臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1275號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林藝澄
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院104 年度
訴字第23號，中華民國104 年4 月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第8262號、第9573號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林藝澄明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，為槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可，不得無故 持有，竟於民國103 年7 月23日前某日，未經許可，在不詳 地點，取得具有殺傷力俗稱金牛座之改造手槍1 支（含彈匣 1 個）及子彈3 顆後而持有之。緣謝錦福欲索回其投資林藝 澄經營計程車行之現金新臺幣（下同）70萬元（其中30萬元 已遭謝錦福委託討債者取走）不遂，2 人多有爭執。嗣103 年7 月23日晚間至24日凌晨某時許，林藝澄於電話中得知謝 錦福揚言欲前往其住處索討上開債務後，乃攜帶上開槍、彈 ，駕駛租賃而來之車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱甲 車），搭載不知情之友人蔡明志行駛在其與謝錦福住處間道 路，迨24日凌晨3 時許，在臺北市南港區市民大道6 段與玉 成街交岔路口附近，見謝錦福駕駛友人陳守仁所有車牌號碼 0000-00 號自用小客車（下稱乙車）搭載陳守仁時，竟基於 毀損乙車車體之犯意，駕駛其甲車衝撞謝錦福駕駛之乙車， 致乙車左前車門、右後葉子板、右後保險桿等處刮擦、脫落 受損；復承上揭基於毀損之犯意及基於恐嚇危害安全之犯意 ，持上開改造手槍1 支擊發彈匣內之3 顆子彈，其中1 顆子 彈依序貫穿乙車車頭水箱護罩、動力方向機散熱片、冷氣散 熱片，致乙車受有損壞，並以此方式將加害謝錦福、陳守仁 生命、身體之事恐嚇其2 人，致生危害於其等安全。林藝澄 見謝錦福、陳守仁2 人下車持棍棒敲打其所駕駛之甲車，乃 駕車加速逃逸，並將其持有之上開改造手槍丟棄於基隆河內 。嗣經陳守仁、謝錦福報警，而循線查悉上情。二、案經陳守仁訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院 卷第55頁、第56頁、第138 頁、第139 頁），且迄至言詞辯 論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證 據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均 應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第139 頁 至第143 頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及 法審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第55頁、第56 頁、第139 頁至第143 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告 以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、持有槍、彈部分：
