臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第68號
上 訴 人
即 被 告 毛天明
選任辯護人 黃銀河律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院102 年度訴緝字第22號，中華民國103 年11月27日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署80年度偵字第2655
7 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
毛天明共同犯非法販賣手槍罪，處有期徒刑捌年。扣案制式半自動九○手槍拾肆枝（槍枝編號0000000000至0000000000號）、彈匣貳拾肆個及WINCHESTER廠牌口徑9mm 制式子彈壹仟參佰肆拾肆顆均沒收。
事 實
一、毛天明常年旅居美國，與章秋菊（業經最高法院判決確定） 配偶張國光為在台舊識，章秋菊於其夫張國光於民國80年5 月間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件入獄後，為生活所需 ，乃以越洋電話與毛天明謀議由毛天明在美國購入手槍及彈 藥利用非法管道走私至臺灣，利用張國光與黑道之關係販售 牟利，並由甯越龐（業經最高法院判決確定）負責利用進口 轎車名義夾帶共同接運槍、彈交付買家；林國清（業經最高 法院判決確定）則為竹聯幫份子，欲擁槍自重及販賣槍枝牟 利。毛天明、甯越龐、章秋菊共同基於由美國走私槍彈來臺 販賣之犯意聯絡，於80年7 、8 月間，由章秋菊與林國清談 妥以新臺幣（下同）130 萬元之價格走私進口手槍14枝及所 附子彈；章秋菊自80月9 月起陸續收取林國清購買手槍、子 彈之價款50萬元、38萬元、16萬元及26萬元合計130 萬元， 其中104 萬元，章秋菊乃依毛天明指示分3 次匯入毛天明或 其指定他人設於美國之帳戶（匯款金額分別為50萬元、38萬 元、16萬元），至剩餘之26萬元則依毛天明指示交予甯越龐 ，由甯越龐暫作繳交進口稅款。毛天明於收取上開林國清轉 由章秋菊交付之上開購買槍枝款項後，乃於同年11月初，在 美國交付甯越龐手槍14枝、子彈1,358 發、彈匣24個，甯越 龐遂將毛天明交付之上開手槍、子彈及彈匣藏放於TOYOTA 1 600C .C . 西元1992年棗紅色轎車後座座墊下夾層，並以山 銊國際貿易有限公司進口轎車名義在美辦理出口手續後，旋 即返台接應。嗣同年12月4 日上午11時許，甯越龐前往基隆 港提取上開進口車輛，並取得上開手槍、子彈、彈匣，即於
同日下午3 時許，以電話與章秋菊商定當日晚間7 時30分許 ，在臺北市八德路3 段與延吉街口之小公園附近交貨，章秋 菊隨即告知購買該批手槍、子彈之林國清逕自前往取貨。迨 當日晚間7 時30分許，林國清至上開小公園附近甫取得甯越 龐置放於該處內裝有九○手槍14枝（手槍編號0000000000至 0000000000號）、九○手槍適用之子彈1,358 顆及彈匣24個 之紙箱後，即為據報埋伏之員警逮捕，並扣得上開九○手槍 14枝、子彈1,358 顆（鑑驗時試射其中14顆，驗後剩1,344 顆）及彈匣24個，始查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神 ，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律 別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條 之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進 行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較 可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行 比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別 可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外 陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外 部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有 無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否 完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜 合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是 否具較可信之特別情況。查本件證人即同案被告章秋菊、證 人林國清於警詢中陳述，對於被告毛天明而言，雖屬被告以 外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序及 審判程序固爭執其等證據能力（見本院卷第118 頁、第141 頁），惟參諸其後證人章秋菊、林國清在本院前審審理時翻 異前詞，本院審酌對於被告與章秋菊共同販賣手槍、子彈予 林國清之事實，證人章秋菊於警詢中證稱：「（問：你如何 將錢交給毛天明和甯越龐？由何人主導？）我是聽毛天明的
