臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1332號
上 訴 人
即 被 告 徐得富
選任辯護人 沙洪律師
上 訴 人
即 被 告 林俊良
選任辯護人 吳榮達律師
上 訴 人
即 被 告 周國正
指定辯護人 黃偉雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院
103年度訴字第271號，中華民國104年3月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第11516號、103年
度毒偵字第1760號、第1782號、第1784號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於徐得富就附表一編號1、2「主文欄」所示之罪暨定應執行刑、林俊良就附表二編號6、7「主文欄」所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
徐得富犯如附表一編號1、2「主文欄」所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2「主文欄」所示之主刑及從刑。林俊良犯如附表二編號6、7「主文欄」所示之罪，均累犯，各處如附表二編號6、7「主文欄」所示之主刑及從刑。其他上訴駁回。
徐得富上開第二項撤銷改判所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表四編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表四編號3至6所示之物均沒收。
林俊良上開第三項撤銷改判所處之刑與駁回上訴所處不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、徐得富於民國99年間，因施用毒品案件，業經臺灣新北地方 法院以99年度簡字第983號判處有期徒刑6月確定，並於民國 99年6月3日易科罰金執行完畢；林俊良於101年間，因施用 毒品案件，經臺灣臺北地方法以101年度簡字第2610號判處 有期徒刑3月確定，嗣於102年4月29日易科罰金執行完畢； 周國正前因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵 字第301號緩起訴處分書為緩起訴處分，並命其應完成戒癮 治療，緩起訴期間為1年6月確定。
㈠徐得富明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得非法販 賣及持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非 他命、第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1所示之時 間、地點，以附表一編號1所示之數量、價格，販賣第二級 毒品甲基安非他命予程鵬舉；於附表一編號2所示之時間、 地點，以附表一編號2所示之數量、價格，販賣第一級毒品 海洛因予程鵬舉。徐得富復分別基於施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月14日午夜 零時許，在新北市○○區○○路00號15樓屋內，以將海洛因 摻入香菸中施用，及以玻璃球燒烤甲基安非他命之方式，分 別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次 。
㈡林俊良明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表二 編號1至5所示之時間、地點，各以附表二編號1至5所示之數 量、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予林世峰（2次） 、吳文川（3次）。林俊良明知甲基安非他命業經行政院衛 生署明令公告列為禁藥，不得轉讓，復基於轉讓禁藥之犯意 ，分別於附表二編號6、7號所示之時間、地點，將屬禁藥之 微量甲基安非他命，無償轉讓予林世峰、吳峻各1次。林 俊良另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年 10月14日午夜某時許，在其新北市○○區○○路00號15樓之 住處，以玻璃球燒烤甲基安非他命之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1次。
㈢周國正明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表三 各編號所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 董吉裕（3次）。另於103年10月14日為警採尿前24小時、96 小時內之某時許，在新北市○○區○○路00號15樓屋內，分 別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 犯意，以將海洛因摻入香菸中施用，及以玻璃球燒烤甲基安 非他命之方式，各施用海洛因及甲基安非他命各1次。 ㈣嗣經警於103年10月14日至徐得富與林俊良共同居住之新北 市○○區○○路00號15樓執行搜索，並扣得如附表四各編號