（一）上揭事實，業據上訴人即被告林藝澄於原審及本院審理中 坦承不諱（見原審卷第60頁正面，本院卷第145 頁），核 與證人謝錦福、證人即告訴人陳守仁於警詢、偵查、原審 審理中，及證人蔡明志於警詢、偵查中證述情節相符（見 103 年度他字第2614號偵查卷【下稱他字卷】第7 頁至第 11頁、第63頁至第68頁、第80頁至第85頁，103 年度偵字 第8262號偵查卷【下稱第8262號偵查卷】第19頁至第23頁 、第25頁至第34頁、第132 頁至第134 頁、第135 頁至第 137 頁、第203 頁至第208 頁，103 年度偵字第9573號偵 查卷【下稱第9573號偵查卷】第60頁至第65頁、第67頁至
第71頁、第73頁至第76頁、第175 頁至第180 頁，原審卷 第51頁反面至第57頁）；另本件經臺北市政府警察局南港 分局員警現場勘驗上開車牌號碼0000-00 號自用小客車（ 即乙車）結果，顯示該車水箱護罩外側、內側、冷氣散熱 片外側、內側等疑似彈孔，經以金屬桿進行彈道重建，發 現該四處約可呈線性排列，且該車動力方向機散熱片上損 壞處亦交於此虛擬直線上，研判該動力方向機散熱片損壞 處與疑似彈孔為同一拋射體造成之可能性居大，另此拋射 體行經路線由車輛前方往後觀之，略呈左上朝右下延伸等 情，有該分局轄內車號0000-00 號自用小客車遭槍擊現場 勘察報告及該車照片等附卷可稽（見第9573號偵查卷第8 頁至43頁），堪認上開俗稱金牛座之改造手槍1 支（含彈 匣1 個）及子彈3 顆確能穿透上開塑膠及金屬材質之物品 而具有殺傷力甚明。是被告上揭自白確與事實相符。（二）對於被告持有上揭槍、彈之來源，被告雖辯稱：俗稱金牛 座之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈3 顆係謝錦福於 103 年3 月、4 月份，在臺北市松山區虎林街國宅外交付 予伊云云。惟查，參諸證人謝錦福於原審審理中否認曾交 付俗稱金牛座之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈3 顆 予被告等語（見原審卷第57頁正、反面），且查無其他積 極證據足資認定被告所辯屬實，是被告上揭辯解，是否可 採，已非無疑；另檢察官於起訴書中認定上開槍、彈係陳 資澤交付被告云云，固提出證人陳資澤之警詢筆錄及檢察 官偵訊筆錄為證（見第8262號偵查卷第210 頁、第211 頁 、第213 頁至第215 頁），惟被告對此堅詞否認，是檢察 官上揭認定，是否屬實，亦非無疑；況衡諸上開俗稱金牛 座之改造手槍1 支（含彈匣1 個）業經被告丟棄至基隆河 ，且遍尋無著；而上開子彈3 顆亦已擊發，並無彈殼扣案 足供查證，復無其他證據足資證明該槍、彈之前手係何人 ，本院自難遽為認定，惟據以認定者，乃被告持有該槍、 彈之時間應係本案發生前即103 年7 月23日前之某日，被 告持有上揭槍、彈時，應無持以犯上開毀損及恐嚇危害安 全之犯意，應堪認定。
二、恐嚇危害安全及毀損部分（起訴書認係殺人未遂部分）： 訊據上訴人即被告於原審及本院審理中對於上揭時、地持有 上開槍、彈射擊告訴人陳守仁之乙車，致該車水箱護罩等受 有毀損等情固坦承不諱（見原審卷第60頁正面，本院卷第14 5 頁），惟堅決否認其具有殺人之犯意，辯稱：伊當時駕駛 3880-S9 號自用小客車，載著蔡明志要回家，恰巧遇到謝錦 福，伊就開車開到謝錦福車子的左邊，將伊車副駕駛座車窗
