臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第46號
上 訴 人
即 被 告 呂理吉
指定辯護人 翁瑞麟律師（義務辯護)
上 訴 人
即 被 告 簡汶渝
選任辯護人 吳保仁律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
2 年度訴字第699 號，中華民國103 年2 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第14139 號、10
2 年度偵續字第173 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂理吉共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收。簡汶渝共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收。 事 實
一、呂理吉曾於民國100 年間因施用毒品案件，經原審法院以10 0 年度壢簡字第1895號判決判處有期徒刑3 月，於100 年11 月24日經易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，與簡汶渝均明 知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得擅自販賣，呂理吉明知簡汶渝有第二級毒品MDMA 供販售，竟共同基於販賣第二級毒品MDMA以牟利之犯意聯絡 ，2 人協議如呂理吉介紹他人向簡汶渝購買MDMA成功，呂理 吉每顆MDMA可從中抽取10元。嗣100 年12月23日19時39分許 ，許家豪因受綽號阿森友人請託代為詢問MDMA之買賣及其售 價，而持用門號0000000000號行動電話撥打呂理吉所持用之 門號0000000000號行動電話，呂理吉與許家豪約定至桃園縣 桃園市復興路與民生路口碰面確認MDMA買賣之價格，惟呂理 吉因故未與許家豪碰面商談，呂理吉遂以行動電話發送簡訊 之方式，將簡汶渝持用之門號0000000000號行動電話告知許 家豪，其後許家豪乃持用上揭門號行動電話撥打簡汶渝持用 之上揭門號行動電話，雙方約定於同日22時45分許，在桃園 縣桃園市中埔公園見面洽談毒品買賣事項，其等依約到場後 ，簡汶渝即向許家豪表示100 顆MDMA之價格為2 萬5 千元， 而著手於販賣第二級毒品MDMA，惟因許家豪先前向呂理吉詢 問100 顆MDMA之價格為2 萬3 千元，許家豪認價格過高，拒 絕向簡汶渝購買100 顆MDMA而未遂。
二、嗣經警持原審法院核發之通訊監察書，對簡汶渝、呂理吉及 許家豪持用之上開行動電話進行通訊監察後，於101 年4 月 28日及29日，持原審法院核發之搜索票，先後前往簡汶渝位 於桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）國際路2 段361 巷1 號住處及呂理吉位於桃園縣中壢市（現改制為桃 園市中壢區，下同）內定13街91巷38弄77號住處搜索，在簡 汶渝住處扣得搖頭丸7 顆、及與本案無涉其所有之行動電話 1 支（門號0000000000號【含SIM 卡1 張】，至門號000000 0000號行動電話並未扣案，容後詳述）等物（其餘扣案物品 亦與本案無關）；於呂理吉住處扣得門號0000000000行動電 話1 支（含SIM 卡1 張）等物（其餘扣案物品與本案無關） ，始循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請暨臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵辦後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查本件證人即共同被告簡汶渝對於被告呂理吉而言，於警詢 中所為之陳述（見101 年度偵字第11096 號偵查卷【下稱偵 查卷】一第180 頁至第187 頁），係屬被告以外之人於審判 外之陳述，被告呂理吉及其辯護人於本院審理中已否認其在 警詢中陳述之證據能力（見本院卷第66頁），且上開證人於 警詢中之陳述亦不具刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 規定，證人即共同被告簡汶渝於警詢 中所為之陳述，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人即共同被告簡汶渝於檢察官偵查中所為 之證詞（見偵查卷一第100 頁至第103 頁、第164 頁至第16 7 頁、第237 頁至第240 頁、第242 頁至第245 頁，偵查卷 