許，為警持搜索票前往上址執行搜索，扣得非蕭元 俊所有供其犯本件施用毒品犯行使用之注射針筒1 支，經警 採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因及安非他命 、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴合法部分：
（一）按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年 1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由， 修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及 「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於 初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒 品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定 ，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追 訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在 初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之
存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行 追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會 議決議參照）。
（二）上訴人即被告蕭元俊前於87年間，因施用第一、二級毒品 案件，經臺灣新北地方法院（102 年1 月1 日更名前為臺 灣板橋地方法院）以87年度訴字第562 號裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所 施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於87年10月31日釋放 出所，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間違反 保護管束應遵守事項情節重大，經裁定撤銷停止戒治再度 入所續予強制戒治後，於89年2 月8 日執行完畢，而於翌 （9 ）日釋放出所，並由該院於89年3 月21日以87年度訴 字第562 號判決免刑，89年4 月17日確定；又於上開強制 戒治執行完畢釋放後5 年內，於89年間再犯施用第一級、 第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於90年2 月4 日以 90年度毒聲字第591 號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 於91年2 月3 日執行完畢，並於翌（4 ）日釋放出所，且 該次施用毒品案件並經臺灣新北地方法院於90年5 月28日 以90年度訴字第414 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月 ，應執行有期徒刑10月，於90年5 月28日確定，此有本院 被告前案紀錄表1 件在卷可考。是蕭元俊經強制戒治執行 完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪 刑確定，是本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾 5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年 後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、 處罰。
二、證據能力部分：
（一）蕭元俊辯以：扣案之注射針筒非伊所有，警方沒有搜到證 據，看見針筒就說是伊所有，警察以栽贓方式將伊帶回警 局；而在警詢時，因為伊2 天沒睡覺，人不舒服，為了快 送檢察署，加上警方問案技巧，才為自白2 次施用犯行， 其實只有打1 次海洛因等語（本院卷第33頁反面、34頁） 。
（二）警方搜索扣押及逮捕蕭元俊之程序，並無違法之處： １、警方持臺灣新北地方法院於104 年2 月6 日簽發，有效期 間自104 年2 月8 日晚間10時起至11日晚間10時止之搜索 票，於104 年2 月9 日凌晨2 時15分至3 時10分許，搜索 蕭元俊之新北市○○區○○路0 段000 巷0 號7 樓住處， 並當場扣得已使用之海洛因注射針筒1 支各節，有搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（偵卷第9 、
7 頁正反面、8 頁），足見警方實施本件搜索，應屬合法 。
２、按現行犯，不問何人得逕行逮捕，而因持有兇器、贓物或 其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，可疑為犯罪 人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第 2 款定有明文。經查，證人即執行搜索之警察吳昕韋證稱 ：搜索房間時，伊聽見同仁喊有針筒時，過去看見注射針 筒掉在床沿旁邊的地板上等語（本院卷第57頁反面），核 與證人即執行搜索警察曹怡傑證稱：伊係因勤務需要調派 支援，警方搜索房間時，伊站在房門口，聽見房間內有人 說「這是什麼」，似乎就是扣案之針筒在床墊下，蕭元俊 房間內鋪設木質地板，直接放上床墊，沒有床架，針筒在 床墊下找到的，蕭元俊當時稱「我用完都丟了，沖到馬桶 ，這支可能沒丟到」等語（本院卷第60頁）；證人即執行 搜索警察謝明吉亦證稱：搜索時伊在房門口，蕭元俊亦在 房間裡，伊聽見有人說「這隻筆是誰的？」