按鈕按下來，謝錦福的駕駛座車窗也是按下來的，伊看到謝 錦福及陳守仁，是謝錦福在駕駛，伊說你不是要找伊，下車 啊，然後謝錦福就開車跑，他開車途中，一直做緊急煞車的 動作，伊以為他是要藉此撞伊，伊沒有撞到他，他就停車了 ，伊也有停車，結果陳守仁就下車拿球棒敲伊車正面擋風玻 璃，之後再攻擊副駕駛座的蔡明志，因為車窗是按下來的， 後來他又從前面走到伊駕駛座旁邊，他想要敲伊駕駛座的玻 璃，伊為了要嚇止他，就擊發伊手上的手槍，從副駕駛座的 車窗口外對空射擊2 槍，當時謝錦福的車子在伊的右前方， 後來伊以為謝錦福迴轉要撞伊，伊就迴轉過謝錦福的車頭， 而在陳守仁在敲打伊車窗時，伊從副駕駛座車窗射擊他們左 前輪方向射擊，當時伊車子好像在他們車子的左後方，伊的 想法是要朝謝錦福的左前輪射擊，擊發後仍然繼續被陳守仁 用球棒攻擊，伊沒辦法只好開車跑，開車跑的時候，不小心 撞到謝錦福的車子，他車子轉了180 度，伊就離開了；伊沒 有殺人犯意，伊開槍是為了讓他們停止攻擊等語。經查：（一）參諸證人陳守仁於偵查中證稱：謝錦福與林藝澄以手機對 話時有說要找林藝澄討錢，第1 次看到對方車子時，該車 在伊車左側後方，伊當時坐在副駕駛座。伊聽到第一槍時 是發現被告車輛靠近並搖下車窗時，第二槍是對方車撞到 伊車後，伊車停下來，對方車迴轉靠過來的時候，伊只有 聽到二聲槍聲等語（見第8262號偵查卷第132 頁、第133 頁）；於原審審理中證稱：「因謝錦福稱被告有欠他錢， 我在他旁邊，謝錦福有打電話向林藝澄討錢，後來謝錦福 要掛掉電話之前，是有跟林藝澄說你錢不還沒關係，我現 在就過去找你，謝錦福講完之後電話就掛掉了，電話掛掉 我們也沒有馬上去，我們等了兩小時之後，謝錦福才說要 借用我的車子去內湖找林藝澄，他要我跟他去，我不曉得 林藝澄的住處，謝錦福他知道，他要我坐副駕駛座，他載 我去向林藝澄討錢，我們開到玉成街及市民大道路口時， 後面有台車，在駕駛的左後方按喇叭，我跟謝錦福說是不 是你有朋友也開車從這裡過，認識這台車子在跟你打招呼 ，謝錦福就把玻璃搖下來，我有聽到對罵，對罵完了，我 就聽到「碰」一聲。」、「（問：你聽到碰一聲，兩台車 的位置如何？）差不多要平行了，聽到「碰」一聲時，我 看到對方車子的副駕駛座窗戶旁邊好像有火花，我有聽到 ，也有看到火花，但我不能確定是被告所開的槍，因為他 車子裡面沒有開燈，我們車子裡面也是黑黑的，謝錦福就 跟我說他開的是賓士，我們是福特，所以謝錦福開我的車 子加速跑。」、「（二車）一個內線道，一個中間道，就
是隔壁車道。」、「（問：你的車輛左側有無彈孔？）沒 有。」、「之後我們車子停在方向線上，被告車子從我們 在前面繞過時有聽到槍聲。」、「差不多是三聲左右，這 是我考慮到車子前面被子彈射擊的情形。第一聲的時候我 有看到，也有聽到，但是被告車子繞過我們前面的時候停 下來，我有聽到槍聲，之後被告將車子轉回來撞我們車子 後面，撞我們之後我就沒有聽到槍聲了。我聲明一點，我 有聽到槍聲，但我沒有看到被告開槍，因為車子裡面是暗 的，我也沒有辦法看到是誰開槍。」、「（問：之後的槍 聲的時候，你已經下車了嗎？）我的車子被被告從後面撞 ，他們車子停了，我才下車。我下車子後並沒有槍聲。」 、「第一聲是從被告車子從傳出來，第二聲是被告將車子 迴轉時我聽到，我的車子被南港分局扣押，從彈道比對及 行車紀錄器的紀錄來看，沒有兩聲，所以我聽到的兩聲與 子彈射擊的情形不一樣。我聽到的確實只有兩聲槍聲。」 、「（問：為何你聽到槍聲後，你還下車，衝向被告的車 子？）因為被告可能不曉得那台車是我的名字，警察還沒 來的時候，我沒有看到被告開車，對方還撞我的車子，我 車子剛買沒有多久，當然會心疼，對方將我車子後面撞壞 了，我就拿棍子往被告車子砸，後來謝先生開我車子走的 時候，我才知道水箱冒煙了。」、「（問：第二聲槍響當 時被告的車子與你們車子的相對位置？）被告車子從我們 車子前方迴轉之前傳出第二聲槍響，當時我已經下車，我 不知道被告車子在我們車子的什麼位置，但應該在我們車 子後方。」、「（問：究竟你們車前水箱的彈孔如何造成 ？）我不曉得。」、「（問：你在過程中有聽到被告說要 殺死你們嗎？）沒有。」、「（問：你在過程中有聽到被 告講什麼話嗎？）我有聽到被告的聲音，他好像叫謝錦福 下車。」等語（見原審卷第51頁至第54頁）；證人謝錦福 於警詢中證稱：伊於103 年7 月23日凌晨3 時許，駕駛車 號000 0-00號自用小客車搭載友人陳守仁，在市民大道與 玉成街停等紅燈，有聽到伊車後方有急按喇叭聲音，伊搖 下車窗，後車與伊車併行，該車亦搖下車窗，伊看到該車 內疑似有一支槍指向伊，且對伊揚言「要討錢來啦，我人 在這裡啦」，讓伊心生恐懼而急踩油門向前行駛，駛至市 民大道與東新路口時，伊就停車準備下車與對方理論時， 看到對方加速駛來衝撞伊車右後輪位置，致伊車原地打轉 ，該車再倒車並要再次對伊車衝撞，伊車欲駛離，伊就聽 到2 至3 聲疑似槍響聲，伊朋友陳守仁即下車持鋁棒敲打 對方車輛，伊再持一棍棒敲破對方車窗，才看到是伊要找