二第126 頁至第130 頁，102 年度偵緝字第173 號偵查卷【 下稱偵緝卷】第28頁至第29頁），雖為被告以外之人於審判 外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟上開證詞係證人即 共同被告簡汶渝於檢察官偵查中具結後陳述其親身見聞所得 ，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官 訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是證 人即共同被告簡汶渝於偵查中所為之證詞，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，即有證據能力。被告呂理吉及其辯
護人指稱：證人即共同被告簡汶渝於偵查中向檢察官所為之 陳述，並無證據能力云云（見本院卷第66頁），自無可採。三、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以 下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告2 人及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表 示沒意見（見本院卷第66頁、第67頁、第88頁、第89頁）， 且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述 證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為 均應有證據能力。
四、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第89頁至 第94頁），檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院準備程序 及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第66頁、第 67頁、第89頁至第94頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條 第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為 證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以 要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告簡汶渝對於幫許家豪詢問MDMA價格等情固 坦承不諱，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品未遂犯行， 並辯稱：並非要賣，嗣後有在桃園縣桃園市中埔公園跟許家 豪碰面講話，但已忘記詳細過程，當時有提到100 顆MDMA的 價格，後來沒有實際交易，是因許家豪覺得價格太貴，報價 是報100 顆MDMA為2 萬5 千元，許家豪是來找伊問價錢而已 ，否認販賣MDMA未遂云云；被告簡汶渝之辯護人辯護意旨則 略以：簡汶渝是受呂理吉請託，才向藥頭詢問100 顆MDMA之 價格，簡汶渝僅代藥頭為許家豪報價，並沒有要為自己販賣
之意圖，不論簡汶渝主觀犯意為何，就行為階段理論及法益 理論保護觀點，簡汶渝沒有事先販入MD MA 以供販售，參酌 101 年第10次刑事庭會議之決議所述類型，其中第三種著手 類型必須販賣者事先購入毒品，而有向外求售或議價之行為 才屬於著手，簡汶渝並沒有事先持有MDMA之毒品，縱使許家 豪同意以100 顆MDMA二萬五千元購買，簡汶渝也未必能取得 毒品交付，因此簡汶渝尚未達著手階段而無罪云云。上訴人 即被告呂理吉對於其有幫許家豪問100 顆MDMA的價錢，因許 家豪打電話問伊100 顆丸子（即MDMA）價錢，就拜託簡汶渝 問他的朋友，有跟許家豪說有幫他問到100 顆MDMA為2 萬3 千元，之後就用手機0000000000傳簡訊給許家豪，簡訊內容 就是簡汶渝的手機號碼等情固坦承不諱，惟亦矢口否認有何 共同販賣第二級毒品未遂犯行，並辯稱略以：未圖得任何利 益，僅係單純介紹許家豪向簡汶渝購買100 顆MDMA而已，簡 汶渝與許家豪間有無交易成功並非伊所能控制，並無販賣第 二級毒品未遂犯行云云；其辯護人之辯護意旨則略以：呂理 吉只是幫許家豪問100 顆MDMA價格，且只是單純提供簡汶渝 的電話給許家豪，並沒有要販賣搖頭丸給許家豪的意思；另 縱認簡汶渝跟許家豪間成立販賣第二級毒品未遂罪，因呂理 吉跟簡汶渝間並未有販賣毒品之犯意聯絡，其間頂多只有幫 忙提供許家豪要購買的訊息，故呂理吉之犯行僅止於販賣第 二級毒品之幫助犯云云。惟查：
