臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第94號
上 訴 人
即 被 告 梁志君
（另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
選任辯護人 扶助律師王聰智
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
3年度訴字第1200號，中華民國104年3月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第23898號），提起
上訴，經本院判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品共三罪部分均撤銷。梁志君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；扣案之IMATCH廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、分裝勺貳支、電子磅秤壹臺及分裝袋拾伍個均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之IMATCH廠牌行動電話壹支（含門號○九八六六三九八六五號SIM卡壹張）、分裝勺貳支、電子磅秤壹臺及分裝袋拾伍個均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計拾捌點參參參貳公克）均沒收銷燬；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元、IMATCH廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、分裝勺貳支、電子磅秤壹臺及分裝袋拾伍個均沒收。應執行有期徒刑參年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計拾捌點參參參貳公克）均沒收銷燬；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元、IMATCH廠牌行動電話壹支（含門號○九八六六三九八六五號SIM卡壹張）、分裝勺貳支、電子磅秤壹臺及分裝袋拾伍個皆沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、梁志君前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為 臺灣板橋地方法院，下同）以100年度簡字第6555號刑事簡 易判決判處有期徒刑5月確定，於101年9月7日執行完畢仍不 知悔改，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 先後為下列犯行：
㈠於103年8月14日，由吳科男先以所持用0000000000號行動電 話，透過LINE通訊軟體，與梁志君持用之0000000000號行動
電話聯繫毒品買賣事宜。雙方達成買賣甲基安非他命之合意 後，梁志君於同日20時30分許，在新北市板橋區長江路與四 維路口，交付甲基安非他命1包（重量約0.5至0.7公克）予 吳科男，並收取價款新臺幣（下同）1,000元。 ㈡於103年8月17日，吳科男以同上方式，與梁志君聯繫毒品買 賣，雙方議訂後，梁志君於同日22時30分許，在新北市板橋 區長江路與四維路口，交付甲基安非他命1包（重量約1公克 ）予吳科男，並收取價款1,500元。
㈢於103年8月28日6時許，由吳科男以所持用0000000000號行 動電話與梁志君持用之0000000000號行動電話聯繫毒品買賣 妥當後，梁志君於同日7時許，先將5396-ZW號自用小客車， 停放新北市○○區○○○○○○○○0號停車格，並在車內 交付甲基安非他命1包（淨重0.7150公克，驗餘淨重0.7148 公克）予吳科男，並收取2,000元之價款。交易完成後，經 警當場查獲，在梁志君車內扣得甲基安非他命2包（合計淨 重18.4770公克，驗餘淨重18.3332公克）、前開販賣甲基安 非他命所得2,000元，及其所有供販賣甲基安非他命所用之 分裝杓2支、電子磅秤1臺、分裝袋15個、IMATCH廠牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；並在吳科男身上 扣得梁志君販售之甲基安非他命1包（淨重0.7150公克，驗 餘淨重0.7148公克）；另扣得海洛因1包（淨重0.444公克， 驗餘淨重0.4417公克）及供梁志君施用甲基安非所用之吸食 器1支（梁志君犯持有第一級毒品、施用第二級毒品部分業 經原審判處罪刑，上訴後經本院判決駁回確定）。二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院準備 程序時，提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經渠等到 庭表示意見，均表示對證據能力無意見（見本院卷第60頁反 面）；審理程序中，亦未爭執證據能力（見本院卷第89頁）
。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
㈡下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日 提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做 為本案裁判之資料。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告梁志君（下稱被告）於警 偵、原審、本院上訴及更一審審理時均坦承不諱（見偵2389 8卷第4-9頁、第69-71頁、第90-91頁、原審卷第41頁反面-4 2頁、第62-66頁、本院上訴卷第37-38頁反面、第71-75頁、 本院卷第90頁反面-91頁），與證人吳科男於警詢及偵查中 證述先後於103年8月14日、同年月17日在新北市板橋區長江 路與四維路口、103年8月28日在新北市○○區○○○○○○ ○○0號停車格向被告購買3次甲基安非他命之情節相符（見 毒偵6040卷第11-14頁、偵23898卷第67之1-67之4頁），並 有被告所有供販賣甲基安非他命所用扣案IMATCH廠牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝勺2支、電子 磅秤1臺、分裝袋15個可佐（見毒偵字第6040號卷第20-21頁 ）。並有下列事證：
㈠事實欄一、㈠㈡部分，復有吳科男與被告於103年8月14日、 同年月17日以LINE通訊軟體購買毒品之對話內容翻拍照片可 佐（見毒偵字第6040號卷第54-55頁）；事實欄一、㈢部分 ，警方在被告車內扣得2包結晶及在吳科男身上扣得之結晶1 包，經鑑定結果，均驗出甲基安非他命成分，有交通部民用 航空局航空醫務中心103年9月10日航藥鑑字第0000000號、 103年9月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（ 見毒偵6040卷第92頁、第96頁），並有販毒所得2,000元扣 案可證，且有搜索扣押筆錄、被告與吳科男涉嫌毒品案現場 圖、吳科男撥打行動電話予被告之通聯畫面翻拍照片2張、 現場及扣案物品照片14張在卷可憑（見毒偵6040卷第17-22 頁、第27頁、第53頁、第58至64頁）足認被告上揭任意性自 白與事實相符，堪為認定被告犯罪之事證。
㈡本件雖無被告買入或取得各該毒品之進價，及與各次售價差 額之具體事證，惟被告於警詢時供稱其進價與販售價格每公 克相差100元等語（見偵23898卷第8頁），被告與購毒之吳 科男非親非故，歷次出面交付毒品均須承擔警方查緝之高度 風險，參以販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，豈有甘冒重 刑鋌而走險，足認被告所稱販賣毒品賺取差價等情屬實，被
