臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1865號
上 訴 人
即 被 告 余永𡩋
上列上訴人因公平交易法案件，不服臺灣士林地方法院103年度
易字第405號，中華民國104年7月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第2521號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余永𡩋係真理自由有限公司（下稱真理自由公司）之負責人 ，明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他 經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，非基於其所推 廣或銷售商品或勞務之合理市價，且明知「財務自由的最後 一片拼圖」光碟（下稱上開光碟）中「羅伯特清崎推薦網路 事業與商機」之影音內容於YOUTUBE 網站中亦可查得相同之 影音內容，竟基於以非法方式為多層次傳銷之犯意，自民國 102年2月間起至同年8 月間止，在臺北市○○○路0段00號8 樓之2 、臺北火車站地下街某咖啡廳等處所，以真理自由公 司之名義召開說明會及會員推廣等方式吸收會員，其運作模 式及獎金制度如下：會員入會時需繳交新臺幣（下同）1 萬 元入會費以取得50片上開光碟，並以宣導上開光碟內容之方 式招攬其他民眾入會，入會者可領取15% 之「銷售獎金」， 推薦者則可分得20% 之「推薦獎金」、「系統獎金」，另視 所屬組織圖下線發展情形，可再領取10% 之「服務獎金」、 5%之「營運中心獎金」（下稱上開運作模式及獎金制度）， 使陳俊光（實際參加人為游甘）、張忠勇（實際參加人為楊 京蘭）、張惠美、塗桂枝、宋方綉美、梁嘉樂、劉平、謝偉 賢、葉維德等9人（下稱游甘等9人）因受前開獎金制度之引 誘，而加入真理自由公司成為會員、系統商。嗣經行政院公 平交易委員會（下稱公平會）對真理自由公司進行實地檢查 後，於102年8月1 日經法務部調查局北部地區機動工作站人 員，在真理自由公司依法進行搜索，並扣得統一發票購買證 1本、公交會會議資料2本、營運資料組織圖2本、統一發票2 本、存貨帳1 本、領據1本、公文1張、隨身碟1個、公司章2 個、名片1張、筆記本2本、筆記型電腦1臺、會員資料4本、 營運資料10本、上開光碟270 片之扣押物（下稱上開扣案物 ），而查悉上情。
二、案經公平會函送及法務部調查局北部地區機動工作站報告臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述 （含書面供述），檢察官、被告於原審均未爭執證據能力（ 見103 年度易字第405 號【下稱易字卷】25頁背面），且於 原審言詞辯論終結前亦未聲明異議（見易字卷第57至60頁背 面）。被告於上訴理由狀雖指稱：證人劉平、張惠美、宋方 綉美、塗桂枝、楊京蘭及游甘等人於調查局及檢察官偵查中 之證言，均屬審判外之陳述，違反直接審理原則，未於審判 期日交互詰問、調查證據，無證據能力。然被告在本院準備 程序中，捨棄傳喚對證人劉平、張惠美、塗桂枝、楊京蘭及 游甘到庭交互詰問之權利（見本院卷第42頁），至本院審判 期日亦對上開證人之證言表示不爭執。本院審酌本案證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明 顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，關於被告余永𡩋為真理自由公司之負責人，被告 自102年2月間起至同年8月間止，在臺北市○○○路0段00號 8樓之2、臺北火車站地下街某咖啡廳等處所，以真理自由公 司之名義召開說明會及會員推廣等方式，以上開運作模式及 獎金制度邀集會員入會，嗣有游甘等9 人加入真理自由公司 成為會員、系統商，並依上開開運作模式及獎金制度領取獎 金等情，固不否認，惟矢口否認有何違反公平交易法之犯行 ，辯稱：真理自由公司係以介紹「現金流」之概念，並製成 光碟銷售，並非僅以介紹他人加入而領取獎金，且推薦獎金 並沒有超過50%；而上開光碟成本57元，售價200元，尚屬合 理市價，且有退貨之規定，完全符合公平會規範云云。二、經查：
㈠被告余永甯為真理自由公司之負責人，而上開光碟為真理自 由公司唯一產品，被告自102 年2月間起至同年8月間止，在 臺北市○○○路0段00號8 樓之2、臺北火車站地下街某咖啡 廳等處所，以真理自由公司之名義召開說明會及會員推廣等 方式，以上開運作模式及獎金制度邀集會員入會，嗣有游甘 等9 人加入真理自由公司成為會員、系統商，並依上開獎金 制度領有獎金等情，業據被告自承（見102 年度他字第1338 號卷【下稱他字卷】卷二第115-123 頁）在卷，核與證人即 加入真理自由公司之會員、系統商梁嘉樂、劉平、張惠美、 宋方綉美、葉維德、塗桂枝、楊京蘭、游甘等人之證述（見 102年度警聲搜字第794號卷【下稱警聲搜卷】第76-79、91-
97、104-111、125-130、138-147、152-156、161-167、172 -177頁）大致相符，並有公平會102年4月9日公競字第00000 00000號書函及附件稽查資料影本1份「即：真理自由有限公 司多層次傳銷管理系統之網頁畫面擷取、上開光碟包裝照片 、真理自由公司系統商契約書、系統商獎勵辦法、傳銷組織 表暨系統商分布地區表、系統商獎金發放表、檢查紀錄表暨 游甘等9人之系統商申請書」等在卷（見他字卷一第3-8頁、 第11頁、第10頁、第13頁、第26頁、第35頁、第38頁、第54 頁、第39-47頁）可稽，此部分事實堪以認定。 ㈡至被告余永甯雖以前詞置辯，惟查：修正前公平交易法（按 多層次傳銷管理法已於103 年1 月29日經總統華總一義字第 00000000000號令公布，並自公布日施行，依該法第39 條規 定，公平交易法有關多層次傳銷之規定均不再適用；而公平 交易法關於多層次傳銷之規定嗣於104年2月4 日經總統華總 一義字第00000000000 號令修正刪除，並自公布日起施行； 惟本案經比較新舊法結果，仍應適用修正前公平交易法之規 定，理由見後述三、(一)新舊法比較部分）第8條第1項、第 2 項分別明定：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之 計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品 或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其 他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、 購買商品、提供勞務或負擔債務」。