的林藝澄，他還回嗆「就是不還你錢」並駛離等語（見第 8262號偵查卷第25頁、第26頁）；於偵查中證稱：發生時 間為103 年7 月23日凌晨，對方持槍比向伊時，該車是在 伊左側，該人是駕駛，第一槍是伊車轉了180 度時剛好車 頭相對（不是正對），伊從副駕駛座處看到火花，應該有 3 、4 槍，有1 槍是卡彈，都是那個時間點開的等語（見 第8262號偵查卷第136 頁、第137 頁）；於原審審理中證 稱：「被告有欠我70萬元，他有簽本票給我，我叫人去討 ，有向被告討得30萬元，但是討的人沒有將30萬元給我。 」、「（問：那天晚上為何你與陳守仁一起開車外出？） 我有打電話給林藝澄，我問他為何欠錢不還，他說有錢就 是不還你，我說你在家裡等我，我要去你家，我把電話掛 了，我也沒有馬上去找他，反而是被告在我家樓下等我， 然後我車子開了，他尾隨在我車子之後，我車子在玉成街 及市民大道路口停等紅燈。」、「（問：請你回憶當天晚 上你聽到或看到被告開了幾槍？）他開了三、四槍。我停 紅燈，被告開車按喇叭，往我左手邊跟我併排，我搖下車 窗，看到底是誰，就看到是林藝澄用槍對著我，有沒有變 紅燈我不曉得，我馬上加速行駛，他當時就已經開第一槍 ，沒有打到。我就開到前面，我有踩剎車，我不要讓他追 上我，我會蛇行就是要擋在他前面，他車子性能比較好， 他就逆向開到我前面繞到我後面，撞我的右後輪，我的車 就轉180 度，他又對我開槍，我水箱才會破掉，冒白煙。 之後就沒有聽到槍聲。」、「（問：你為何聽到槍聲之後 ，會與陳守仁下車？）我停紅燈拉下車窗時就已經看到被 告。我猜他沒有子彈，我不下車也不行，難道要我等死啊 。我下車後也拿木棍攻擊他的車子。」、「（問：你下車 拿木棍攻擊林藝澄時，被告有用車子撞你嗎？）沒有。」 、「（問：你剛稱兩車平行時被告就已經開了一槍，但你 在偵訊時稱你車子轉了180 度時，你們兩輛車頭相對時， 你從副駕駛那邊看到火花，為何不一樣？）第一槍是我們 兩車平行時開的。」、「有，他比著我開槍。兩車並行， 我們雙方都搖下車窗，他拿槍比著我。他隔著副駕駛座比 著我。」、「（問：第二槍是何時開的？）開槍時我不知 道變紅燈了沒有，我怕他超車對我開槍，我就蛇行不讓他 過，到了前面路口，他就逆向轉了一圈撞我的後輪，他逆 向時又開了三槍。連之前併行時開一槍，總共四槍。我確 定四槍。」、「（問：你與陳守仁何時下車？）被告車子 在我們車子前面迴轉之前陳守仁先下車。我跟他僵持，路 愈來愈大條，他繞回來撞我的後輪，我的後輪變成45度，
無法行駛，我就下車攻擊被告的車子。」、「（問：你說 看到被告開第一槍，你與被告車子距離？）很近，就是隔 壁車道。」「（問：車子的左邊有無中彈？）從窗戶過去 ，我與陳守仁都沒有受傷。」等語（見原審卷第55頁至第 57頁）；及卷附之被告簽發面額5 萬元之商業本票共計14 張（見第9573號偵查卷第152 頁至第156 頁），足認本件 係因被害人謝錦福係欲索回其投資被告經營計程車行之現 金70萬元，其中30萬元已為被告清償予被害人謝錦福所委 託之討債者，而於103 年7 月23日晚間至24日凌晨某時， 被告於電話中得知被害人謝錦福就上開債務揚言欲前往其 住處索討後，2 人遂分別駕車在臺北市南港區市民大道6 段與玉成街交岔路口附近相遇，而發生追逐、槍擊及毀損 行為，衡諸被告與被害人謝錦福等人相遇後，彼此間縱然 近距離面對，惟被告亦未持槍朝被害人謝錦福等人身體處 射擊，亦未駕車衝撞被害人謝錦福等人身體；且其所擊發 之子彈1 顆僅貫穿乙車車頭水箱，並未觸及被害人謝錦福 駕駛之乙車及被害人謝錦福等人；被告亦未對被害人謝錦 福等人聲稱要其等死亡之言語，堪認被告主觀上應無殺人 之犯意甚明。至本件被告持有上開改造手槍槍擊之時間、 槍擊數、槍擊地點，因證人陳守仁、謝錦福上開證述內容 前後不一，尚難採為本件認定事實之依據。