所示之物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告周國正前因第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於103 年4 月17 日，以103 年度毒偵字第301 號緩起訴處分書為緩起訴處分 ，並命其應完成戒癮治療，緩起訴期間為1 年6 月，並於10 3 年5 月8 日緩起訴處分確定，嗣於104 年2 月28日，經該 署檢察官撤銷緩起訴處分，此有緩起訴處分書及本院被告前 案紀錄表在卷可佐。本案於103年12月17日經檢察官提起公 訴時，前開緩起訴處分雖尚未經撤銷，惟對於「初犯」及「 5年後再犯」施用毒品者之治療方式，採行「觀察、勒戒」 與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告周國正既經 緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴 期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，依毒品危害防制 條例第23條第2項自應逕行起訴，是以檢察官就被告周國正 於本案所涉之施用第一級、第二級毒品犯行提起公訴，其程 序自屬合法。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意； 刑事訴訟法第159條之1、第159條之5分別定有明文。查本件 檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用之被告以外之人於 審判外之陳述，於本院準備程序中均同意作為證據（見本院 卷㈠第70頁至第80頁背面），迄言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無 不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，認前揭證據具有證據能力，得作為本件 認定被告犯罪事實之依據。
㈡至本院判決所引用之屬非供述證據之其他書證、物證，均係 依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法 第164、165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告及其 辯護人為證據能力表示意見，自得為認定被告犯罪事實所憑 之證據。
貳、實體認定：
一、被告徐得富部分：
㈠訊據被告徐得富對於上揭犯罪事實均坦認不諱，核與證人程 鵬舉於偵查證稱：103年9月21日該次是伊打電話向被告徐得 富表示要買半兩甲基安非他命，伊交付1萬多元，並有拿到 半兩甲基安非他命等語（見103年度偵字第11516號卷【下稱 偵字卷】二第302頁）；嗣於原審審理時證稱：伊於103年10 月初，有交付10萬元款項予被告徐得富，並拿到被告徐得富 交付之海洛因等情相符（見原審卷第149頁正面）；另觀諸 同案被告林俊良使用之0000000000號行動電話於103年9月21 日晚間11時17分許之對話譯文，被告徐得富確以0000000000 號行動電話向林俊良表示「小程吼，會去寶島那邊，那個罐 子裡面信封袋有沒有，拿給他」等語（見偵字卷二第264頁 ），亦核與證人程鵬舉於偵查中證稱伊前往寶島眼鏡店前， 拿取甲基安非他命等情相侔；並有臺北市政府警察局尿液檢 體委驗單（檢體編號：032787）、臺灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見103年度毒偵字第17 60號卷第83頁至第86頁），足認被告徐得富上揭任意性自白 即與事實相符。
㈡至被告徐得富；證人程鵬舉於偵查中均有陳述被告徐得富於 附表一編號2該次，共交付5錢之海洛因予證人程鵬舉等情， 本院審酌被告徐得富、證人程鵬舉於偵查中之陳述，距附表 一編號2之案發時間較接近，且二人陳述交付海洛因之數量 相符，自應以被告徐得富；證人程鵬舉於偵查中所為共交付 5錢海洛因之陳述較為可採，附此敘明。
二、被告林俊良、周國正部分：
㈠訊據被告林俊良對上揭犯罪事實均坦認不諱，核與證人林世 峰、吳文川、吳峻等人分別於警詢、偵查中之證詞相符（ 見偵字卷二第14頁至第16頁、第162頁至第163頁、第80頁至 第82頁、第182頁至第183頁、第205頁、第250頁）；並有被 告林俊良使用0000000000號行動電話分別與證人林世峰、吳 文川、吳峻等人相約交易毒品、轉讓禁藥之通訊監察譯文 、臺北市政府警察局尿液檢體委驗單（檢體編號：0327 86 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在 卷可稽（見偵字卷一第149頁至第152頁、偵字卷二第22頁至 第30頁、第88頁至第89頁、第209頁至第215頁、第264頁、 偵字卷三第237頁至第239頁、103年度毒偵字第1784號卷第 25頁至第26頁），足認被告林俊良上揭任意性自白即與事實 相符，可以採信。
㈡訊據被告周國正對上揭犯罪事實均自白不諱，核與證人董吉
裕分別於警詢、偵查中之證詞相符（見偵字卷二第50頁至第 52頁、第196至第197頁、偵字卷三第314頁），並有被告周 國正使用0000000000號行動電話與證人董吉裕相約交易毒品 之通訊監察譯文、臺北市政府警察局尿液檢體委驗單（檢體 編號：032789）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告各1份在卷可稽（見原審卷第102頁至第107頁、103年度 毒偵字第1782號卷第22頁至第23頁），足認被告周國正上揭 任意性自白即與事實相符，可以採信。
三、查販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，並無公定之價格，復可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情；然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認 係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未能確切查得販 賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理 之平；以海洛因、甲基安非他命之價格不斐，取得非易，而 販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之 查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無平白代他人 聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，是其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理 判斷。本件卷內資料雖無從查知被告徐得富、林俊良、周國 正分別販賣海洛因、甲基安非他命之取得成本及獲利數額， 惟被告徐得富、林俊良、周國正販售海洛因、甲基安非他命 予他人，應係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒 品之數量，顯係以錢易物，具有交易性質之行為。參以徐得 富、林俊良、周國正與購毒者以電話連繫後，甘冒被查緝法 辦之風險，安排時間將取得不易之毒品交付於他人，或更不 辭辛勞的攜往約定地點進行交易，若謂被告徐得富、林俊良 、周國正販入、售出無利可圖，實違常情，亦無從想像被告 徐得富、林俊良、周國正有何平白支出該等勞費而賠本出售 之必要，被告徐得富於附表一各編號所為、被告林俊良於附 表二編號1至5所為、被告周國正於附表三各編號所為，係為 賺取價差獲利而從事，其等主觀上具有營利意圖，亦堪認定 。綜上所述，本件事證明確，被告徐得富、林俊良、周國正 犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠被告徐得富部分：