是以，多層次傳銷制度 ，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立 銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之， 介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利 益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始 取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為 修正前公平交易法之規範範疇，至其構成要素為：①須給付 一定代價始得成為正式會員；②係以由已入會之會員介紹加 入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）； ③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。查 本案欲加入真理自由公司成為系統商，先須繳交1 萬元入會 費，以取得50片上開光碟，並以宣導上開光碟內容之方式招 攬其他民眾入會之權利，入會者可領取15% 之「銷售獎金」 ，推薦者則可分得20% 之「推薦獎金」、「系統獎金」，另 視所屬組織圖下線發展情形，可再領取10% 之「服務獎金」 、5% 之「營運中心獎金」，業經認定如前，揆諸上開說明， 堪認真理自由公司招募會員之方式，具有平行擴散性，並依 會員招攬、推薦其他人加入之情形，而按上開獎金制度，加 以核算、分派獎金予會員，故依上開之運作模式及獎金制度
，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬修正前 公平交易法第8條第1項所規範之多層次傳銷。 ㈢再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計， 將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以 幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」 而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴 利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，公平交易 法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有同 法第35條第2 項之刑責（司法院大法官釋字第602 號解釋理 由書意旨參照）。而事業是否構成修正前公平交易法第23條 之變質多層次傳銷行為，實務上咸以參加人之利潤來源作為 認定標準，詳言之：①參加人利潤來源若可清楚劃分為二， 一為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞 務之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人 加入，即違反修正前公平交易法第23條之規定。至於「主要 」如何認定，美國法院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以 50% 作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及 檢舉受害層面和程度等實際狀況做「合理認定」；②參加人 利潤來源若無法明確分割多少純係來自介紹他人，多少純係 來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判 斷其是否符合修正前公平交易法第23條之規定，應從其商品 售價是否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷 方式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或 勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質 上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領 取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹 他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從 事違反修正前公平交易法第23條規定之行為。 ㈣被告余永甯所推廣之上開光碟，為真理自由公司唯一之產品 ，而上開光碟內容，光碟標題「財務自由的最後一片拼圖」 ，內容分為兩個部分，一部分自YOUTUBE下載羅伯特清崎講 述直銷觀念，約 2分46秒；另一部分為被告陳述「現金流」 之概念，約有 4分47秒等情，亦為被告自承在卷（見易字卷 第26頁），至於被告余永甯所稱「現金流」之概念，其內容 為「出於神的話，沒有一句不帶能力的。」、「上班族為錢 而工作，富人讓錢為他們工作。」、「現金流四個象限：E 象限（上班族）、S象限（專業人士）、B象限（系統推有者 ）、I象限（投資者），富人都在B、I 象限」、「加入直銷 事業是致富的最佳途徑。」、「唯有落實架構現金流，才能 真正實現財務自由。」等情，亦有被告余永甯委託超潛力事