（二）次查，依被告於原審供稱：「我車子在跟對方車子平行行 駛之前，我都沒有開槍。因為陳守仁下車敲打我的車子， 我為了喝止，我看到謝錦福作勢要迴轉，我才對空開兩槍 ，當時我已經受傷了，他那時候一直敲打我。後來我以為 謝錦福迴轉要撞我，我就迴轉過謝錦福的車頭，我開槍射 擊他們車頭是在陳守仁在敲打我的車窗時，我從副駕駛座 車窗射擊他們左前輪方向射擊，我車子好像在他們車子的 左後方。」等語（見原審卷第54頁反面）；證人蔡明志於 警詢中證稱：林藝澄於103 年7 月23日凌晨1 時許，開車 號0000-00 號自用小客車，伊坐副駕駛座，在中坡北路右 轉市民大道，遇到陳守仁的車，林藝澄將車開到陳守仁車 旁，該車往前開且一直煞車，林藝澄就撞上該車，該車有 一人下車拿棒球棍衝過來砸伊車玻璃，林藝澄有打開副駕 駛座車窗，拿一支黑色槍枝朝外開，謝錦福是坐在該車之 駕駛座等語（見第8262號偵查卷第32頁、第33頁）；於偵 查中證稱：林藝澄一直在轉彎要對對方射擊，對方其中一 人在伊車右前方，在擋風玻璃右邊敲一下，再繞到副駕駛 座一側車門敲打，再敲右後車窗等語（見第8262號偵查卷 第203 頁至第205 頁）；及原審於104 年3 月6 日準備程
序中當庭勘驗案發當時被害人謝錦福所駕駛車號0000-00 號自用小客車上行車紀錄器之錄影光碟，檔名為「PICT02 71.AV1」、所載時間為檔案螢幕顯示之時間結果，顯示如 下內容：
2007.01.20.11:14:54
謝錦福所駕駛之車輛（即起訴書所稱乙車）停等紅燈，車 內有人聊天，尚未發生衝突。
2007.01.20.11:15:02
乙車起駛。
2007.01.20.11:15:06
車外出現聲音喊「下車」，乙車仍繼續往前行駛，有加速 動作。
2007.01.20.11:15:13
乙車突然煞車後又繼續行駛。
2007.01.20.11:15:33
乙車煞停後又再度行駛。
2007.01.20.11:15:38
乙車再度煞停，車內或車外有數聲異聲。
2007.01.20.11:15:42
車外出現一聲清響。
2007.01.20.11:15:43
車外出現一聲清響。
2007.01.20.11:15:45
乙車起駛並向左迴轉。
2007.01.20.11:15:47
乙車煞停，車身斜停在道路分向線中間。
2007.01.20.11:15:49
車內傳來金屬碰撞聲音，一輛銀白色自小客車（即起訴書 所稱甲車）自乙車右側出現在乙車的車頭前方。 2007.01.20.11:15:53乙車待甲車通過乙車的車頭後起駛 ，並將車頭迴正，向右朝原行向行駛。
2007.01.20.11:15:58乙車車身迴轉180度，並且傳來碰撞 聲，車身為之一震。
2007.01.20.11:15:59
乙車停下。
2007.01.20.11:16:00
一名身穿紫色Ｔ恤、深藍色及膝短褲之男子（以下稱Ａ男 ）出現在乙車左前方路旁，向乙車左側方向前進並揮舞棍 棒及叫囂。
2007.01.20.11:16:05
甲車出現在畫面左側中，並在乙車左方行駛。
2007.01.20.11:16:07
出現一個聲響，乙車震動一下。
2007.01.20.11:16:09
甲車剎車，Ａ男持棍棒欲向前攻擊甲車，Ａ男接近甲車車 尾時，甲車倒車並嘗試迴轉，Ａ男持棍棒敲打甲車左後車 尾及左側面。甲車右後視鏡已損壞，懸掛在車身旁。 2007.01.20.11:16:16
乙車持續靜止中，一名身穿白色Ｔ恤、藍色長褲之男子（ 下稱Ｂ男）持棍棒攻擊甲車車尾。