（一）徵諸證人許家豪於原審審理中證述：「（問：【提示大園 分局102 年11月11日園警分刑字第0000000000號函所附之 通訊監察譯文第7 頁100 年12月23日19時39分26秒、同頁 22時21分14秒】上開兩通通訊監察譯文的內容，是否為你 與呂理吉的對話內容？）是。」、「（問：100 年12月23 日19時39分26秒譯文中所指【你問他看怎樣，如果沒有那 個】，該通通話內容是何意？）就是問呂理吉說有沒有東 西，東西指的是MDMA。」「（問：【提示101 偵11096 號 卷二第104 頁反面許家豪之警詢筆錄第2 頁第3 個問】你 於警詢中表示該通電話是你打給呂理吉，要幫朋友綽號「 阿祥」詢問MDMA的價錢，是否如此？）對，在該通譯文前 我也有去我哥哥的按摩店找過呂理吉，問他有沒有辦法找 到MDMA，所以我在電話中講那個的時候他就知道我講的是 MDMA。」、「（問：上開提示的100 年12月23日22時21分 14秒通話內容中所指「還是叫他跟我那個就好」是指何意 ？）因為呂理吉當時說他朋友手邊有MDMA，他要介紹他朋 友給我，我記得呂理吉有跟我講他的朋友是開什麼店舖【 開什麼樣的店舖我已經忘記了】，所以我才會在電話中問
他他的朋友是否在店裡。」、「（問：【提示同頁監察譯 文100 年12月23日22時23分16秒呂理吉寄送簡訊給你所使 用的手機門號】0000000000~ 小魚，承上述，你叫呂理吉 介紹朋友販賣給你MDMA，故呂理吉才寄送該手機門號予你 ，是否如此？）是。」、「（問：【提示同上卷第7 頁背 面100 年12月23日22時25分46秒、同日22時35分45秒】該 兩通話內容是否為你與小魚的通話內容？）是，我之前確 實有見過小魚這個人，只是在呂理吉沒有傳他的手機門號 給我之前，我沒有他的聯絡方式而已。」「（問：你於10 0 年12月23日22時25分與小魚通話後，是否有相約在桃園 縣桃園市中埔公園見面？）有。」、「（問：你所碰面的 小魚是否就是你在警詢中指認的簡汶渝【即在庭的被告簡 汶渝】？）是。」、「（問：你當天與簡汶渝在公園碰面 是要做何事？）如同我在警詢中所言。」「（問：【提示 101 偵11096 號卷二第112 頁許家豪偵訊筆錄第1 個問答 】你在偵查中陳述，本來要跟他問100 顆MDMA價格，他本 來說是2 萬3000元，後來又說2 萬5000元，我認為價格太 高，你所指的本來，是簡汶渝何時說的？）我那時候是聽 呂理吉說的2 萬3000元，我之前也有透過呂理吉去問簡汶 渝100 顆MDMA價格，我是幫朋友問。」「（問：你在100 年12月23日與簡汶渝在桃園縣桃園市中埔公園見面時，你 是要向他詢問100 顆MDMA價格，還是要向他購買100 顆MD MA？）我是要幫友人向他詢問價格。」、「（問：你在10 0 年12月23日與簡汶渝見面之前，有無向簡汶渝詢問100 顆MDMA之價格？）我都是問呂理吉，是他幫我去問的。」 、「（問：你與呂理吉談到搖頭丸時候，有無使用代號稱 呼？例如樓上、樓下、衣服、褲子之類的？）我們都沒有 講到名稱，我們是說【那個】。」、「（問：【提示大園 分局函覆之監察譯文第4 頁100 年12月22日14時31分38秒 呂理吉與許家豪對話】電話是否為你所使用？是否為你與 呂理吉對話？）對。」等語（見原審卷第102 頁反面至第 105 頁正面）；核與證人即共同被告於原審審理中供述： 「（問：【提示上開大園分局函所附通訊監察譯文第4 頁 第2 通100 年12月22日14時31分18秒】是否為你與許家豪 的通話內容？）是。」、「（問：通話內容中所指的【那 個】、【樓上】、【他】即你跟他拿的到2 萬4 就對了的 【他】分別指何意？）【那個】指的是他叫我幫他問MDMA 價錢，【樓上】指的是MDMA、【他】指的是我幫他去問朋 友MDMA價錢，朋友就是外面認識的朋友。」、「（問：【 提示上開通訊監察譯文第7 頁第1 通、第5 通、第6 通】
你與許家豪於該等時間的通話內容是指何意？為何於第一 通、第五通通話後，你會寄送簡訊內容回0000000000~ 小 魚的簡訊給許家豪？）因為許家豪是叫我幫他問價錢，而 我又叫簡汶渝幫我去問，我想說把簡汶渝的門號給許家豪 ，讓他們兩個直接講，所以小魚就是簡汶渝。」、「（問 ：你這次即100 年12月22日到同年月23日是第一次幫許家 豪向小魚詢價嗎？）是的，我也是拜託小魚去問他的朋友 ，我就只有幫他問過MDMA價錢。」