⒈核被告徐得富就附表一編號1所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；附表一編號2所為係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一、 ㈠所為（除附表一以外）各係犯毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告 徐得富販賣、施用第一級、第二級毒品前之持有第一級、第 二級毒品之低度行為，分別為販賣、施用第一級毒品、第二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告徐得富所犯上 開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告徐得富 有如事實欄所載前案科刑及執行情形，此有本院被告前案紀 錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑（所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑 或無期徒刑部分；所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒 刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘有期徒刑、得併科罰 金部分加重其刑）。
⒉另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查 及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之 事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當 於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却 違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為 自白（最高法院101年度台上字第2572號判決意旨參照）； 復按本條項規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後 有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第 698號判決意旨參照）。經查：被告徐得富就附表一編號1、 2所示之罪，於偵查及本院審理時均自白不諱（見偵字卷一 第74頁至第75頁、原法院103年度偵聲字第128號卷第46頁、 、原法院103年度聲羈字第210號卷第20頁、本院卷㈠第69頁 背面、卷㈡第13頁背面），符合毒品危害防制條例第17條第 2項之「於偵查及審判中均自白」要件，均應依該規定減輕 其刑。
⒊又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟 者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取 差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬
有異，毒品危害防制條例第4條關於此類犯罪所設之法定最 低本刑，不可謂不重。本件被告徐得富就上開所犯販賣第一 級毒品罪行僅1次，販賣之對象為程鵬舉1人，犯罪所得獲利 非鉅，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品 之「大盤」、「中盤」毒梟，本院認為被告所犯上開販賣第 一級毒品罪名，縱經依規定減刑後處以最低刑度仍嫌過重， 實屬情輕法重，爰就被告徐得富所犯販賣第一級毒品罪部分 ，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒋按刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先 依較少之數減輕之。有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或 遞減之，刑法第71條第1項、第2項，第70條分別定有明文。 被告徐得富同時有累犯之刑之加重、毒品危害防制條例第17 條第2項及刑法第59條之刑之減輕事由，爰依法先加後減之 ，並遞予減輕其刑。