筆就是指針筒 等語（本院卷第61頁正反面）；證人即現場執行搜索警察 陳筠儒證稱：伊當時搜索客廳及浴室，都沒有發現違禁物 ，伊記得在現場有搜出針筒，但忘記是何人搜出來的等語 （本院卷第62頁正反面）；證人即執行搜索之警察周豊祥 證稱：搜索時伊先在樓下警戒，怕蕭元俊自樓上丟包，伊 第一眼看見針筒時，是在房間裡，同仁已搜索完畢，以類 似紙張之物隔離，再用手托著扣案針筒，伊忘記是那一位 同仁等語（本院卷第54頁反面、56頁）。是依吳昕韋、曹 怡傑、謝明吉、陳筠儒及周豊祥所證前詞，一致指證扣案 之注射針筒係於蕭元俊住處房間內扣得無訛。雖因抵達扣 押現場先後、觀察角度及記憶清晰程度不同，吳昕韋、曹 怡傑、謝明吉、陳筠儒、周豊祥就係何人發現扣押注射針 筒，均無記憶，且吳昕韋與曹怡傑就扣案注射針筒係於床 沿或床墊下查獲一節，有些許出入，惟就該針筒係於蕭元 俊住處房間扣得之重要事項，並無二致。況且，蕭元俊臥 房內床墊旁有注射針筒1 支，亦有警方搜索扣押時所攝得 之照片在卷可考（本院卷第88頁）。蕭元俊遲至本院始空 言指摘扣案注射針筒係警方栽贓，並無證據可佐；且其於 本院審理時，與上開到庭之吳昕韋、曹怡傑、謝明吉、陳 筠儒、周豊祥對質詰問後，改稱：伊沒有說警察栽贓等語 （本院卷第62頁反面），益見蕭元俊所辯扣案注射針筒係 警察栽贓云云，未可採信。
３、經本院於行準備程序時當庭採集蕭元俊口腔唾液，與扣案 注射針筒，併送內政部警政署刑事警察局比對，鑑定結果
為：海洛因注射針筒內微物，以Kastle-Meyer血跡反應檢 測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA 檢測，未檢出足 資比對之DNA-STR 型別，亦無法與蕭元俊比對等情，有該 局104 年11月3 日刑生字第0000000000號鑑定書1 紙附卷 可考（本院卷第75頁）。堪認扣案注射針筒1 支，無法以 DN A檢驗方式，查知是否曾經蕭元俊使用。然參諸周豊祥 證稱：伊在搜索前1 天就去現場觀察、埋伏，看見蕭元俊 與友人一同返家，後來他的友人先離開；在聲請本件搜索 票前，有同仁先去調閱蕭元俊住處大樓監視器，看見蕭元 俊從地下室帶很多人去他住處，情資上顯示他販賣毒品， 因為現場扣到針筒，才把蕭元俊帶回警局等語（本院卷第 54頁反面、55頁反面、56頁）；且吳昕韋證稱：因為在蕭 元俊住處扣得海洛因注射針筒，加上他有多項毒品前科， 合理懷疑蕭元俊有施用毒品才帶警局，經蕭元俊同意採尿 等語（本院卷第58頁）。可見警察執行搜索時發現已使用 過之注射針筒扣案，而顯可疑蕭元俊有施用毒品之犯行， 縱該注射針筒非蕭元俊所有供犯本件施用毒品犯行所用之 物，但蕭元俊斯時已屬刑事訴訟法第88條第3 項第2 款所 定以現行犯論之犯罪人，警察依法予以逮捕移送，並依刑 事訴訟法第205 條之2 規定，為調查犯罪及蒐集證據之必 要，且扣得已使用過之注射針筒，有相當理由對於逮捕到 案之蕭元俊採集尿液作為犯罪證據。
４、警察搜索扣押、逮捕及採尿檢驗程序，於法有據。蕭元俊 所辯警察栽贓云云，難謂可採。
（三）蕭元俊製作警詢筆錄時，精神狀況正常，其自白具有任意 性：
吳昕韋證稱：蕭元俊於製作筆錄時，警方未曾對蕭元俊表 示人不舒服，為了快送地檢署，讓他回去睡覺等語，隨案 移送時，蕭元俊的精神狀況正常，沒有毒癮發作的情形等 語（本院卷第58頁正反面）；又觀諸蕭元俊於警詢、檢察 官訊問及原審，均未曾提及其經警疲勞詢問或非法取供情 事，堪認吳昕韋所證可採。且蕭元俊所指2 日未曾好眠， 係其遭搜索、逮捕前之事，並非警察為非法取供而為。是 蕭元俊所辯前詞，未可採信。其於警詢、檢察官訊問時之 自白，應具任意性，具有證據能力。
（四）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至4 之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之 5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一， 係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願 放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證 據之證據能力。檢察官就本件判決所引之被告以外之人於 審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第33頁反 面至34頁），而蕭元俊就上開傳聞證據，知有前揭傳聞證 據情事，未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌前揭 傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低 之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證 據為適當，根據上開規定及說明，均有證據能力。貳、認定蕭元俊犯罪所憑證據及理由：
一、上揭同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 ，及施用第一級毒品海洛因之犯行，迭經蕭元俊於警詢、檢 察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第4 、5 、35 頁反面，原審卷第40頁反面、44頁反面，本院卷第33頁反面 ）。且蕭元俊為警所採集之尿液檢體經送驗後，呈嗎啡、可 待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司104 年2 月24日濫用藥物檢驗報告 （檢體編號為：A0000000號）、新北市政府警察局板橋分局 偵辦毒品案被移送人姓名及代碼對照表、採證同意書各1 份 在卷可稽（偵卷第51頁正反面、13、12頁）。足徵蕭元俊前 揭自白與事實相符，堪以採信。