指示，從今（八十）年九月起，先向林國清收新台幣【下同 】伍拾萬元，然後他告訴我一個美國人的帳戶，要我將錢匯 入該帳戶，我到館前路世華銀行去匯，後來又向林國清收了 參拾捌萬元，毛天明又告訴我一個帳戶，不是他本人的，要 我去匯給他，我到吉林路中國商業銀行匯給他，第三次我又 向林國清收了拾陸萬元，我又到館前路世華銀行去，將錢匯 入第一次的相同帳戶，最後一次是毛天明要我拿給甯越龐是 貳拾陸萬元，我是前幾天拿到公司【八德路三段120 號6F】 給他的。先後我向林國清收了壹佰參拾萬元。」、「（問： 該批手槍係如何走私入境？是如何謀議？）是因我打電話給 毛天明聊天時告知我缺錢，毛天明就告訴我在美國可以買到 槍，所以他就告訴我他要將槍枝走私入境，要我去找買主， 我知道林國清是竹聯幫份子，所以才去找他，後經林國清同 意要買槍14枝，我告訴毛天明找到買主，他就告訴我要準備 新台幣壹佰參拾萬元。」、「（問：你於槍枝交易成功後， 你可獲得多少利潤？毛天明、甯越龐各可分利潤若干？）我 是要等林國清賣完槍後，視林國清賺得的利潤若干，他會分 給我一點，至於我能分多少及毛天明、甯越龐可以獲利若干 利潤，我都不知道。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署80 年度偵字第26557 號偵查卷【下稱偵查卷】第15頁正面至第 16頁反面）；證人林國清於警詢中證稱：「今（80）年4 月 初左右張國光向我借了新台幣陸拾萬元，而張國光於今（80 ）年5 月初因槍砲案為警查獲入獄，我向張國光及其妻章秋 菊催討很緊，章秋菊說要以乙批槍械來抵債，我說好。這一 件事從本年6 月份開始章秋菊一直拖，直到10月間，章秋菊 說款不足夠，我就拿一張面額20萬元台灣中小企銀建國分行 之支票給她，我並向章秋菊說：於接到槍械之後我再給她新 台幣陸拾萬元。為警查獲這批槍械來源，都是章秋菊在連絡 的，我根本不知道……。」、「其中五支我是準備留著自己 用，另九支是準備賣給黑道份子。然後再將賣槍所得錢額拿 新台幣陸拾萬元給章秋菊。」等語（見偵查卷第10頁正、反 面）；惟其後證人章秋菊於原審審理時則證稱：「（問：你 這樣幫忙介紹是否有價差？）沒有。」、「如果沒有記錯的 話，就是槍進來，怎麼進來的我也不知道，當天林國清去拿 的時候，當場就被抓了。」、「（問：當時你委託被告買槍 的時候，是否有很明白說要走私來臺灣販賣的事情？）不記 得。」、「（問：你是否曾經交付26萬元給甯越龐？）沒有 ，我根本不認識甯越龐。」、「（問：【提示偵查卷第15頁 至第16頁、第27頁至第28頁】究竟這次買槍走私來臺灣是經 過被告的指示要妳去找買主呢？還是妳委託被告主動跟他聯
絡要買槍？）我真的不太記得，一開始就是被告跟我前夫是 朋友，有認識，他們好像都有聯繫，我也聽前夫講，憑我現 在的記憶，好像是我主動去找被告的。」、「（問：總共買 了幾把槍？）我忘記了。」、「（問：究竟妳跟被告買槍械 這件事情，是你主動要跟被告買，還是因為林國清跟妳說他 需要槍械，妳才跟被告聯繫？）是因為林國清跟我講，我才 跟被告聯繫。」云云（見原審102 年度訴緝字第22號卷【下 稱原審訴緝卷】第163 頁正面至第166 頁正面），於本院前 審審理中證稱：「（問：當時你是向毛天明買槍，還是妳要 毛天明幫你買槍？）應該是說如果沒有記錯的話，我是請他 幫忙。」、「（問：：請章秋菊簡單回答，是跟他合夥走私 槍枝還是單純託他在美國買槍枝請甯越龐裝運處理等等，跟 毛天明都沒有關係？）剛剛律師問過，我說了，我是請他幫 忙。」云云（見本院前審卷第113 頁正、反面）；證人林國 清於本院前審審理中則證稱：「（問：章秋菊幫你買，她有 沒有賺到錢？）沒有，一把才三萬而已，子彈都沒有算。美 金是幾百塊而已。都是我一直拜託她，她沒有主動要賣給我 ，那時候我在道上比較需要這些槍。」、「（問：你剛剛說 章秋菊幫你買沒有賺錢，你如何知道？）她有說一把槍是美 金伍佰還是幾百，我就按照這個價格匯款給她。」云云（見 本院前審卷第111 頁正、面），2 者陳述內容不同；另證人 章秋菊、林國清就被告販賣手槍、子彈等交易細節，於警詢 中之陳述與證人章秋菊於原審、本院前審審理時及證人林國 清於本院前審審理時以證人身分所證述之基本事實亦有不同 （見偵查卷第9 頁至第19頁、第38頁至第42頁、第63頁、第 64頁，原審訴緝卷第162 頁至第167 頁，本院前審卷第110 頁至第113 頁），且警詢筆錄有部分係證人章秋菊於原審或 本院前審審理時，證人林國清於本院前審審理證述時所未陳 述，是其等在警詢中所為之陳述與原審或本院前審審理時之 供述即有前後陳述不符之情。另依證人章秋菊、林國清於警 詢中所為陳述之筆錄觀之，其等筆錄之記載，係採取一問一 答方式，且證人於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較 為清晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高，而當時未 直接面對被告，證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可 能據實陳述；況參以證人章秋菊、林國清於警詢上揭證述內 容及嗣後於偵查中所為證述之內容，核與被告於原審及本院 審理中均坦承由其在美國收購手槍及子彈後，經由甯越龐利 用進口轎車名義夾帶進入臺灣交付買家之事實相符，基本事 實之證述互核均一致，益徵其等在原審或本院前審審理中所 為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經