⒌被告徐得富雖辯稱：其於警詢、偵查中之陳述，已供出毒品 來源綽號「十三姨」（即吳采妮）、「萬華輝」（即柯振輝 ）、林永發（綽號「小勇」）之人，應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑等語。惟經原審函詢臺灣士林地 方法院檢察署，嗣經該署函覆：並無因本案被告三人之供述 ，而查獲毒品來源之情事，此有臺灣士林地方法院檢察署 104年1月21日士檢朝騰103偵11516字第000642號函1份在卷 可佐（見原審卷第108頁）；再經本院函臺灣新北地方法院 檢察署查詢，結果略謂：本署所偵辦之柯振輝相關毒品案件 ，並無因徐得富之供述而查獲者等語，亦有該署104年10月8 日新北檢榮良103毒偵緝562字第58861號函1份在卷足佐（見 本院卷㈠第108頁）；另本院再函臺灣士林地方法院檢察署 查詢，結果略以：該案件因監聽林俊良電話而得知，並於林 俊良、徐得富到案後再依渠等供述比對等語，此有該署104 年7月7日士檢朝騰104偵1579字第21981號函1份附卷可稽（ 見本院卷㈠第90頁）；又原審向臺灣士林地方法院檢察署函 詢結果，略以：本署前曾函囑臺北市政府警察局刑事警察大 隊追查被告徐得富供述毒品來源乙事，經該隊函覆本署稱「 因被告徐得富之供述而查獲上手『林永發』乙情，與徐得富 本人之供述不符等語，此有該署104年4月20日士檢朝騰104 偵1579字第3885號函暨檢附訊問筆錄1份在卷足參（見原審 卷第247頁至第256頁），而細繹該訊問筆錄所載：「（問： 你之前是否有跟臺北市刑大的警員表示有跟一個『小永』的 人買毒品？）不是，我是說跟『阿俊』買。我沒有跟『小永 』買過毒品」等語，足認被告徐得富並未供述其有向林永發 購買毒品，自難認被告徐得富有供出毒品來源而查獲林永發
之情事。綜上各情，均無法證明吳采妮、柯振輝及林永發等 人因被告徐得富之供述而查獲之事實，據此，被告徐得富即 無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，被告 上揭所辯，即有未合，無法採取。
⒍撤銷改判部分（關於被告徐得富原判決附表一編號1、2所示 暨定應執行刑）：
⑴原審調查後就附表一編號1、2部分，對被告徐得富予以論罪 科刑，固非無見。惟查：⑴被告就附表一編號1、2部分所為 ，符合毒品危害防治條例第17條第2項規定，原審未諭知減 輕其刑，容有未合；⑵被告就附表一編號2部分所為應依刑 法第59條規定酌量減輕其刑，原審就此未諭知酌減其刑，亦 有未洽。是被告徐得富就此部分執詞上訴，為有理由，自應 由本院予以撤銷改判。爰審酌販毒乃毒害之源，被告徐得富 明知海洛因、甲基安非他命為管制之第一級毒品、第二級毒 品，卻仍販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人 口，戕害購毒者之身心健康，附表一編號1、2所示販賣毒品 犯行之金額分別為18,000元及100,000元，惟被告徐得富於 本院審理時終能坦認態度尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的 、手段、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處 如主文第2項所示之刑（含從刑）。
⑵沒收：
被告徐得富於附表一編號1、2所示各次販賣毒品所得，均應 於各該罪項下宣告沒收，且因皆未扣案，故併諭知如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告徐得富於附表一編 號1犯行所使用之內含0000000000號行動電話手機1只，並未 扣案，且業已滅失，此據被告徐得富於原審審理時供述在卷 ，已無宣告沒收之必要。至被告徐得富經警扣案之壓模器1 組、電子磅秤2台、純度量針1支、帳冊1本及行動電話手機4 只（分別內含0000000000、0000000000、0000000000、0000 000000門號SIM卡1張），均無證據證明係供被告徐得富於本 案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
⒎駁回上訴部分（被告徐得富施用第一級、第二級毒品部分） ：
⑴原審就被告徐得富施用第一級、第二級毒品部分調查後同此 認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條 第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項 第2款、第3項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並 審酌被告徐得富施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心 健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益， 兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度及生活
狀況等一切情狀，就被告徐得富施用第一級、第二級毒品罪 ，分別量處如有期徒刑8月、7月（含沒收）。經核原審認事 用法俱無違誤，量刑及沒收部分（詳後⑵所述）亦屬妥適， 被告上訴略以：原審量刑過重等語。惟按刑之量定，為求個 案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權。量刑之輕重 ，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入 情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 本件原審判決關於被告之科刑，業已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，詳敘量刑所憑證據及認定理由，且未逾越職權，亦 未違反比例原則，並無量刑過輕之情事。被告執詞提起上訴 ，為無理由，應予駁回。
⑵沒收：
扣案之附表四編號1所示之粉末1包（毛重8.22公克，淨重 7.4公克，驗餘淨重7.28公克）、附表四編號2所示白色、米 色透明晶體4包（毛重共27.347公克，驗餘重量27.315公克 ）經送鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年12月17日鑑定書及臺北榮民總醫院103年11月4日鑑定書各 1份在卷可佐（見第11516號偵卷㈢第334頁、第270頁），並 係被告徐得富施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命所用之物，業據被告徐得富供承在卷，既屬毒品危害防 制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 另如附表四編號3所示之扣案裝盛上開第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之塑膠空包裝袋5個，具有防止毒 品裸露、逸散及潮濕之功能，既能與海洛因、甲基安非他命 析離，且與扣案如附表四編號4至6所示之物，均屬被告徐得 富所有供本件施用第一級、第二級毒品犯罪所使用之工具， 爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，均宣告沒收。 ⒏上開撤銷改判部分所處如主文第2項所示之刑（含沒收）與 駁回上訴所處有期徒刑8月、7月部分（含沒收），應執行如 主文第4項所示之刑（含沒收）。