、「（問：【提示101 偵11096 號卷二101 年4 月29日呂理吉之偵訊筆錄第34頁 背面第1 個】偵查中檢察官提示100 年9 月25日22時57分 至23時48分，你與簡汶渝通訊監察譯文後，你表示一開始 是幫朋友家豪詢問簡汶渝有沒有搖頭丸及價錢，後來家豪 跟他拿的時候簡汶渝開到2 萬5 千元，家豪有過去找他， 家豪打給我，說本來約好2 萬3 ，怎麼變成25，這次最後 他們有以2 萬5 千元成交，本來我跟簡汶渝有默契說介紹 家豪跟簡汶渝買，一顆讓我抽10元，後來簡汶渝說他去調 別組所以比較貴，就沒給我賺等語，與你上述100 年12月 22日到23日是第一次為許家豪向簡汶渝詢價，還有並沒有 賺取價差等情不符，有何意見？）因為簡汶渝電話中告訴 我的價錢是2 萬3 千元【審判長提示偵卷卷二第21頁正面 第8 通譯文】，簡汶渝就是在這通譯文中向我說價錢是2 萬3 千元的，我在電話裡雖然有講要賺取價差，但是我沒 有做，我就是直接把電話給許家豪，叫他自己直接跟簡汶 渝聯絡，因為我已經直接把價格告訴許家豪就是2 萬3 千 元。」、「（問：你上述要許家豪與簡汶渝聯絡，是指要 許家豪直接找簡汶渝交易之意，才會把簡汶渝電話告知許 家豪，是否如此？）是。」、「（問：依你上述，許家豪 一開始就跟你表明是要購買MDMA，你才會給小魚的聯絡方 式，供他聯絡，是否如此？）一開始是他叫我去幫他問， 後來我就拜託簡汶渝去問，後面小魚跟我講他朋友說2 萬 3 千元買100 顆，我就把2 萬3 千元可以買到100 顆的事 情告訴許家豪，我就直接把簡汶渝電話告訴許家豪，讓他 們去交易。」、「（問：既然你已經告知許家豪100 顆MD MA價格是2 萬3 千元，且你所告知的2 萬3 千元價格來源 是簡汶渝告訴你的，那何以許家豪會稱他與簡汶渝碰面只 是要詢價不是要實際交易？）我當時沒有去現場，我不知 道為什麼，我就只有單純把電話留給他簡汶渝的電話號碼 。」等語大致相符（見原審卷第106 頁正面至第107 頁反 面），堪認本件證人許家豪確係為購買100 顆MDMA而向被 告呂理吉詢問100 顆MDMA的售價，待被告呂理吉告知100
顆MDMA之售價為2 萬3 千元並以手機簡訊之方式告知許家 豪「小魚～0000000000」後，因許家豪已獲知呂理吉所稱 100 顆MDMA的賣家是該簡訊所稱之小魚後，許家豪遂以該 0000000000門號與小魚即簡汶渝聯繫，於監聽譯文中簡汶 渝表明要許家豪前去找他，雙方並表明當時之所在位置繼 而約同至中埔公園無訛。本件被告簡汶渝確係在許家豪撥 打電話向被告簡汶渝購買MDMA前即已自被告呂理吉處獲知 許家豪欲向伊購買100 顆MDMA，並確認該賣家即【000000 0000～小魚】後自行撥打電話予被告簡汶渝甚明。另觀諸 卷附其後許家豪與被告簡汶渝間通訊監察譯文所載雙方通 話內容（見原審卷第72頁），均僅相約碰面地點及確認雙 方所在位置等情，顯見被告呂理吉事先已將許家豪欲向被 告簡汶渝購買之毒品種類【MDMA】及數量【100 顆】告知 被告簡汶渝，且被告簡汶渝確持有多達100 顆MDMA供販售 予許家豪無訛。蓋如當時被告簡汶渝並未持有MDMA，則其 為何於電話中與證人許家豪相約見面，並事先推由被告呂 理吉告知證人許家豪被告簡汶渝販售100 顆MDMA之價格為 2 萬3 千元？又倘被告簡汶渝未同意販售100 顆MDMA予證 人許家豪，何以被告呂理吉會將被告簡汶渝持用之門號00 00000000行動電話以簡訊通知證人許家豪？是被告簡汶渝 辯稱：伊並未持有MDMA，自不可能販售MDMA予許家豪云云 ，自係事後卸責之詞，不足採信。又參諸被告呂理吉於10 0 年12月23日22時23分16秒寄送簡訊予許家豪，告知許家 豪「小魚」即被告簡汶渝之行動電話號碼後，其後雙方於 100 年12月23日22時25分46秒有如下之通話內容： 「A（即許家豪）：小漁喔
B（即被告簡汶渝）：家豪
A：一起去那邊找你嗎？
B：對啦
A：你還要再等嗎？還是怎樣？
B：我要過去啊，你要跟我過去嗎？家豪
A：要過去喔，過去到那邊？
B：桃園市區啊
A：我現在在市區啊
B：好，那我等下打給你
A：要多久
B：很快啊
A：我們一起去嗎？
B：可以啊
A：還是你不要，看你啦，你是開車還是怎樣？
B：我開車啊
A：好啊
B：你在那裡
A：我在復興路跟民生路口，你到這邊的時候打給我 B：你過來這邊好了
A：我現在有喝一點酒，不方便開車
B：我等下打給你…還是我先「傳」好一下
A：傳什麼？
B：我先弄一下啊
A：好」