權衡輕重，為袒護被告所為之託詞，憑信性較低，本院認證 人章秋菊、林國清於警詢中所為之陳述，基於發見真實之需 求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述 證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之 關聯性，依前開說明，證人章秋菊、林國清於警詢中所為之 陳述，認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力 。是被告及其辯護人指稱：證人章秋菊、林國清於警詢中之 陳述均無證據能力云云，尚非可採。
二、次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者 。…」，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。查證人 即同案被告甯越龐於警詢中所為之陳述（見偵查卷第3 頁至 第8 頁），固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟參諸證人 甯越龐目前並未在監在押，其因違反著作權法等案件現由臺 灣桃園地方法院檢察署通緝中（桃園地檢98年桃檢堂執酉緝 字5860號、桃園地檢98年執字11374 號【見卷附通緝記錄表 、在監在押全國紀錄表】），且經原審及本院前審按址傳喚 、拘提及本院按址傳喚不到，有前案紀錄表、個人基本資料 查詢結果、送達回證、拘票、拘提報告書等附卷可稽（見原 審訴緝卷第95頁、第188 頁、第192 頁，本院前審卷第23頁 、第24頁、第37頁、第38頁、第52頁至第57頁、第137 頁， 本院卷第37- 1 頁至第53頁），足見證人甯越龐乃因所在不 明而無法傳喚甚明。觀諸其在臺灣桃園地方法院檢察署98年 間通緝前於80年12月4 日、5 日於警詢中之陳述，甫因犯罪 而經警查獲，且警詢中詳述犯罪情節、方法，嗣後於通緝前 在檢察官偵查、原審及本院審理中亦坦承不諱，此外，亦有 為警查獲之上開九○手槍14枝、子彈1,358 顆及彈匣24個扣 案可資佐證，足認證人甯越龐於警詢中陳述內容，具有特別 可信之情況，且為證明被告本件犯罪事實存否所必要，應認 具有證據能力。被告及其辯護人於本院審理中主張證人甯越 龐於警詢中陳述無證據能力云云，亦不足採信。三、再按「偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供 之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其 係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製 作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項規定【被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。】另在警詢 等所為之陳述，則以【具有較可信之特別情況】（同法第一
百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別 情況」（同法第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證 明犯罪事實存否所【必要】者，得為證據。係以具有【特信 性】與【必要性】，已足以取代審判中經反對詰問之信用性 保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，因欠缺【具結】，難以遽認檢察官已恪 遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官 非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結 之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據， 此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」 部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯 等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形， 其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等 所為之陳述，均無須具結，卻於具有【特信性】、【必要性 】時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無 證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此， 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳 述同具有【特信性】、【必要性】時，依【舉輕以明重】原 則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條 之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之 不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新 見解。」