臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第69號
上 訴 人
即 被 告 賴偉豪
選任辯護人 李秋銘律師(法律扶助)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
3年度訴字第201號，中華民國103年9月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度少連偵字第12號、103年度
偵字第576號、103年度偵字第577 號），提起上訴，經本院判決
後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴偉豪部分撤銷。
賴偉豪犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案分裝袋壹包、電子磅秤壹個、行動電話壹支（含門號 0000000000號SIM卡壹張）、門號 0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案之行動電話壹支（IMEI碼：00000000000000號）沒收，如不能沒收時，與馬貴傑、張喬維連帶追徵其價額。
事 實
一、賴偉豪與馬貴傑、張喬維均明知愷他命（Ketamine，俗稱「 K他命」）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣愷他命以 牟利之犯意聯絡，先後於如附表一編號1至3所示之時間及地 點，以如附表一編號1至3所示之方式，分別為如附表一編號 1所示馬貴傑（所犯販賣第三級毒品3罪，業經原審判處有期 徒刑2年10月及本院前審判處有期徒刑2年6月、2年8 月確定 ）與賴偉豪共同販賣內含愷他命之毒咖啡予陳應隆、附表一 編號2、3所示馬貴傑與賴偉豪、張喬維（所犯販賣第三級毒 品罪，業經本院前審判處有期徒刑2年6月、2年8月，經最高 法院駁回上訴確定）共同販賣內含愷他命之毒咖啡予劉國雄 之行為。嗣於103年1月23日先後為警查獲賴偉豪與馬貴傑、 張喬維，並分別扣得如附表二所示分裝袋、電子磅秤、 SIM 卡、行動電話等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、查檢察官、上訴人即被告賴偉豪、辯護人於本院準備程序及 審理中就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終 結前，並未爭執其證據能力，迄至本院審理期日言詞辯論終 結前均未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，並無顯不可信，復查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵
，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1 第2項、第159條之4、第159條之 5規定，應認前揭證據資料 有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解 釋，亦有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告賴偉豪固坦承有於附表一編號 1所示之時、地，與 陳應隆聯絡約定毒品交易事宜，並交付內含愷他命之毒咖啡 予陳應隆，復向陳應隆收取6000元，再轉交予馬貴傑，並坦 承指示張喬維於附表一編號2、3所示之時、地交付內含愷他 命之毒咖啡予劉國雄，並向劉國雄分別收取1000元、4500元 ，再轉交予馬貴傑等事實，惟否認有販賣愷他命之犯行，辯 稱：我不知道馬貴傑有賺錢的意圖，我問馬貴傑要賣多少錢 ，他告訴我金額，我就告訴買方，馬貴傑說的金額，我就交 給他；我自己沒有賺到錢，我幫馬貴傑時，也沒有想要賺錢 ；我並不知道馬貴傑賣毒品是在賺錢等語。經查：(一)被告賴偉豪對附表一編號 1之販賣第三級毒品犯行，於偵查 及原審審理時均坦承不諱（見偵字第576號卷一第377至 379 、388頁、卷三第213至216頁、卷五第214-215頁，原審卷二 第167至169頁），核與證人即同案被告馬貴傑之供述、證述 （見偵字第576號卷一第43至45頁、卷四第35至 36頁、卷五 第209頁）及證人陳應隆之證述情節相符（見偵字第576號卷 三第142至144、卷六第84至85頁）；復有被告賴偉豪以門號 0000000000號行動電話與馬貴傑、陳應隆聯絡毒品交易事宜 之編號D101、D175通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第247、2 40頁），以及附表二編號2所示扣案門號0000000000號SIM卡 （見警卷第268頁）可資佐證。