㈡被告林俊良部分：
⒈新舊法比較：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。被告林俊良行為後，藥事法第83條第 1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，自原規定
：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正為：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。經比較新舊法，自仍以 行為時法即93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第 83條第1項規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定 ，適用行為時法。
⒉按甲基安非他命已經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥 字第904142號函明令公告列為禁藥管理。又甲基安非他命雖 同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品 ，被告林俊良於附表二編號6、7所示之轉讓甲基安非他命行 為，雖合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定 ，然修正前藥事法第83條第1項規定之「明知為偽藥或禁藥 ，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以 下罰金。」條文，係於93年4月21日修正公布，同年月23日 施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定 刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金 」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事 之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁 藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品 危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。另 依本案卷證資料，尚無證據足資證明被告林俊良轉讓甲基安 非他命之禁藥予證人林世峰、吳峻之數量為何，自無法依 毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。而刑事訴訟法 第955條所為而罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行 使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院 於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調 查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使並 無所妨礙。原審於審理時，雖未就被告林俊良於附表二編號 6、7轉讓甲基安非他命之行為併為可能涉及藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪名之告知，然被告林俊良既坦認附表二編號6 、7轉讓甲基安非他命之行為不諱，被告林俊良既已對前開 事實為防禦，並經原審依法進行證據調查、辯論程序，對其 防禦權之行使並無妨礙，是以縱原審就此未為變更罪名之告
知，仍得就此同一基本社會事實，依刑事訴訟法第300條規 定變更起訴罪名，而就被告林俊良於附表二編號6、7所為， 分別論以修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。 ⒊核被告林俊良就附表二編號1至5所為均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號6、7所為 係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告各次販賣 第二級毒品、轉讓禁藥前之持有甲基安非他命之低度行為， 分別應為其販賣、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告林俊良就施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害 防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告林俊良於 施用第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度 行為，亦為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 被告林俊良前有如事實欄所載之前案科刑及執行情形，此有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均 應依刑法第47條第1項規定（除販賣第二級毒品之法定本刑 為無期徒刑部分，依法不得加重外），均加重其刑。被告林 俊良所犯各罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。 ⒋被告林俊良就附表二編號1至5所犯之罪於偵查及審判中均自 白其犯行（見偵字卷一第144頁至第146頁、原審卷第40頁） ，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 並依法先加後減。被告林俊良於附表二編號6、7部分因適用 修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而不割裂適用上 揭減刑之規定，附為敘明。
