臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2230號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 許協軒
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院10
4年度易字第333 號，中華民國104年9 月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1210號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許協軒明知海洛因係毒品危害防制條例 所規定之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒 品之犯意，於民國103年12月7 日下午2時許，在新北市瑞芳 區瑞芳火車站前，以新臺幣（下同）2000元之代價，向真實 姓名年籍不詳、綽號「阿財」之成年男子購得海洛因4 包（ 淨重共計0.066公克、驗餘淨重共計0.0642公克）而持有之 ，嗣於同日下午3 時40分許，在新北市○○區○○街00號瑞 芳高工前，因形跡可疑為警攔檢盤查，當場扣得上開海洛因 4包，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持 有第一級毒品罪。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於偵查中明確供稱查獲之4 包毒 品尚未施用即被查獲，且扣案4 包毒品，毛重均為0.12公克 ，並無任何1 包，有重量減少之情形，核與被告供稱購入後 尚未施用之情節相符，是縱被告於查獲後驗尿呈陽性反應， 亦係施用他次購入持有之毒品，顯與本次購入之4 包無涉， 原審未注意及此，遽認被告係施用本案起訴4 包中之部分毒 品，認事用法尚有未恰，請將原判決撤銷，更為適法之判決 等語。
三、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應 諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第 303條第2款、第307 條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不 再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用 ，最高法院60年台非字第77號著有判例。次按刑法上所謂吸 收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括 ，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品 ，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為 所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第17 4號判決意旨參照）。經查：
㈠、被告前於103年12月7日15時40分許，在新北市○○區○○街 00號瑞芳高工前，因形跡可疑為警攔檢盤查，當場扣得海洛
因4包（驗餘淨重0.0642公克）、注射針筒1支，復經警徵得 其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲 基安非他命陽性反應，台灣基隆地方法院檢察署檢察官乃認 被告於103年12月7日17時5分許為警採尿回溯前24小時、120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式分別施用海洛因、 甲基安非他命各1次，而以103年度毒偵字第2082號起訴書提 起公訴，經台灣基隆地方法院於104年3 月26日以104年度訴 字第158 號受理繫屬（下稱前案），以被告分別犯施用第二 、一級毒品犯行，各判處有期徒刑4月、9月，並說明前揭扣 案海洛因4包（含盛裝前開海洛因之包裝袋）、注射針筒1支 ，均經被告供承為其所有供本件施用第一級毒品犯罪所用之 物，分依毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第38條 第1項第2款規定，在被告所犯施用第一級毒品罪主文項下宣 告沒收、銷燬，嗣經上訴，由本院以104 年度上訴字第2405 號判決上訴駁回確定；又被告於前揭時地為警查扣之海洛因 4 包（驗餘淨重0.0642公克），因被告於原審前案偵查中供 稱：是剛買來準備施用毒品，因警察來，緊張就丟到水溝； 買來的海洛因還沒有用過，買來後，準備要去施用前，就被 警察查獲等語（見103 年度毒偵字第2082號偵查卷第45、75 頁），即否認查獲前，有持該扣案海洛因而施用第一級毒品 犯行，台灣基隆地方法院檢察署檢察官乃以其另涉持有第一 級毒品海洛因犯行，以104 年度偵字第1210號起訴書對之提 起公訴，由台灣基隆地方法院於104年6 月29日，以104年度 易字第333 號受理繫屬（即本案）後，判決公訴不受理在案 ，檢察官復提起上訴各情，有本院被告前案紀錄表、前揭案 號判決書在卷可稽；是本案（被告被訴持有第一級毒品海洛 因）繫屬法院時間，在前案（被告被訴施用第一級毒品海洛 因等）之後甚明。