(二)被告賴偉豪對附表一編號2、3之販賣第三級毒品犯行，於偵 查及原審審理時坦承不諱，與同案被告馬貴傑、張喬維於偵 查及原審審理時供述、證述（馬貴傑：見偵字第 576號卷一 第43至45頁、卷四第35、36頁、卷五第 209頁，原審卷二第 167、169頁。賴偉豪：見偵字第576號卷一第377至 379頁、 卷三第213至216頁、卷五第215-216頁，原審卷二第167至16 9頁；張喬維：見偵字第576號卷一第309至 312頁、卷二第 265至266頁、卷五第201、202頁，原審卷二第168、169頁 ） 及證人劉國雄之證述情節相符（見偵字第576號卷五第 14至 16頁、47、48頁），復有通訊監察譯文編號D118、D122至12 8、D1 30至132、D133至136、C281至294、C337、C343 在卷 可稽（見警卷第33至38、121至123、291至299頁），並有附 表二編號1至3所示分裝袋、電子磅秤、門號0000000000號SI
M卡、行動電話（含門號0000000000號SIM卡）（見警卷第19 3、268、320頁）扣案可資佐證。
(三)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被 告賴偉豪雖否認有販賣愷他命營利之意圖，並以前詞置辯， 然證人陳應隆於偵查中明確證稱：係向被告賴偉豪購買咖啡 毒品（見偵字第576號卷六第 84頁），證人馬貴傑亦證稱： 其係請被告賴偉豪幫忙看有沒有人要買毒咖啡，被告賴偉豪 介紹陳應隆跟他買毒咖啡等語（見偵字第576號卷四第35-36 頁），足見被告賴偉豪係與馬貴傑共同販賣愷他命予陳應隆 ；至證人馬貴傑雖證稱：被告賴偉豪只是幫他介紹買方，並 未賺取差價，賴偉豪是幫助他賣等語（見偵字第 576號卷四 第36頁），然被告賴偉豪既負責交付愷他命予陳應隆，復為 馬貴傑向陳應隆收取價金後再轉交予馬貴傑，足認被告賴偉 豪確有參與附表一編號1 所示販賣愷他命之構成要件行為， 且同案被告馬貴傑販賣愷他命予陳應隆之犯行，業據其坦白 承認，並證稱：咖啡部分因為我經濟困難，有請賴偉豪幫忙 看有沒有人要買等語（見偵字第576號卷四第 35頁），足見 馬貴傑於案發當時經濟困窘，茍無利得，豈有甘冒重典，而 以原價買賣 K他命之理，被告賴偉豪於本院審理時亦供稱： 我知道馬貴傑在賣咖啡，他交給我毒咖啡，由我拿給客戶等 語（本院更審卷第93頁），則被告賴偉豪既知馬貴傑係透過 其向他人兜售含愷他命之毒咖啡，被告賴偉豪對於馬貴傑販 售毒咖啡予陳應隆，從中有牟利之意圖，自難諉為不知，是
被告賴偉豪與馬貴傑顯係基於販賣愷他命以牟利之犯意，參 與共同販賣愷他命之構成要件行為，自應與馬貴傑負共同販 賣愷他命之罪責，被告賴偉豪辯稱：我不知道馬貴傑有賺錢 的意圖；我幫馬貴傑時，也沒有想要賺錢，我並不知道馬貴 傑賣毒品是在賺錢等語，並不足採。復次，被告賴偉豪就附 表一編號2、3所示販賣愷他命犯行部分，於本院前審時雖辯 稱：我是幫助劉國雄購買毒品等語，並於更審時亦否認有與 馬貴傑共同販賣毒品營利之意圖，而以前詞置辯；然證人劉 國雄於偵查中明確證稱：係向被告賴偉豪購買毒咖啡，兩次 都是張喬維拿毒咖啡給他；被告賴偉豪說有摻 K他命的毒咖 啡可以賣給他等語（見偵字第576號卷五第47-48頁）；證人 馬貴傑亦證稱：其係請被告賴偉豪幫忙看有沒有人要買毒咖 啡，被告賴偉豪介紹劉國雄跟他買毒咖啡等語（見偵字第57 6號卷四第35、36 頁），足見被告賴偉豪係與同案被告馬貴 傑、張喬維共同販賣愷他命予劉國雄。至證人馬貴傑雖曾證 稱：被告賴偉豪只是幫他介紹買方，並未賺取差價，賴偉豪 是幫助他賣等語（見偵字第576號卷四第 36頁），然被告賴 偉豪既與劉國雄聯絡毒品交易事宜，復指示張喬維交付愷他 命予劉國雄並收取價金，與同案被告馬貴傑、張喬維顯有販 賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔；且同案被告馬貴傑販賣愷 他命予劉國雄之犯行，亦據其坦白承認，馬貴傑於案發當時 經濟困窘，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣 K他命 之理，被告賴偉豪於本院審理時亦供稱：我知道馬貴傑在賣 咖啡，他交給我毒咖啡，由我拿給客戶等語（本院更審卷第 93頁），俱如前述，被告賴偉豪既知馬貴傑係販賣內含愷他 命之毒咖啡，應知馬貴傑販售毒咖啡予劉國雄時，有從中有 牟利之意圖，是被告賴偉豪與馬貴傑、張喬維就附表一編號 2、3所示販賣愷他命犯行，顯係基於販賣愷他命以牟利之犯 意，參與共同販賣愷他命之構成要件行為，自應與馬貴傑、 張喬維負共同販賣愷他命之罪責，被告賴偉豪否認有與馬貴 傑、張喬維共同販賣毒品營利之意圖，亦無足採。另被告賴 偉豪於本院前審雖辯稱附表一編號2、3交易行為係 1次販賣 毒品行為乙節，然證人劉國雄於警詢中陳稱：（警方提示D1 22、D123、D124、D127通訊監察譯文）打電話給賴偉豪，叫 賴偉豪送毒咖啡給他，賴偉豪叫張喬維將毒咖啡送來豪宴KT V與他交易；（警方提示 D130通訊監察譯文）他打電話給賴 偉豪說，剛才販賣給他的毒咖啡不錯，叫賴偉豪再送毒咖啡 到豪宴KTV給他等語（見偵字第576號卷五第15頁），足見劉 國雄係於第 1次購買愷他命後，認其品質不錯，乃另行起意 再次向被告賴偉豪購買愷他命，而非如被告賴偉豪辯稱因毒