2007.01.20.11:16:18
Ａ男、Ｂ男均持棍棒攻擊甲車左側車身，甲車加速離開。 2007.01.20.11:16:21~2007.01.20.11:16:41 Ｂ男、Ａ男先後走向乙車。
揆諸以上畫面均係103 年7 月23日晚間至24日凌晨所發生 之事實，因行車紀錄器上所載之時間未修正調整致實際時 間有誤，而其畫面所載「乙車」應係被害人謝錦福所駕駛 之車號0000-00 號自用小客車，「甲車」應係被告所駕駛 之車號0000-00 號自用小客車，「Ａ男」應係告訴人陳守 仁，「Ｂ男」應係被害人謝錦福等情，有原審當日勘驗筆 錄1 份附卷可憑（見原審卷第21頁、第21頁），並為被告 、證人陳守仁及謝錦福所不爭執。本件被告持有上開改造 手槍之具體槍擊時間、地點，雖無可據以認定，惟依如上 所述，及依臺北市政府警察局南港分局警方現場勘驗上述 車號0000-00 號自用小客車之乙車結果，顯示該車左前車 門、右後葉子板、右後保險桿等處刮擦、脫落受損，且該 車水箱護罩外側、內側、冷氣散熱片外側、內側等疑似彈 孔，經以金屬桿進行彈道重建，發現該四處約可呈線性排 列，且該車動力方向機散熱片上損壞處亦交於此虛擬直線 上，研判該動力方向機散熱片損壞處與疑似彈孔為同一拋 射體造成之可能性居大，另此拋射體行經路線由車輛前方 往後觀之，略呈左上朝右下延伸等情，有該分局轄內車號 00 00-00號自用小客車遭槍擊現場勘察報告及該車照片等 附卷可稽（見第9573號偵查卷第10頁至第43頁），足認本 件被害人謝錦福駕駛友人即告訴人陳守仁所有之車號0000 -00 號自用小客車（即乙車）搭載告訴人陳守仁，於上開 時、地出現時，被告係先駕駛甲車衝撞乙車，在追逐、撞 擊過程中，致乙車左前車門、右後葉子板、右後保險桿等 處刮擦、脫落受損，其間被告即持上開改造手槍1 支擊發 彈匣內之3 顆子彈，其中1 顆子彈行經路線由車輛前方往
後觀之，略呈左上朝右下延伸，依序貫穿乙車車頭水箱護 罩、動力方向機散熱片、冷氣散熱片致毀損，其他2 顆子 彈並未觸及乙車，且被害人謝錦福、告訴人陳守仁亦未遭 子彈擊發而受傷；此外，參以被害人謝錦福、告訴人陳守 仁於停車後復能下車持棍棒敲打被告所駕駛之甲車，致被 告駕車逃逸之事實，益徵本件被告主觀上應未具有殺人之 犯意。
（三）綜上所述，本件係肇因被害人謝錦福欲索回其投資被告經 營計程車之現金70萬元，致彼此間有爭執，然其中30萬元 已為被告清償予被害人謝錦福所委託之討債者，被告並非 故意抵賴不欲清償債務之人，尚難據此遽認被告因而萌生 殺人之犯罪動機；況參以被告與被害人謝錦福等人相遇後 ，縱認彼此間近距離面對面，被告亦未持槍對被害人謝錦 福等人射擊，亦未駕車衝撞被害人謝錦福等人，而其所擊 發之子彈3 顆中，2 顆子彈並未觸及乙車及被害人謝錦福 ，1 顆子彈行經路線，由車輛前方往後觀之，略呈左上朝 右下延伸，依序貫穿乙車車頭水箱護罩、動力方向機散熱 片、冷氣散熱片致毀損，該子彈行進方向並非對人射擊， 且未觸及乙車及被害人謝錦福等人；另2 車相遇之過程中 ，被告並未對被害人謝錦福等人聲稱要其等死亡之言語， 自難認被告主觀上有何致被害人謝錦福等人於死之殺人犯 意；此外，參諸被害人謝錦福、告訴人陳守仁於停車後復 下車持棍棒敲打被告所駕駛之甲車，被告並未反擊隨即駕 車加速逃逸等情，堪認本件被告持上開改造手槍1 支擊發 子彈毀損被害人謝錦福駕駛之乙車，係以此方式將加害被 害人謝錦福、告訴人陳守仁生命、身體之事恐嚇其2 人， 致生危害於其等安全無訛。公訴人認本件被告主觀上具有 殺人之故意云云，揆諸上揭說明，尚有未洽。被告辯稱： 伊僅有毀損及恐嚇危害安全之犯行等語，應堪採信。三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭持有改造手槍、子彈、 毀損及恐嚇危害安全犯行，均堪認定，應予依法論科。四、論罪科刑部分：