等語，有許家豪持用之門號000000000 號行動電話與被告 呂理吉持用之門號0000000000號行動電話、被告簡汶渝持 用之門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文1 份在卷 可稽（見原審卷第72頁反面），足認被告簡汶渝在接獲許 家豪電話前已知悉許家豪係欲向伊購買100 顆MDMA，且在 與許家豪約妥碰面地點前，被告簡汶渝更明確向許家豪表 示要先「傳一下」、先「弄一弄」等語，堪認被告簡汶渝 處確有許家豪欲購買之100 顆MDMA，被告簡汶渝並非僅為 不知名之藥頭向許家豪報價，簡汶渝本身有大量之MDMA供 販售，否則即不會對許家豪表示先「傳一下」、先「弄一 弄」等語？況如被告簡汶渝僅欲向許家豪報價，則其在電 話中以暗語報價或透過被告呂理吉報價為已足，其何須大 費周章與許家豪相約見面？此顯有悖常理。是被告簡汶渝 辯稱：伊係許家豪向其詢問MDMA售價，伊僅係向許家豪報 價而已，並沒有要賣MDMA給許家豪云云，亦不足採信。（二）另依被告呂理吉於偵查中供稱：「（問：你於101 年4 月 29日，在本署偵查中表示【本來我跟被告簡有默契介紹許 家豪跟被告簡買，一顆讓我抽10元」，是否屬實？）如果 買賣有成功我可以抽，但只是要賺個油錢而已，但後來買 賣沒有成功，所以我也就沒有抽到任何的金錢。」等語（ 見102 年度偵續字第173 號偵查卷【下稱偵續卷第29頁） ，足見被告呂理吉、簡汶渝均係意圖營利，被告呂理吉始 介紹許家豪向被告簡汶渝購買MDMA。參以被告簡汶渝因握 有毒品MDMA供販售，經信得過之被告呂理吉確認買家之購 毒意願、付款能力及憑信性等後，再與該人交易毒品等情 ，則不論被告呂理吉所為之告知買方毒品之售價及毒販之 聯繫方式或簡汶渝後續親自與買家磋商販毒之價格、數量 或交貨地點等行為內容，均屬販賣毒品之構成要件行為至 明，被告2 人之行為僅係在共同犯意聯絡下各有不同之行 為分擔。是被告2 人之辯護人辯護意旨認：被告簡汶渝、
呂理吉所為均不構成販賣毒品未遂罪云云，均不足採信。（三）再按「犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實 行犯罪構成要件之行為而言；就販賣毒品而言，以販賣者 向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物 及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為 。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚 未交付毒品即經警方查獲而未完成，該次買賣應認已著手 實行而未遂。原判決認定上訴人確與林殷全就買賣第二級 毒品之標的物、價格，意思表示均已達成一致，自堪認上 訴人已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，縱因事後上訴 人未及交付毒品而更改交易日期，復因林寶惠、蔡邵傑先 行為警查獲而未實際進行交易，惟其販賣第二級毒品犯行 仍屬未遂等情，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自 不容任意指摘為違法。而上訴人既與林殷全達成交易之意 思表示，即已著手於販賣毒品之行為，縱其當時手中並未 持有毒品，亦不影響上訴人販賣未遂罪行之成立（最高法 院100 年台上字第3511號判決意旨參照）。」，查本件被 告簡汶渝雖辯稱：報價行為未對法益產生直接危險，未達 販賣毒品著手階段云云。惟查，本件揆諸買家許家豪係先 透過被告呂理吉向被告簡汶渝確認100 顆MDMA的價格為2 萬3 千元後，被告呂理吉並將賣家被告簡汶渝之聯繫電話 轉知許家豪，繼而由許家豪與被告簡汶渝聯繫並約定地點 碰面磋商後，因許家豪認100 顆MDMA售價達2 萬5 千元較 貴而未購買等情，被告簡汶渝與許家豪間就買賣之標的為 「100 顆MDMA」及其價格為2 萬3 千元至2 萬5 千元間等 情，顯已有所合意，自屬販賣者與買受人洽商、兜售毒品 MDMA，而已著手於販賣毒品之行為，然因買受人許家豪認 價格高於其所獲知之售價，而終未向出賣人即被告簡汶渝 購買毒品MDMA致未遂。被告簡汶渝之辯護人辯護意旨稱： 被告簡汶渝所為尚未達販賣毒品著手階段云云，自非可採 。至被告呂理吉雖辯稱：被告呂理吉僅係依被告簡汶渝所 告知之100 顆MDMA價格及被告簡汶渝之電話轉知許家豪， 縱認其等交易毒品成功，伊亦未獲得任何好處，伊所為與 販賣毒品罪無涉，自不該當於販賣毒品罪，充其量僅成立 販賣毒品之幫助犯云云。惟按刑法關於正犯、從犯之區別 ，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以 自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪 構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯 ；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯
罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責。而聯絡毒品買賣、交付毒 品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件 事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為 ，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院101 年台上字第14 01號判決意旨參照）。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之 意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而 言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯 （最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。查本件被 告呂理吉、簡汶渝所從事者係就毒品交易之標的、價格等 內容予以確認後，再由被告呂理吉將具有憑信性之買家轉 知賣方，繼而由買、賣雙方碰面交易，被告2 人所為自均 屬買賣毒品之構成要件行為，揆諸上揭最高法院判決意旨 ，縱認被告呂理吉係以幫助被告簡汶渝之意思而參與犯罪 ，惟參諸被告2 人既事先協議如被告呂理吉介紹他人向被 告簡汶渝購買MDMA成功，被告呂理吉每顆MDMA可從中抽取 10元等情，已如前述，堪認被告2 人間就上揭販賣第二級 毒品MDMA未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯至明。被告呂理吉辯稱：僅構成幫助犯云云，自均不 足採。
（四）至本件被告簡汶渝購入毒品MDMA之確實價格依卷內事證雖 尚無法確認，無從具體認定被告簡汶渝於此次販賣毒品究 可從中獲利若干，然MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，販賣毒品屬政府嚴予查緝之 違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道， 且無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出貨源 之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，因之販賣所 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實 情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，則有失情理之平。查本件證人即共同被 告呂理吉於偵查中固證稱：許家豪有叫伊幫忙問搖頭丸， 小魚原每顆230 元，後來許家豪到小魚住處時變成250 元 ，伊沒有去，伊介紹許家豪時跟簡汶渝購買時本來說好23 0 元每顆，簡汶渝有說賺1 千元1 人分5 百元，給伊加油
錢，後來沒有過去，伊不想賺那個錢云云（見偵查卷二第 116 頁至第123 頁）；惟徵諸其後於偵查中供稱：有介紹 簡汶渝與許家豪聯繫購買搖頭丸之事，他們買賣沒有成功 ，如果成功伊可以抽，但只是賺加油錢等語（見偵續卷第 27頁至第30頁），堪認本件被告呂理吉介紹買家向被告簡 汶渝購買毒品，被告簡汶渝每賣出100 顆售價2 萬5 千元 MDMA毒品，被告呂理吉可從中抽取500 元酬勞無訛。足見 被告2 人主觀上確具有販賣第二級毒品MDMA之營利意圖甚 明。
（五）此外，復有通訊監察譯文、通訊監察書各1 份附卷可稽（ 見原審卷第67頁至第76頁、第119 頁至第58頁），及被告 呂理吉所有持供其與被告簡汶渝對外聯繫進行本件交易毒 品MDMA所用門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）扣案可資佐證。從而，本件事證明確，被告2 人上揭 販賣第二級毒品未遂犯行，均堪認定，應予分別依法論科 。
二、論罪部分：
（一）核被告簡汶渝、呂理吉所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，被告2 人 間就本件犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 被告呂理吉曾於100 年間因施用毒品案件，經原審法院以 100 年度壢簡字第1895號判決判處有期徒刑3 月，於100 年11月24日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表 1 份在卷可稽（見本院卷第16頁至第18頁），其於有期徒 刑執行完畢後5 年內故意再犯本案，係屬累犯，應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。另被告2 人已著手於本件販 賣第二級毒品犯行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條 第2 項規定減輕其刑。