品交易之數量未談定，致第 2次交付愷他命，被告所辯並不 足採。
(四)綜上所述，被告賴偉豪上開辯解，暨辯護人上訴時為被告辯 護稱：被告主觀上並未有從中獲取利益之意思存在，被告根 本未有販賣之意圖，被告幫助之對象為陳應隆、劉國雄，被 告所犯充其量僅為轉讓毒品等節（本院上訴審卷第60頁）， 依上開說明，均非足採。本案事證明確，被告 3次販賣第三 級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由：
(一)被告賴偉豪行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於 104 年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒 品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「5 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為 「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。 經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並 無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應 適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規 定。
(二)核被告賴偉豪就附表一編號1、2、3 所示販賣含愷他命之咖 啡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第 三級毒品罪。被告賴偉豪與馬貴傑就附表一編號1 所為販賣 第三級毒品犯行及被告賴偉豪與馬貴傑、張喬維3 人就附表 一編號2、3所為販賣第三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告賴偉豪所犯上開販賣第三級毒品 3 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告賴偉豪 於偵查及原審審理時就附表一編號1、2、3 所示販賣第三級 毒品犯行自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被 告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人，所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源其事。因此「供出毒品來源，因而查獲」，應以所稱 供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關 聯性為必要，亦即應以被告之供出毒品來源，與調查或偵查
之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯， 具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調 查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所 供販賣毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來 源間，即欠缺相當因果關係，自無上開規定之適用（最高法 院102年度台上字第3516 號判決採同一意旨）。查本案卷附 宜蘭縣政府警察局103年6月26日警少字第0000000000號函記 載：「賴偉豪於第1 次警詢筆錄中坦承其上游毒品來源為馬 貴傑，且供述馬貴傑曾於102年11月29 日從台南寄送毒品包 裹至賴偉豪住處。本局已於103年2月12日以警少字第000000 0000號刑事案件移送書，將馬貴傑與賴偉豪等共犯一同移送 宜蘭地方法院檢察署偵辦，其中馬貴傑已於103年5月21日由 宜蘭地方法院檢察署以宜檢文紀繩字103少連偵字12 號起訴 在案」等語（見原審卷(一)第206 頁）；又同案被告馬貴傑 於102年11月29 日有以郵寄而交付內含第三級毒品愷他命成 分之毒咖啡予賴偉豪，嗣又與被告賴偉豪共同販賣第三級毒 品之犯行，固據被告賴偉豪供述在卷（見偵字第576 號卷一 第377至379、388頁、卷三第213至216頁、卷五第214-215頁 ，原審卷二第167至169頁，本院更審卷第45頁），且參諸警 詢筆錄之記載，同案被告馬貴傑於103年1月23日第一次警詢 筆錄，警方未詢問有關本案販賣愷他命予陳應隆、劉國雄之 情節，而被告賴偉豪於同日之第一次警詢時間雖較晚，但似 已供稱所販賣毒咖啡之來源係馬貴傑等情（見警卷第163 至 169頁、第218至224 頁）。