（最高法院103 年度台上字第491 號判決意旨參照 ）。查本件證人即同案被告甯越龐、章秋菊、證人林國清於 檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第26頁至第29頁、第11 3 頁），固屬被告以外之人於審判外之陳述，且未經具結， 惟證人甯越龐、章秋菊、林國清於偵查中所為之陳述，具有 特別可信之情況，且為證明被告本件犯罪事實存否所必要， 已如前述（見本判決理由欄壹、證據能力部分一、二說明） ，是縱認上開證人於偵查中所為之陳述未經具結，惟揆諸最 高法院判決意旨，證人甯越龐、章秋菊、林國清於偵查中所 為之陳述，既符合刑事訴訟法第159 條之2 規定「特信性」 及「必要性」，自均具有證據能力。是被告及其辯護人於本 院審理中主張證人甯越龐、章秋菊、林國清於檢察官偵查中 之陳述均無證據能力云云，自不足採信。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以 下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力 均表示不爭執（見本院卷第31頁、第60頁至第63頁），且迄 至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非 供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院 亦認為均應有證據能力。
五、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第63頁至 第68頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判 程序中對其證據能力均不爭執（見本院卷第31頁、第63頁至 第68頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證 物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已 經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證 據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告毛天明對於其有答應章秋菊願意代為購買 手槍，並於收受章秋菊匯款約1 萬2 千多元美金（當時匯率 約1 比40）後，代為購買手槍14枝及彈匣14個後，交予甯越 龐等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何未經許可販賣手槍、 子彈之犯行，並辯稱：依美國法律購買手槍是合法的，故答 應章秋菊幫忙代為買槍並交給甯越龐，但並未購買或交付子 彈，伊僅是代購，並非主謀，亦未賺錢云云。而被告之辯護 人則為被告辯護稱：被告僅依據章秋菊匯款代為購買手槍14 把、彈匣14個全新包裝，其餘扣案彈匣24個及子彈並非被告 所購買，被告亦未販賣手槍圖利，對於走私運送部分被告亦 不知情，被告並非主謀云云。惟查：
（一）上開事實，業據證人即同案被告甯越龐、章秋菊、林國清 於警詢、偵查及另案原審、本院審理時供認不諱（見偵查 卷第4 頁至第19頁、第26頁至第29頁、第50頁、第51頁、 第59頁至第64頁、第69頁、第70頁、第73頁、第74頁、第 94頁至第96頁、第113 頁、第114 頁、第123 頁、第124
頁、第129 頁至第132 頁、第134 頁、第135 頁、第148 頁、第149 頁，原審81年度訴字第158 號刑事卷【下稱原 審第158 號卷】第6 頁至第11頁、第43頁、第44頁、第82 頁至第85頁，本院81年度上訴字第1977號刑事卷【下稱本 院第1977號卷】第20頁、第21頁、第89頁、第91頁，本院 前審103 年10月23日審判筆錄第3 頁至第13頁），並有九 ○手槍14枝、子彈1,358 顆（鑑驗時試射其中14顆，驗後 剩1,344 顆）、彈匣24個扣案可資佐證，及扣押證明筆錄 1 紙、照片4 張等附卷可稽。而扣案之手槍均為制式半自 動手槍，機械性能良好，均具殺傷力；扣案之子彈皆係WI NCHESTER廠牌口徑9mm 制式子彈，構造完整，均具殺傷力 ，有內政部警政署刑事警察局80年12月12日刑鑑字第7381 號鑑驗通知書附鑑驗情形一覽表1 份在卷可稽（見偵查卷 第142 頁、第143 頁）。