⒌被告林俊良之辯護人辯稱：被告林俊良供出毒品之來源吳采 妮及被告徐得富，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑等語。惟經原審及本院函詢臺灣士林地方法院檢察 署，嗣經該署函覆結果，並無因本案被告林俊良之供述，而 查獲毒品來源之情事，至被告徐得富係經警監聽，而非被告 林俊良之供述而查獲等情，已述如上，均無法證明吳采妮、 被告徐得富係因被告林俊良之供述而查獲之事實，據此，被 告林俊良即無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑。
⒍被告林俊良之辯護人另辯稱：本件被告林俊良係基於互通有 無之動機，情節輕微，應依刑法第59條規定酌減其刑等語。 惟徵諸被告林俊良先後5次販賣第二級毒品，對象非僅單一 ，本院認依被告犯罪當時之客觀情狀，難認有何足堪憫恕而 應予酌減其刑之情形，被告之辯護人上揭所辯，亦有未合， 無法採取。
⒎撤銷改判部分（關於被告林俊良原判決附表二編號6、7所示
暨定應執行刑）：
原審調查後就附表二編號6、7所示部分，對被告林俊良予以 論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌藥事法第83條第1 項於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，致未為 新舊法比較，即有未合，被告執詞提起上訴，固無理由，惟 原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審 酌被告林俊良2次轉讓禁藥甲基安非他命之行為，所為足以 擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害國人之身心健康，於偵 查及審判中坦承全部犯行，態度尚稱良好，兼衡被告之犯罪 動機、目的、手段、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀 ，就被告林俊良分別量處如附表二編號6至7「主文欄」所示 之刑。
⒏上訴駁回部分（關於被告林俊良原判決附表二編號1至5所示 ）：
原審調查後同此認定，引用毒品危害防制條例第4條第2項、 第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法 第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段、第51條第5款等規定，並審酌販毒乃毒害之源，被 告林俊良明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，卻仍販賣 予他人，所為均足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購 毒者之身心健康，而被告林俊良所為各次販賣第二級毒品犯 行，販售金額分別為3,000元，販毒數量不多，所獲利益也 有限，且被告林俊良亦有施用甲基安非他命之習，顯見被告 林俊良販賣第二級毒品，不乏吸毒者間彼此互通有無之性質 ，僅為毒品供應線最下游的散貨賣家，惡性尚非重大，非貪 於逸樂或懶於工作，甚至無視於毒品可能對大眾帶來之危害 ，藉販毒為生之大盤毒梟可比，並於偵查及審判中坦承全部 犯行，態度尚稱良好，而被告林俊良施用毒品之犯行，在性 質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩 序、侵害他人權益，兼衡被告林俊良犯罪之動機、目的、手 段、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附 表二編號1至5「主文欄」所示之刑（含從刑）；另就被告林 俊良施用第二級毒品，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金 之折算標準。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收（詳 後⒐所述）亦均妥適。被告林俊良上訴略以：原審量刑過重 等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審 判法院裁量之權。量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權 自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就
量刑部分遽指為不當或違法。本件原審判決關於被告之科刑 ，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，詳敘量刑所憑證據及 認定理由，且未逾越職權，亦未違反比例原則，並無量刑過 輕之情事。被告執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。被告 林俊良執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
⒐沒收：
⑴被告林俊良分別於附表二編號1至5各次販賣毒品犯行（除附 表二編號5並未實際取得販賣毒品所得外），均應分別於各 該罪項下宣告沒收，且因皆未扣案，故併諭知如全部或一部 不能沒收時，以被告林俊良之財產抵償之。
⑵被告林俊良於附表二編號1至4、編號7犯行雖使用內含被告 0000000000號行動電話手機，惟扣案之門號0000000000號行 動電話手機係被告林俊良向被告徐得富借用等情，亦據被告 林俊良於原審審判中供述在卷，則該行動電話手機並非被告 林俊良所有，即不得宣告沒收。
⑶被告林俊良經警扣案之內含0000000000號SIM卡1張之行動電 話手機1只，均無證據證明係供被告林俊良於本案犯罪所用 之物，爰不予宣告沒收。
⒑上開撤銷改判部分所處如主文第3項所示之刑（含沒收）與 駁回上訴所處不得易科罰金之刑部分（含沒收），應執行如