惟查，被告賴偉豪有無供出毒品 來源，使檢警因而查獲其他正犯或共犯乙節，業經宜蘭縣政 府警察局於104年9月30日以警少字第0000000000號函復略謂 ：經本局檢視103年2月12日警少字第0000000000號刑事移送 書案卷內附表3-「馬貴傑涉嫌販賣毒品部分」所列各次犯罪 事實，以及被告馬貴傑、賴偉豪、張喬維等人筆錄，本局偵 辦結果，僅查知被告馬偉傑有販賣「毒咖啡」毒品，而未查 獲其有販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，故馬貴傑涉案情 形，本局僅就其販賣「毒咖啡」之犯行移送臺灣宜蘭地方法 院檢察署偵辦；另本局利用通訊監察偵辦本案，於同步執行 拘提、搜索馬貴傑、賴偉豪、張喬維等被告前，依據通訊監 察譯文即已知悉賴偉傑有販賣毒品予陳應隆、劉國雄等人， 且依據譯文研判其所販賣毒品係為馬貴傑以包裹郵寄之毒品 ，非因賴偉豪於103年1月23日於本局之警詢筆錄供述而查獲 馬貴傑販賣毒品；本局係因檢舉人向本局檢舉犯嫌鄭嘉順、 郭學府等於本縣販賣愷他命予青少年吸食，遂報請臺灣宜蘭 地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並對2 名犯嫌所持用之行
動電話門號，向臺灣宜蘭地方法院聲請實施通訊監察，監察 期間根據其2 人對外通聯譯文得知賴偉豪、張喬維等人之行 動電話門號，始發現馬貴傑曾寄送內容為「毒咖啡」毒品之 包裹至賴偉豪住處，因而再對馬貴傑持用之行動電話，向管 轄法院聲請實施通訊監察，全案歷經3 個月之偵查，本局依 據通訊監察譯文即已先期掌握馬貴傑等人係為賴偉豪販賣毒 品之上游提供者情資，故於103年1月23日針對被告馬貴傑、 賴偉豪、張喬維等10餘人「同步」執行拘提及搜索行動並順 利緝獲上開被告，非因賴偉豪於103年1月23日之警詢供述始 得知馬貴傑為賴偉豪所販賣毒品之供應者等語（本院更審卷 第58至60頁），且稽之卷附通訊監察譯文編號D101、D175（ 見警卷第247、240頁）、編號D118、D122至128、D130至132 、D133至136、C28 1至294、C337、C343（見警卷第33至 38 、121至123、291至299頁），被告賴偉豪與同案被告馬貴傑 、張喬維、證人陳應隆、劉國雄於電話通聯時確有談及毒品 交易相關事宜。準此，足認宜蘭縣政府警察局員警於103年1 月23日查獲被告賴偉豪、同案被告馬貴傑、張喬維前，對同 案被告馬貴傑等人持用之行動電話實施通訊監察時即已知悉 被告賴偉豪涉嫌販賣第三級毒品予陳應隆、劉國雄等人，且 依據譯文研判其所販賣毒品係為同案被告馬貴傑以包裹郵寄 之毒品，非因賴偉豪於103年1月23日於警詢筆錄供述而查獲 馬貴傑販賣毒品賴偉傑有販賣毒品予陳應隆、劉國雄等人。 是被告賴偉豪於警詢時固供述其販賣毒咖啡之來源為馬貴傑 從台南郵寄之毒咖啡等情，與檢警查獲同案被告馬貴傑、張 喬維涉犯販賣第三級毒品予陳應隆、劉國雄之間並無因果關 係，被告賴偉豪不符毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其 刑之要件，辯護人於本院準備程序時辯護稱：被告有供出毒 品來源，有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用 等語，並非足採。末查，被告賴偉豪與馬貴傑共同為附表一 編號1 之販賣第三級毒品予陳應隆施用，另與馬貴傑、張喬 維共同為附表一編號2、3之販賣第三級毒品予劉國雄施用， 已嚴重危害國民健康及社會治安，尚難認其各次犯罪情狀在 客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，尚無適用刑法第 59條之餘地，併予指明。
四、撤銷原判決及科刑之理由：
(一)原審就被告賴偉豪所犯如附表一所示販賣第三級毒品部分， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.扣案被告賴偉豪所有之 行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，見警卷第 268 頁），並非其販賣毒品時所使用之行動電話（IMEI碼：0000 0000000000號），有宜蘭縣政府警察局104年2月13日警少字