㈡、被告於103年12月7日15時40分許，為警查獲後，同日接受員 警採尿，其尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基 安非他命陽性反應，有該公司於103 年12月18日出具之濫用 藥物檢驗報告、前案判決書等附卷可稽；而審諸被告為警查 獲，經送檢驗之尿液檢體，嗎啡濃度達27200ng/ml，高出閥 值300ng/ml之數值甚多，堪認被告為警查獲時，甫有施用海 洛因之犯行，則被告於本案辯稱：伊於為警查獲前，甫持扣 案海洛因其中1 包，至基隆火車站廁所內，以水稀釋而以針 筒注射方式施用海洛因後，旋為警查獲等語，已非無據。㈢、被告雖於前案偵查中，否認有施用第一級毒品犯行，惟因其 尿液檢體經檢驗呈嗎啡陽性反應，檢察官乃認其前揭時地為
警查獲之持有海洛因4 包犯行，與其該次遭查獲之施用第一 級毒品海洛因犯行無關，而另行提起本案公訴，然被告於本 案原審審理中業已供認：這一件我是103年12月7 日下午2點 買了後，有在瑞芳火車站公共廁所用一次，就被抓到，是用 這4 包裡面的一小部分毒品，出來後就被警察抓到，當時剛 假釋出來，怕如果被查獲施用一級毒品，罪刑比較重，會被 撤銷假釋，所以當時警察查獲時，只敢承認施用安非他命， 不敢承認有施用海洛因等語在卷（見原審卷第48至49頁）， 復於本院審理中供認：伊是在為警查獲當日，向綽號「阿財 」成年男子，以二千元購得扣案4包海洛因，當時「阿財」 拿4包給伊，說有1包較重，伊就拿這包較重的去廁所施用， 扣到的海洛因，是伊施打後剩下的等語在卷；而審諸被告前 因①違反護照條例案件，經本院以98年度上訴字第2148號判 決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定；②施用 第一、二級毒品案件，經台灣基隆地方法院以98年度訴字第 424 號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10 月，並經本院以98年度上訴字第3046號判決上訴駁回確定； ③施用第一、二級毒品案件，經台灣基隆地方法院以98年度 訴字第690 號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期 徒刑10月確定；④施用第一、二級毒品案件，經台灣基隆地 方法院以98年度訴字第1124號判決分別判處有期徒刑9月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑤竊盜案件，經台灣基隆地 方法院以98年度訴字第1203號判決判處有期徒刑1 年確定； ⑥施用第一、二級毒品案件，經台灣基隆地方法院以99年度 訴字第58號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒 刑9月確定；⑦施用第一、二級毒品案件（各2罪），經台灣 基隆地方法院以99年度訴字第152號判決分別判處有期徒刑7 月、7月、3月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定；前開② ③二案所處之刑，嗣經台灣基隆地方法院以99年度聲字第61 9 號裁定合併定應執行有期徒刑1年7月確定；④、⑤、⑥、 ⑦四案所處之刑，則經台灣基隆地方法院以99年度聲字第62 0號裁定合併定應執行有期徒刑4年，並經本院以99年度抗字 第926 號裁定抗告駁回確定；②、③二案之應執行刑、④、 ⑤、⑥、⑦四案之應執行刑與①案所處徒刑經接續執行，於 103 年8月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期 滿日為104年6月15日等情，有本院被告前案紀錄表可稽，被 告本案（103年12月7日15時40分許）犯行，顯係於假釋期間 內犯罪，倘遭查獲，當有撤銷假釋之可能，則被告為警查獲 其持有海洛因犯行之初，因恐假釋遭撤銷，乃否認有何施用 海洛因犯行，亦與情理無悖，被告前揭辯稱：當時剛假釋出
來，怕如果被查獲施用一級毒品，罪刑比較重，會被撤銷假 釋，所以，當時警察查獲時，只敢承認施用安非他命，不敢 承認有施用海洛因，這一件我是103 年12月7日下午2點買了 後，有在瑞芳火車站公共廁所用一次，就被抓到，是用這4 包裡面較重那包的一小部分毒品，出來後就被警察抓到等語 ，核屬有據，可以信實；況扣案上開海洛因，確係被告施用 後所剩餘者，被告持有海洛因之低度行為，應為施用之高度 行為所吸收，不另論罪等情，亦經台灣基隆地方法院以104 年度訴字第158號判決認定在案（檢察官原起訴被告係於103 年12月7 日下午5時5分許，為警採尿回溯24小時內之某時， 在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次，嗣經台灣基隆 地方法院審理結果，認定應係於103 年12月7日下午2時許， 在新北市瑞芳火車站施用海洛因1 次），有前揭判決書附卷 可憑，益徵被告於本案原審審理時所供扣案上開海洛因係其 施用後所剩餘等情，堪信為真實，是前案檢察官既就被告施 用第一級毒品之行為提起公訴，其起訴之效力應及於本案被 告持有上開4 包海洛因之行為，被告於本案持有海洛因之低 度行為，當應為前案施用海洛因之高度行為所吸收，不另論 以持有毒品罪。
四、綜上所述，本案核屬檢察官對於已經提起公訴之案件，在同 一法院重行起訴，原判決因依刑事訴訟法第307條、第303條 第2 款規定，不經言詞辯論逕為本件公訴不受理之諭知，經 核並無違誤；檢察官雖執前詞謂：被告於查獲後驗尿呈陽性 反應，應係施用他次購入持有之毒品，顯與本次購入之4 包 無涉等語，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由指 駁說明，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日