二、蕭元俊雖於本院改稱：伊只有施打海洛因1 次而已云云（本 院卷第34、94頁）。惟參諸蕭元俊上開尿液，經檢驗結果除 有嗎啡、可待因陽性反應，並有安非他命、甲基安非他命陽 性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年2 月24日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：A0000000號）在卷 可憑（偵卷第51頁反面），顯見蕭元俊有施用甲基安非他命 之犯行。是其於本院所辯，應屬避重就輕之詞，不足採信。 是本案事證明確，蕭元俊於上開時、地所為之前揭同時施用 海洛因、甲基安非他命，及施用海洛因之犯行，均堪認定。三、蕭元俊雖請求將扣案注射針筒送驗，查明該針筒指紋與DNA 是否與伊相符云云（本院卷第94頁）。惟本院已將該針筒送 由內政部警政署刑事警察局比對，鑑定結果為：海洛因注射 針筒內微物，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈 陰性反應，經萃取DNA 檢測，未檢出足資比對之DNA-STR 型
別，亦無法與蕭元俊比對；且縱認該針筒非蕭元俊所有，亦 未可遽認警方有何非法搜索、扣押或採尿送鑑等情，已如前 述（壹、二、（二）、３所載）。是無再行將扣案注射針筒 採指紋送驗，以查明是否屬蕭元俊所有之必要，併此敘明。叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、論罪科刑部分：
（一）海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，依法均 不得持有、施用，蕭元俊竟持以施用，是核其104 年2 月 7 日上午8 時許，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪； 而104 年2 月8 日晚間10時許，施用第一級毒品海洛因犯 行，則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級 毒品罪。
（二）蕭元俊施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。
（三）蕭元俊於104 年2 月7 日上午8 時許在其住處，係以針筒 注射血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪 與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（四）蕭元俊所犯104 年2 月7 日上午8 時、104 年2 月8 日晚 間10時之2 次施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互異， 應予分論併罰。
（五）蕭元俊於98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地 方法院以98年度訴字第1849號判決判處有期徒刑7 月，經 上訴後，先後經本院以98年度上訴字第3022號判決及最高 法院以98年度臺上字第6088號判決駁回上訴，而於99年7 月21日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，其 於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之上開2 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
二、上訴駁回之理由：
（一）原審以蕭元俊犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，且審酌蕭元俊前已因施用毒品案件經 觀察、勒戒、強制戒治，及經法院判刑在案而仍不能戒除 毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意
志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主， 對於他人尚無明顯直接之實害，及其犯後坦承犯行，態度 尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀 ，分別量處有期徒刑10月、9 月，合併定執行刑為有期徒 刑1 年5 月，並說明：扣案之注射針筒1 支，業據蕭元俊 於原審及本院否認為其所有之物（原審卷第40、45頁，本 院第33頁反面、34頁），且無證據證明係蕭元俊所有供其 犯本件施用毒品罪行所用之物，爰不予沒收等語。核其認 事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）蕭元俊不服，提起上訴略以：扣案注射針筒非伊所有，警 方以現行犯強行帶至警局偵辦，未充分告知可以不同意採 尿，亦未任伊詳閱，即令伊在採證同意書上簽名，於法有 違；又伊於警詢時毒癮發作，又2 日未入眠，經警方誘導 將儘速移送，致伊因身體不適，而製作不實筆錄云云。然 查，警察持搜索票在蕭元俊住處扣得已使用過之注射針筒 ，依刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款規定合法逮 捕，已如前述（詳見壹、二、（二）所載）。又司法警察 因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經逮捕到案之犯 罪嫌疑人，得違反犯罪嫌疑人之或被告之意思，採取其指 紋、掌紋、腳印、予以照相、測量身高或類似行為，有相 當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯 罪之證據時，並得採取之，此觀諸同法第205 條之2 規定 即明。而本件警察經合法搜索，於蕭元俊住處扣得已使用 過之注射針筒，且蕭元俊曾有施用毒品前科，已有相當理 由認為採集其尿液得作為犯罪之證據，且因尿液代謝檢出 毒品反應，有一定時限，逾時即難以檢出而有立證上之困 難，有及時為之之必要，縱未得蕭元俊同意，採集其尿液 檢驗，難認有何違法之處。再蕭元俊於製作警詢筆錄時， 並無其所稱之毒癮發作、精神狀況不佳、身體不適之情形 ，業經本院認定如前（詳見壹、二、（三）所載）。是蕭 元俊所辯，俱非可採。其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳坤地
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。