第0000000000 號函附卷可稽（見本院上訴審卷二第 123頁） ，故非供其販賣毒品所用之工具，不得宣告沒收，原審就IM EI碼 000000000000000號之行動電話據以宣告沒收，已有未 合。2.原審就未扣案實際供販賣毒品用之上開行動電話（IM EI碼：00000000000000號）未予宣告沒收，以及被告張喬維 所有供販賣毒品用之行動電話（含門號0000000000號 SIM卡 ），未於共犯即被告賴偉豪如附表一編號 3所示販賣第三級 毒品之主文項下宣告沒收，均有未合。3.本件係同案被告馬 貴傑委由被告賴偉豪兜售而參與販賣第三級毒品犯行，業據 被告、馬貴傑供證在卷，且無證據證明被告賴偉豪於附表一 編號1至3所為販賣第三級毒品犯行有從中分得販賣毒品所得 之價款，堪認被告賴偉豪犯罪情節較同案被告馬貴傑為輕， 原判決就附表一編號1、3所為販賣第三級毒品犯行量刑時， 諭知被告賴偉豪、同案被告馬貴傑相同刑度，均處有期徒刑 2年10月、2年8 月，對於被告賴偉豪刑度之審酌，顯違罪刑 相當，使罰當其罪，輕重得宜之原則，於法未合。4.按刑法 之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具刑罰與保安處分 之性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則 之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固 應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法 所得，未必盡同。尤以集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此 間犯罪所得每每分配懸殊。其分配較少甚或未受分配之人， 如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追繳之責，超過其個人 所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定 原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第 2024號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。 故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人所分 得之數額為之。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳 ，應就各人所分得之數額為之。查被告賴偉豪參與附表一編 號1至3所示販賣第三級毒品犯行，並未獲分配販賣毒品所得 ，業據被告賴偉豪供述在卷，核與同案被告馬貴傑供述情節 相符（見偵字第576號卷一第45頁、卷四第 36頁），復無其 他證據足以證明被告賴偉豪於附表一編號1至3所為販賣第三 級毒品犯行確有從中分得販賣毒品所得之價款，尚難認被告 賴偉豪有取得販賣毒品之犯罪所得，依上開說明，自無從併 為連帶沒收或抵償之諭知，原判決於主文對被告賴偉豪就販 賣所得新台幣（下同）6000元與馬貴傑為連帶沒收及財產連 帶抵償之諭知，並就販賣所得5500元與馬貴傑、張喬維為連 帶沒收及財產連帶抵償之諭知，於法亦難謂允洽。5.按犯販 賣第二級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品
危害防制條例第19條第 1項義務沒收之規定，宣告沒收；但 如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑 法第38條第1項第2款為沒收之諭知。本案員警查獲同案被告 馬貴傑時扣得之分裝袋 1包，依被告賴偉豪及同案被告馬貴 傑、張喬維歷次供述及卷內證據資料，無從認定被告賴偉豪 與同案被告馬貴傑、張喬維為附表一編號 3所示販賣毒品犯 行時，有使用上開分裝袋包裝愷他命，堪認該等分裝袋尚未 用以包裝愷他命，應僅屬被告賴偉豪與同案被告馬貴傑、張 喬維供附表一編號 3所示犯罪預備之物，原判決依毒品危害 防制條例第19條第1項規定沒收，依上說明，自有違誤。(二)被告賴偉豪就附表一編號1至3所示販賣第三級毒品，上訴否 認販賣第三級毒品犯行，且本件並無刑法第59條規定之適用 ，被告賴偉豪上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖均無 理由，惟其就附表一編號1、3部分上訴請求從輕量刑，為有 理由，且原判決此部分有上開可議之處，即無可維持，自應 由本院就被告賴偉豪販賣第三級毒品部分（即原判決附表七 編號2至4）均予撤銷改判。爰審酌被告賴偉豪應知毒品愷他 命對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，與同 案被告馬貴傑、張喬維為附表一編號1至3之販賣毒品犯行， 危害陳應隆、劉國雄之身心健康及社會風氣，兼衡被告犯罪 之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，被告賴偉豪犯罪情 節較同案被告馬貴傑為輕及其智識程度、素行、家庭生活狀 況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第 2項 （即附表一編號1至3本院主文欄）所示之刑，並考量被告賴 偉豪所犯如附表一編號1至3所示各次販賣第三級毒品之法益 侵害、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及其前無犯 罪紀錄之素行狀況，無證據證明其有從中分得販賣毒品所得 等情，為綜合判斷，就被告撤銷改判各罪所處之有期徒刑， 定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。