（一）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為 之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若 持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持 有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪； 或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪 併罰論處（最高法院90年度台上字第3270號判決意旨參照 ）。查本件如上所述，被告持有上揭改造槍枝、子彈，分 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所
規定之「其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲」及「彈藥」 ，依同條例第5 條之規定，非經主管機關許可，均不得持 有之。是核被告林藝澄此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪 。又被告自103 年7 月23日前某日取得上開槍、彈而非法 持有之，至其所稱丟棄至基隆河而為警查獲為止，其於上 揭期間持有上開槍、彈，係犯罪行為之繼續，應論以一罪 。又其以一行為同時持有上開槍彈，係以一行為觸犯數構 成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 論處。
（二）又被告上揭持有槍、彈毀損部分，公訴人雖認被告除構成 毀損罪嫌外，尚構成殺人未遂罪嫌云云。惟查，被告此部 分犯行，應構成刑法第305 條恐嚇危害安全罪，已如前述 ，是公訴人此部分之認定，尚有未洽，惟在基本社會事實 相同之情況下，本院自得變更此部分殺人未遂之起訴法條 ，併此敘明。被告就其駕駛甲車衝撞被害人謝錦福駕駛之 乙車及持槍毀損乙車部分所為，係犯刑法第354 條毀損他 人物品罪及同法第305 條恐嚇危害安全罪。其中被告以甲 車衝撞乙車及以槍擊毀損乙車部分，係在緊接之時、地， 侵害同一法益，應認被告係以接續犯之犯意所為，而應僅 論以毀損接續犯之包括一罪。又被告以改造手槍擊發子彈 之一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應從一重之 毀損他人物品罪處斷。
（三）被告上開非法持有改造手槍及毀損犯行，犯意各別，行為 互殊、罪名互異，應予分論併罰。
（四）按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4 項前段定有明文。查本件參諸被告於原 審準備程序及審理程序中坦承持有上開改造槍枝犯行，固 曾供稱：103 年3 月、4 月份左右在謝錦福家附近，被害 人謝錦福在臺北市松山區虎林街國宅外面拿1 個包包，裡 面裝系爭俗稱金牛座之改造手槍1 把及子彈3 發給伊，因 為當時伊要跟他買，他沒有跟伊收錢，就直接將槍、彈交 給伊云云（見原審卷第66頁反面、第74頁反面至第75頁） 。惟此部分業經證人謝錦福於原審審理中堅詞否認；而證 人陳資澤於他案件之警詢及偵查中固證稱：曾交付1 支俗 稱金牛座之改造手槍給被告云云，惟此亦為被告所堅詞否
認等情，已如前述，則被告上開所供其槍彈之來源是否屬 實，顯有可疑，而難認定。揆諸上揭說明，本件被告尚難 依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕或免除其 刑。