而證人甯越龐、章秋菊等人與被 告共同販賣槍、彈等犯行，業據最高法院以81年度台上字 第5185號判決分別判處有期徒刑9 年、9 年、9 年2 月確 定，亦有該判決及甯越龐、章秋菊、林國清等人本院被告 全案紀錄表各1 份附卷可稽（見原審訴緝卷第27頁至第43 頁，本院前審卷第41頁至第51頁），堪認被告確有與同案 被告甯越龐、章秋菊等人共同販賣手槍、子彈無訛。（二）被告及其辯護人雖辯稱：被告並非主謀，亦非共同販賣手 槍、子彈，被告對於運送、販賣手槍、子彈等犯行並不知 情云云。惟按現行刑法關於正犯（共同正犯）、從犯（幫 助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準； 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯（共同正犯），必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從 犯（幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照 ）。準此，就販賣手槍、子彈來說，議定價格、數量，交 付槍彈，收取價金等行為，均為構成要件行為。查本件徵 諸證人甯越龐迭於警詢、偵查中證稱：「槍械是從美國利 用進口轎車夾帶走私進來的，東西是一名美國朋友叫史蒂 芬的男子（即被告毛天明）委託我走私要交給一名女子（ 經當面指認是章秋菊無誤）因為我只見過她一次，所以我 都是透過史蒂芬和她聯絡，今天她主動約我要我將走私進 來的槍械交給她，雙方才約定在上述地點交槍，沒錯，我 是要將槍械交給章秋菊。這批槍械是史蒂芬在美國購得委 託我夾帶進口的，代價是美金5 千元，史蒂芬向我說5 千
元美金可能是在美國當面交給我或匯款給我，目前我尚未 收到。我是利用進口轎車將槍械藏放在轎車後座座墊下， 平放在車輛底盤上面夾帶進口。槍械是史蒂芬購買，轎車 是我買的，然後再將槍械藏放在車上，由我在美辦好出口 手續，然後再由我回台將車子弄出來取出槍械。我今日於 中午的時候接到美國史蒂芬的電話，問我槍械今天是否可 以順利拿到，我告訴他可以，時間在下午2 、3 點以後， 接著要在臺灣接貨的人（指章秋菊）就打電話給我並向我 說明如何交貨，她告訴我會準備一輛車子（車號000-0000 、白色龐帝克轎車），要我把槍械放入車內。到了下午3 點多的時候，她又打電話給我，告訴我車子已經停在延吉 街、八德路3 段路口的公園附近，我當時人正好在計程車 上，我告訴她將車鑰匙放在八德路段120 號6 樓之2 的信 箱，等我到汽車停放處後，我將1 箱走私槍械放在車子行 李箱後方，在前往○○路0 段000 號將汽車鑰匙拿到000 -0000 號轎車旁，見四下無人，於是將鑰匙放在裝槍的紙 箱裡面。一直等到有人來取貨時就當場被逮捕」、「走私 是在3 天前，自美國從基隆進來，約定代價美金5 千，尚 未拿到。走私如80.12.4 扣押筆錄所載的東西（提示）。 史蒂芬自美打電話說有人會與我接洽，最先有章秋菊電話 與我聯絡，查獲後我才知道有林國清這人。我看到林國清 將放槍械的紙箱上的鑰匙打開，並將槍械放入車子的後行 李箱，是查獲前5 分鐘。章秋菊是3 、4 天前打我行動電 話問我東西到了沒。」等語（見偵查卷第4 頁、第5 頁、 第27頁、第28頁）；證人章秋菊於警詢中證稱：「今日下 午2 時許林國清打電話到我公司（0000000 ），與我約定 下午4 時許在和平東路、新生南路口加油站旁見面，後林 國清開一部白色小客車（車號000-0000）來約定地點接我 ，我們就到八德路3 段延吉街口的小公園旁，把車依綽號 『阿龐』的指示（經查【阿龐】為甯越龐），停在公園邊 的馬路上，然後我用林國清行動電話打給【阿龐】，我告 訴他我們車子已到達指定地點，他告訴我將車的鑰匙放在 臺北市○○路0 段000 號6 樓之2 的信箱內。然後我們到 松江路一家理容院按摩，等候【阿龐】通知我們去拿車， 6 點多【阿龐】打電話通知我說車子東西放好了，可去取 車。然後我叫林國清先去拿車，我就直接回家去了。『阿 龐』告訴我東西放在車上，要我去取車，東西就是1 批手 槍和子彈，槍是90手槍共14枝，子彈數目我不清楚，手槍 型式我就不知道了。（經清查手槍計14枝、子彈1358發， 彈匣計24個）該批手槍是美國的毛天明從那裡寄過來的，
至於用何種方式運送我並不清楚，此部分是由【阿龐】負 責的；價值是新臺幣130 萬元，我已悉數交給毛天明和【 阿龐】。我是聽毛天明的指示，從80年9 月起，先向林國 清收50萬元，然後他告訴我一個美國人的帳戶，要我將錢 匯入該帳戶，我到館前路世華銀行去匯，後來又向林收了 38萬元，毛又告訴我一個不是他本人的帳戶，要我去匯給 他，我到吉林路中國商銀匯給他，第三次我又向林收了16 萬元，我又到館前路世華銀行去將錢匯入第一次的相同帳 戶，最後一次是毛天明要我拿錢給甯越龐是26萬元，我是 前幾天拿到他公司（○○路0 段000 號6 樓）給他的。先 後我向林國清收了130 萬元。是我一個高中同學介紹毛天 明和我認識的，認識了12年；林國清是我先生張國光的朋 友，認識不到一年。是因我打電話給毛天明聊天時告知我 缺錢，毛天明就告訴我他在美國可以買到槍，所以他就告 訴我他要將手槍走私入境，要我去找買主，我知道林國清 是竹聯幫份子，所以才去找他，後經林國清同意要買槍14 支，我告訴毛天明找到買主，他就告訴我要準備130 萬元 。毛天明告訴我他有自己的管道可以將槍走私入境，要我 不用管。