告主觀上確係出於營利之意圖。從而，本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪（共3罪）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命 前之持有甲基安非他命及103年8月28日販賣第二級毒品甲基 安非他命後持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論持有罪。被告所犯3次販賣第二級毒品罪間，時 間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事 實欄所述之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在 卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分 不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。所指「供出來源」，舉凡提供於 該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體 資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯 ，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或 共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之 毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給 毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告本案毒品之一切直接、 間接前手，均屬之。被告於103年8月28日本案偵查中供稱毒 品是向綽號「強哥」之人所取得等語（見毒偵6040卷第67頁 及反面），嗣於涉販賣毒品之另案104年2月10日警詢時復供 稱「強哥」即是綽號「祥哥」之人等語（見本院上訴卷第58 頁），並提供情資供警方查察，指認左永承即係綽號「祥哥 」，確實為其毒品來源，台北市政府警察局刑事警察大隊因 而查獲左永承等情，有卷附台北市政府警察局刑事警察大隊 104年2月26日函暨被告指認左永承之103年10月7日、104年2 月10日警詢筆錄（以上均影本）、原審104年度訴字第10號 判決書可稽（見本院上訴卷第50-60頁、第79-82頁反面）。 可見被告於本案偵查時已供出毒品來源係綽號「強哥」，而 「強哥」係左永承，並經被告於另案提供相關資料及指認， 警察機關始因而查獲左永承，應認被告各次販賣第二級毒品 之犯行皆符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，均應 予減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查 被告於偵查中及法院審理時，均坦承有如事實欄所示3次販 賣甲基安非他命予吳科男之犯行，應認被告各次販賣第二級
毒品之犯行皆符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 亦應遞減輕其刑。再被告之刑有加重（刑法第47條第1項） 、減輕事由（毒品危害防制條例第17條），依法先加而後遞 減之。
四、原審以被告3次販賣第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：㈠本案被告有供出毒品上游因而查獲， 符合毒品危害防制條例第17條第1項規定等情，已如上述， 原審不查，未依法予以減刑，顯有未當；㈡事實欄一、㈢部 分，證人吳科男於103年8月28日6時許，係先以電話與被告 聯繫毒品買賣事宜，已經證人吳科男於偵查中證述屬實，並 有吳科男撥打行動電話予被告之通聯畫面翻拍照片2張在卷 可憑（見偵23898卷第67之3頁、毒偵6040卷第53頁），原審 漏未記載此部分聯繫購毒之過程，且未於該次犯罪主文項下 諭知沒收被告販賣毒品所用之電話，稍有疏漏；㈢被告販毒 時年僅36歲，屬身強體健之輩，本應憑己力發憤維生，詎求 財不思正道，鋌而走險販賣毒品，除本案3次犯行外，同時 期另有3次犯行業經判處罪刑（參原審104年度訴字第10號判 決），敗壞社會風氣，損害國人健康，影響治安不可謂輕， 難認有堪予憫恕之情，亦無情輕法重之憾，自無刑法第59條 之適用，原審依刑法第59條規定就被告3次販賣第二級毒品 罪酌減其刑，亦非允當。上訴意旨稱被告有供出毒品上游綽 號「強哥」之人，應符合減刑之條件等語，非無理由。原判 決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕 害，竟販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍 ，亦對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行、教育程度 、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次 數、數量、所得利益多寡，及犯罪坦承犯行並供出毒品上游 ，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之 刑，並定其應執行之刑。
五、沒收部分：
㈠扣案之甲基安非他命2包（合計淨重18.4770公克，驗餘淨重 18.3332公克），為本案查獲被告供販賣之第二級毒品，不 問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定，分別在被告最後一次販賣甲基安非他命毒品（即 事實欄一、㈢所示犯行）之罪刑及所定應執行刑項下，諭知 沒收銷燬之（鑑驗用罄部分，因已滅失，爰皆不再為沒收銷 燬之諭知），另包裹上揭甲基安非他命之外包裝袋2只，仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應視為毒品，併同 毒品沒收銷燬之。
㈡被告販賣甲基安非他命之所得共計4,500元，核屬其犯毒品 危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，應依同條例第19 條第1項規定，分別於被告各次販賣第二級毒品及合併定刑 之主文項下宣告沒收；其中未扣案之犯罪所得1,000元、1,5 00元部分（合計2,500元），如全部或一部不能沒收時，各 應以被告之財產抵償之。扣案之IMATCH廠牌行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝杓2支、電子磅秤1臺 、分裝袋15個，均係被告所有供事實欄所示販賣毒品所用之 物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各販 賣第二級毒品及合併定刑之主文項下均諭知沒收。 ㈢至本件同時一併扣案被告販賣予吳科男之甲基安非他命1包 （淨重0.715公克，驗餘淨重0.7148公克），係吳科男另案 違反毒品危害防制條例案件之重要證物，且經原審以103年 度簡字第6006號刑事簡易判決諭知沒收銷燬，自無從在本案 有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227 號刑事判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。