（五）原審審理結果，因認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、 第305 條、第354 條、第55條、第42條第3 項前段、第38 條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項 前段之規定，並審酌被告持有槍枝行為，對他人生命、身 體及社會安全秩序，業已造成潛在之危險，且對治安風氣 亦有影響，其行為自應予非難，且其又持有本案槍枝供犯 罪之用，其危害性不輕，惟其到案後於原審準備程序及審 理中坦承持有本案槍、彈之事實，認仍尚具悔意，兼衡其 犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈時間長短，暨其高中 肄業之智識程度，生活經濟家庭狀況等一切情狀，分別量 處如原判決主文所示之刑，並諭知徒刑易科罰金及罰金易 服勞役之折算標準，以示懲儆；並敘明未扣案俗稱金牛座 之改造手槍1 支（含彈匣1 個），係屬違禁物，且被告持 之犯上開2 罪，亦屬被告持供犯罪所用之物，被告雖供稱 已丟棄至基隆河，惟在客觀上並無證據足資證明該槍枝業 已滅失，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定予以宣告沒 收；至被告持有並擊發之子彈3 顆已非原貌之彈頭、彈殼 ，而失其違禁物之性質，且彈殼部分不僅未扣案，亦查無 所在，為免將來執行沒收之困難，乃不另為沒收之諭知。 核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴 ，固主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云；檢察官提起 上訴，主張原審量刑過輕，請求從重量刑。惟查，量刑之 輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量 刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例 意旨自明。查本件原審已審酌被告持有槍枝行為，對他人 生命、身體及社會安全秩序，業已造成潛在之危險，且對 治安風氣亦有影響，其行為自應予非難，且其又持有本案 槍枝供犯罪之用，其危害性不輕，惟其到案後已於原審準 備程序及審理中坦承持有本案槍、彈之事實，認仍尚具悔 意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈時間長短 ，暨其高中肄業之智識程度，生活經濟家庭狀況等一切情 狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並諭知徒刑易科罰 金及罰金易服勞役之折算標準，原審量刑既未逾越法定刑
度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當 或違法之情形，是本件被告之上訴及檢察官就此部分之上 訴，均無理由，均應予駁回。又檢察官提起上訴理由另主 張：參諸證人蔡明志於偵查中證述：被告當晚開車載伊出 門，在松山一帶繞，繞了半個小時，被告看到一台福特車 子，一開始被告開到那台福特車子旁邊，並且叫那個人下 車，那個人回了幾句話，就繼續往前開，然後被告就開車 撞對方的車子車尾，對方車子副駕駛座有人下車，拿一根 球棒往伊們的車打，被告車子的擋風玻璃被砸，被告就更 生氣，就從座椅下拿出一把槍亂開；被告槍口朝向伊坐的 副駕駛座射擊，被告當時一直轉彎，同時向對方射擊；對 方其中一人，在伊們右前車頭旁，從前擋風玻璃右邊敲擊 第一下，再繞到副駕駛座車門敲打，又敲打右後車窗，此 段期間被告車子就一直前前後後移動，伊身上當時都是碎 玻璃，同時被告也開槍了，被告應該算是亂射等語。足認 被告於車輛處於前後移動情形下，持槍朝副駕駛座方向射 擊，顯然枉顧此舉可能射擊副駕駛座之乘客蔡明志；況參 以被告復自承：伊車輛在跟對方車輛平行行駛前，伊沒有 開槍，當對方車輛旋轉180 度後，伊確實有伸手向副駕駛 座外朝對方車輪開槍，當時被害人陳守仁已下車攻擊伊的