(三)扣案如附表二扣案物中「應宣告沒收者欄」所示之電子磅秤 、SIM 卡、行動電話，分別為被告賴偉豪、同案被告馬貴傑 、張喬維所有，且為供販毒所用之物，業據其等供承在卷， 依毒品危害防制條例第19條第 1項規定於被告賴偉豪所犯各 罪宣告沒收。又如附表二編號1所示分裝袋1包，係同案被告 馬貴傑所有供如附表一編號 3犯罪預備之物，業如前述，應 依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另被告賴偉豪所有 之行動電話1支（IMEI碼：00000000000000 號）雖未扣案， 亦為供附表一販毒所用之物，業據其供承在卷，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於一部或全部不 能沒收時追徵其價額；又賴偉豪分別與馬貴傑、張喬維為共
犯，如不能沒收時，應連帶追徵其價額。至同案被告馬貴傑 所有之扣案愷他命1 包，與其販賣之含有愷他命之毒咖啡不 同；同案被告張喬維之愷他命1包、電子磅秤1台，係其於10 2年12月14 日販賣愷他命予朱志桓後而持有（此部分業據其 撤回上訴），均非供本件附表一編號1至3所示販賣第三級毒 品所用之物，另被告馬貴傑所有扣案K盤1個、行動電話2 具 （含門號0000000000、0000000000號SIM卡）、平板電腦1台 ，亦無證據證明與附表一編號1至3所示販賣第三級毒品犯行 有關，爰不予宣告沒收。另被告賴偉豪如附表一編號1至3所 示販賣第三級毒品犯行並未獲分配販賣毒品所得，業據被告 賴偉豪供述在卷，核與同案被告馬貴傑供述情節相符，復無 其他證據證明被告賴偉豪有從中分得販賣毒品之數額，業如 前述，依照上開說明，自無從就被告賴偉豪為連帶沒收及抵 償之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項第 2款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡明怡
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
附表一：
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│編│時間│地點 │行為方式 │本院主文 │ 備註 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │102 │○○縣○│賴偉豪於102年12月8│賴偉豪共同販賣│被告賴偉豪於│
│ │年12│○鄉○○│日先以行動話000000│第三級毒品，處│偵查及原審審│
│ │月 9│路0段000│0000撥打陳應隆行動│有期徒刑貳年陸│理時均自白犯│
│ │日20│號「老船│電話0000000000約定│月。扣案門號00│罪，爰依毒品│
│ │時許│掌生啤酒│毒品交易(譯文編號 │00000000號SIM │危害防制條例│
│ │ │、碳烤店│D101)；再由賴偉豪 │卡壹張沒收；未│第17條第2項 │
│ │ │」 │、馬貴傑於左列時間│扣案行動電話壹│之規定，減輕│
│ │ │ │、地點，共同將內含│支（IMEI碼：00│其刑。 │
│ │ │ │愷他命之毒咖啡交予│000000000000號│ │
│ │ │ │陳應隆(當場未交付 │）沒收，如全部│ │
│ │ │ │價金)。賴偉豪於交 │或一部不能沒收│ │
│ │ │ │易成功2至3天後向陳│時，與馬貴傑連│ │
│ │ │ │應隆收取6,000元， │帶追徵其價額。│ │
│ │ │ │並於同年12月19日將│ │ │
│ │ │ │6,000元交予馬貴傑 │ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
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│2 │102 │宜蘭市「│劉國雄以行動電話09│賴偉豪共同販賣│被告賴偉豪於│
│ │年12│豪宴酒店│00000000撥打賴偉豪│第三級毒品，處│偵查及原審審│
│ │月10│」 │行動電話0000000000│有期徒刑貳年陸│理時均自白犯│
│ │日21│ │約定交易後，賴偉豪│月。扣案行動電│罪，爰依毒品│
│ │時許│ │以上開行動電話撥打│話壹支（含門號│危害防制條例│
│ │ │ │張喬維0000000000號│0000000000號SI│第17條第2項 │
│ │ │ │行動電話，指示張喬│M卡壹張）、門 │之規定，減輕│