（二）被告呂理吉於偵查、原審審理中均坦承幫許家豪詢問MDMA 售價，並介紹許家豪跟被告簡汶渝購買MDMA之，如果買賣 成功可以1 顆抽10元；在電話裡雖然有講要賺取差價，直 接把電話給許家豪，叫他自己跟簡汶渝聯絡，因為已經直 接把價格告訴許家豪就是2 萬3 千元等語（見偵續卷第29 頁，原審卷第107 頁），其於偵查及審判中均自白，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，並先加 重後遞減輕其刑。
三、撤銷改判部分：
（一）原審就被告簡汶渝、呂理吉共同販賣第二級毒品未遂之犯 行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠判 決事實欄有關犯罪事實之記載，必須依證據認定之，且必
須相符，否則即有判決理由不備或矛盾之違法。查本件原 判決事實欄固記載「被告簡汶渝、呂理吉2 人前於100 年 9 月間，因共同販賣100 顆MDMA予真實姓名、年籍不詳成 年毒販小蜜蜂，並各自朋分500 元（該部分未據起訴）」 等語（見原判決第1 頁第倒數第3 行至第5 行），並據以 認定被告呂理吉明知被告簡汶渝有第二級毒品MDMA供販售 。惟查，被告2 人所涉上開販賣MDMA犯行，嗣經臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官於103 年5 月14日以103 年度偵字 第6581號起訴書提起公訴，經原審法院於103 年10月23日 以103 年度訴字第489 號判決判處無罪，檢察官提起上訴 ，經本院於103 年12月31日以103 年度上訴字第3236號判 決駁回上訴並經確定，有本院被告前案紀錄表2 份附卷可 稽（見本院卷第16頁至第18頁），足見被告2 人所涉上揭 犯行，已經檢察官提起公訴，並經法院判決無罪確定，而 非原判決事實欄所認定之「未據起訴」，原判決事實欄此 部分之認定，自有違誤。㈡被告呂理吉於偵查、原審審理 中，分別為上開坦承之詞，已如前述，應認被告呂理吉於 偵查及審判中均自白，而有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，原審漏未審酌，依上揭規定予以減輕其刑 ，亦有未洽。本件被告2 人提起上訴，仍執原審辯解及前 詞否認犯行，雖均不足採，惟原判決既有上開違誤之處， 自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告簡汶渝、呂理吉明知MDMA係第二級毒品，對身 心健康有所戕害，竟漠視其危害性，而為本案販賣未遂犯 行，危害他人身心健康及社會風氣，且均未坦承犯行，犯 後態度尚非良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、此次 欲販賣毒品數量高達100 顆之MDMA、所圖得利益、角色分 工、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告簡汶 渝有期徒刑3 年8 月，被告呂理吉有期徒刑2 年，以示懲 儆。至扣案被告呂理吉持用之門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 枚），係被告呂理吉所有供其與被告簡 汶渝其對外聯繫進行本件交易毒品MDMA所用之物，業據被 告呂理吉於原審供認不諱（見原審卷第166 頁），且有通 訊監察譯文1 份在卷可參（見原審卷第69頁至第72頁）， 爰依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定予以宣告沒 收。至扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），雖係被告簡汶渝所有，惟係被告簡汶渝於另案持供 犯罪所用之物（即原審法院102 年訴字第381 號刑事判決 ），業於該案諭知沒收，有原審法院102 年訴字第381 號 刑事判決影本1 份在卷可稽（見原審卷第60頁至第62頁）
，且與本案無涉，爰不予宣告沒收。至門號0000000000號 行動電話並非被告簡汶渝所有，業據被告簡汶渝於警詢中 供明在卷（見偵查卷一第192 頁反面），雖係被告簡汶渝 持供與被告簡汶渝、證人許家豪聯繫販賣毒品事宜，惟未 扣案，有桃園縣政府警察局中壢分局扣案物品目錄表1 份 在卷可參（見偵查卷一第122 頁），爰不予宣告沒收，附 此效明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。