我都是打國際電話000-0000-0000000和毛聯絡， 毛會指示我要我怎麼做，帳戶也是他告訴我的，他告訴我 我匯過錢後我就忘了帳戶。我與甯越龐聯絡是最近因為要 交槍了，所以毛天明才告訴我甯越龐的電話，我才和他聯 絡上的，他的電話是000000000 。我於手槍交易成功後， 是要等林國清賣完槍後，視林國清賺得的利潤若干，他會 分給我一點，…在我的記事簿中夾有一張紙，上載的資料 是毛天明告訴我要我匯錢的帳戶，上面寫的是MAOZEU PAI ，CATHAY BANK HACIENDA . HEIGHTS .OFFICE ,5860.GAL E AVENUE HACIENDA HEIGHTS ，背面寫的是CZ0000000000 000 。」等語（見偵查卷第15頁至第17頁），足認被告毛 天明與甯越龐、章秋菊等人顯係基於共同販賣手槍、子彈 之犯意聯絡，相互謀議，並有在美國購買手槍、自美國以 包藏於進口汽車內走私運送及尋找、聯絡買家、匯款等行 為分擔甚明。是本件堪認被告與甯越龐、章秋菊等人均為 共同正犯無訛。被告及其辯護人上揭辯解，均不足採信。（三）被告及其辯護人另辯稱：被告僅收取章秋菊匯款美金1 萬 2 千元，並未從中牟利，且在美國購買手槍為合法行為云 云。惟查，被告於收受章秋菊交付之130 萬元後（其中10 4 萬元章秋菊依毛天明指示分3 次匯入毛天明或其指定他 人設於美國之帳戶【匯款金額分別為50萬元、38萬元、16 萬元】，至剩餘之26萬元則依毛天明指示交予甯越龐，由
甯越龐暫作繳交進口稅款用），始在美國購買手槍交由甯 越龐運送至台等事實，業據證人章秋菊於警詢、偵查、原 審及本院前審審理中，證人甯越龐於警詢、偵查中證述綦 詳（見偵查中第3 頁至第8 頁、第14頁至第19頁、第26頁 至第28頁、第63頁、第64頁，原審訴緝卷第162 頁至第16 7 頁，本院前審卷第112 頁、第113 頁），已如前述，是 被告所辯，是否可採，已非無疑；況徵諸被告於原審準備 程序中亦供稱：曾向章秋菊等人表明只要有錢，可以在美 國代購任何槍械，也知道販賣手槍、子彈在臺灣為嚴重違 法的事情等語（見本院前審卷第69頁反面至第70頁反面） ，衡情被告倘非圖利，豈可能甘冒違法風險為人購買及販 賣手槍？是本件被告明知在臺灣販賣手槍係屬違法行為， 且其確係基於意圖圖利而販賣手槍甚明。被告及其辯護人 上開辯解，殊難採信。至被告及其辯護人於本院審理中固 否認扣案子彈及其餘彈匣10個為其所販賣云云。惟查，本 件為警查獲時，扣案物為九○手槍14枝、彈匣24個及子彈 1,358 顆（鑑驗時試射其中14顆，驗後剩1,344 顆），有 扣押物品清單、扣押證明筆錄各1 份及照片4 張等在卷可 按（見偵查卷第22頁至第24頁），並經證人甯越龐、章秋 菊於警詢、偵查中證述屬實，已如前述，是被告及其辯護 人此部分辯解，亦難採信。
（四）至被告及其辯護人於本院審理中固聲請將被告送請法務部 調查局作測謊鑑定，待證事實為被告只是單純幫忙購買槍 枝，章秋菊及甯越龐將槍枝運回臺灣尋找買主，被告並不 知情云云（見本院卷第37頁）。惟查，本院認測謊之理論 依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現 遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之 危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一 本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼 吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技 術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測 量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之 大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答 預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者 有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾 病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事 件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之 關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日 之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避 免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此