│ │ │ │維先至馬貴傑租屋處│號0000000000號│其刑。 │
│ │ │ │拿取內含愷他命之毒│SIM卡壹張均沒 │ │
│ │ │ │咖啡，張喬維依指示│收；未扣案行動│ │
│ │ │ │前往左列地點將內含│電話壹支（IMEI│ │
│ │ │ │愷他命之毒咖啡4 包│碼：0000000000│ │
│ │ │ │，以1,000元之價格 │0000號）沒收，│ │
│ │ │ │售予劉國雄。張喬維│如全部或一部不│ │
│ │ │ │於交易成後，返回馬│能沒收時，與馬│ │
│ │ │ │貴傑位在○○縣○○│貴傑、張喬維連│ │
│ │ │ │鄉○○路0段000巷00│帶追徵其價額。│ │
│ │ │ │號租屋處，將1,000 │ │ │
│ │ │ │元交予馬貴傑。 │ │ │
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│3 │102 │宜蘭市「│劉國雄以行動電話00│賴偉豪共同販賣│被告賴偉豪於│
│ │年12│豪宴酒店│00000000撥打賴偉豪│第三級毒品，處│偵查及原審審│
│ │月10│」內 │行動電話0000000000│有期徒刑貳年陸│理時均自白犯│
│ │日23│ │約定交易後，賴偉豪│月。扣案分裝袋│罪，爰依毒品│
│ │時許│ │以上開行動電話撥打│壹包、電子磅秤│危害防制條例│
│ │ │ │張喬維0000000000號│壹個、行動電話│第17條第2項 │
│ │ │ │行動電話，指示張喬│壹支（含門號00│之規定，減輕│
│ │ │ │維先至馬貴傑租屋處│00000000號SIM │其刑。 │
│ │ │ │拿取內含愷他命之毒│卡壹張）、門號│ │
│ │ │ │咖啡，張喬維依指示│0000000000號SI│ │
│ │ │ │前往左列地點將內含│M卡壹張均沒收 │ │
│ │ │ │愷他命之毒咖啡9包 │；未扣案行動電│ │
│ │ │ │，以4,500元之價格 │話壹支（IMEI碼│ │
│ │ │ │售予劉國雄。張喬維│：000000000000│ │
│ │ │ │於102年12月18日向 │00號）沒收，如│ │
│ │ │ │劉國雄收取4,500元 │全部或一部不能│ │
│ │ │ │後交予賴偉豪，再由│沒收時，與馬貴│ │
│ │ │ │賴偉豪於同年12月19│傑、張喬維連帶│ │
│ │ │ │日交予馬貴傑。 │追徵其價額。 │ │
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附表二：
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│編│行為人│搜索時間│ 搜索地點 │ 扣 案 物 │應宣告沒收者 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │馬貴傑│103年1月│○○縣○○鄉│1.第三級毒品愷他│1.分裝袋1包。 │
│ │ │23日7時 │○○路0段000│命1包（驗餘淨重 │2.電子磅秤1台 │
│ │ │17分 │巷00號00樓0 │49.0253公克）。 │。 │
│ │ │ │號(噶瑪蘭渡 │2.K盤內愷他命（ │ │
│ │ │ │假村A棟) │驗餘淨重0.0619公│ │
│ │ │ │ │克）。 │ │
│ │ │ │ │3.分裝袋1包。 │ │
│ │ │ │ │4.電子磅秤1台。 │ │
│ │ │ │ │5.K盤1個。 │ │
│ │ │ │ │6.行動電話2具（ │ │
│ │ │ │ │含門號0000000000│ │
│ │ │ │ │、0000000000號 │ │
│ │ │ │ │SIM卡）。 │ │
│ │ │ │ │7.平板電腦1台 │ │
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│2 │賴偉豪│103年1月│宜蘭縣五結鄉│行動電話1具（非 │門號0000000000│
│ │ │23日7時 │○○路0○0號│供販賣毒品時所用│號SIM卡1張 │
│ │ │40分 │ │，含門號00000000│ │
│ │ │ │ │30號SIM卡，供販 │ │
│ │ │ │ │賣毒品時所用） │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│3 │張喬維│103年1月│○○縣○○鎮│1.第三級毒品愷他│行動電話1具（ │
│ │ │23日6時 │○○路000號 │命1包（重1.724公│含門號00000000│
│ │ │40分 │ │克） │00號SIM卡） │
│ │ │ │ │2.電子磅秤1台。 │ │
│ │ │ │ │3.行動電話1具（ │ │
│ │ │ │ │含門號0000000000│ │
│ │ │ │ │號SIM卡） │ │
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