而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚 不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現 性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、 血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質 之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至 於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、 心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開 指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險 之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉 而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以 再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審 判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待 證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除 或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪 事實之基礎。況本件如上所述，被告涉犯上揭販賣手槍、 子彈犯行已臻明確，本院認被告及其辯護人聲請對被告進 行測謊乙節，核無必要，應予駁回，併此敘明。（五）綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採 信。從而，本件事證明確，被告上揭共同販賣手槍、子彈 犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較部分：
（一）按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之 規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因〈如身分加減 〉與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。 而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適 用之法律規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨 參照）。
1、被告行為後，懲治走私條例迭經81年7 月29日修正公布、 於同年月31日生效，91年6 月26日修正公布、於同年月28 日生效，95年5 月30日修正公布、於同年6 月1 日生效， 101 年6 月13日修正公布、於同年月15日生效。修正前之 第2 條第1 項規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額 者，處7 年以下有期徒刑，得併科7 千元以下罰金。」； 81年7 月29日修正為「私運管制物品進口、出口逾公告數
額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰 金。」；91年6 月26日修正為「私運管制物品進口、出口 逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。」；101 年6 月13日修正為「私運管制物 品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 0 萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，以修正前之舊法 有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正前 行為時之法律。
2、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例迭經86年11月24日修 正公布、於同年月27日生效，97年11月26日修正公布、於 同年月29日生效，100 年11月23日修正公布、於同年月25 日生效。其中關於運輸、販賣手槍部分，修正前規定於第 7 條第2 項：「未經許可，製造、販賣或運輸普通步槍、 馬槍、手槍或各類炸彈者，處5 年以上有期徒刑。」；86 年11月24日修正後規定於第7 條第1 項：「未經許可，製 造、販賣或運輸火礮、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄 槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類礮彈、炸彈 、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處 徒刑者，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」；100 年11月 23日修正後規定於第7 條第1 項：「未經許可，製造、販