業有限公司製造上開光碟之商品描述說明在卷（見警聲搜卷 第12 頁）可佐，而被告亦供認：「(問：你既稱前述影片係 宣揚現金流理念，但是檢視影片後，該影片大部分內容為聖 經部分章節、『富爸爸窮爸爸』、『有錢人和你想的不一樣 』著作等部分內容、紐約客到德州小鎮一例，以及介紹真理 自由公司的獎金制度，何以該光碟片與推廣『現金流』理念 有關？)影片中紐約客到德州小鎮花100元住宿的故事，所代 表的涵意，紐約客就是代表銀行的角色，紐約客拿出了 100 元後，這100 元的流動就代表了現實社會中資金的流動，最 後還是會流回銀行，這就是現金流的理念，也就是真理自由 公司宣違的理念。」、「( 問：換言之，你所謂『現金流』 理念即為：『借貸關係』及『資產流動關係』的理念？) 我 只是想表示有錢人的賺錢方式是透過銀行的力量來賺錢，用 前述100 元的例子就是想告訴大家有錢人就是這樣賺錢。」 （見他字卷二第122 頁），衡諸上開光碟內容及被告所述， 均僅是一般「借貸關係」及「資產流動關係」之概念，且時 間僅4分47 秒，衡情能闡明之財務理念有限，難謂有構成商 品之經濟價值，實際上亦非有提供推廣、銷售之商品或勞務 存在，而有商品虛化之情事。
㈤再者依證人劉平證述：真理自由公司拉下線才會有獎金等語 （見103年度偵字第2521 卷【下稱偵字卷】第28頁）、證人 張惠美證述：只要推薦其他人加入為系統商，就可以抽取佣 金；上開光碟內容只是講要如何透過被告介紹之方式去幫助 別人，但實際上又沒有實體之東西，光是這樣講一講，就能 幫助別人，我覺得不是很踏實等語（見警聲搜卷第129 頁、 他字卷一第106 頁）、證人塗桂枝證述：真理自由公司的產 品只有光碟片，光碟是傳承一個理念，並未販售產品，而且 他的資料在網路上YOUTUBE 也查的到，我是因為只要找人加 入就可以抽取佣金才加入；被告跟我說希望我介紹人加入會 員，這樣就可以領到佣金，成為我的下線，只要介紹人就可 以領獎金等語（見警聲搜卷第153頁、他字卷一第102頁）、 證人楊京蘭證述：真理自由公司的產品就是一張光碟片，被 告說這是影音書，有放給我看過，內容是他引用聖經、富爸 爸窮爸爸，還有一個旅客花100 元住宿的現金流例子，片長 大約5分鐘左右等語（見警聲搜卷第164頁）、證人游甘證述 ：被告說過推薦一人就有獎金等語（見偵字卷第26頁）。渠 等證人之證述，益徵被告顯係以上開光碟為商品虛化之媒介 ，主要係以介紹他人加入會員即得獲領獎金為目的。 ㈥從而上開光碟僅是虛化之商品，而參加人所獲領之獎金主要 來自介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之
合理市價之情，足堪認定，並有原審函詢公平會於104年2月 5 日以公競字第0000000000號函覆同上之認定在卷（見易字 卷第33- 34頁）可按。揆諸前揭說明，被告余永甯上開運作 模式及獎金制度應屬變質之多層次傳銷，乃修正前公平交易 法第23條所禁止之不正當傳銷方式，至為灼然。另上開光碟 即僅係虛化之商品，則被告余永甯所辯稱推薦獎金未超過50 % ，售價符合合理市價及有退貨規定云云，自不可採。至被 告請求傳訊證人宋方綉美部分，被告余永甯於本院審判期日 自承：我確實有做這些行為，但是我有去跟公平會報備云云 （見本院卷第48頁反），則其否認宋方綉美所言：「被告說 只要拉人作業績就可以領獎金」等語（見警聲搜卷第107 頁 ）無礙於其為本案犯罪事實之認定，無再傳喚該證人之必要 。
㈦綜上所述，被告所辯均係飾卸之詞，委不足採，本案事證明 確，被告上開犯行洵堪認定。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告為本案非法多層次傳銷行為後，立 法院已制定多層次傳銷管理法，經總統府103年1月29日總統 華總一義字第00000000000 號令公布，並自公布日施行，該 法第39條並規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多 層次傳銷之規定，不再適用之。」而公平交易法關於多層次 傳銷之規定嗣均已於104年2月4日經總統華總一義字第00000 000000號令修正刪除，自公布日起施行；又被告本案行為， 已違反修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如 取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入 ，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得 為之」之規定，依該法第35條第2項規定，應處「3年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金」，再其所 為亦違反新制定之多層次傳銷管理法第18條規定之「多層次 傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售 商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」 ，依該法第29條第1項規定，應處「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1 億元以下罰金。」經比較新、舊法律，多層次傳 銷管理法第29條第1 項之法定刑度顯較修正前公平交易法第 35條第2 項為高，是修正後之規定並無較有利於被告之情形 ，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正 前之公平交易法第35條第2 項規定論處。核被告所為，係違
反修正前公平交易法第23條規定，應依同法第35條第2 項之 規定處斷。
㈡又刑法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反 覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件 之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立 一罪，例如經營、從事業務、收集之職業性、營業性或收集 性等犯罪者是（最高法院102 年度台上字第4698號判決意旨 可參）。查被告違反（修正前）公平交易法第23條所規範之 變質多層次傳銷行為，按諸一般社會通念及常情，此種變質 多層次傳銷行為，本屬反覆多次以基於介紹不特定人加入為 由領取發放獎金之行為態樣，核其性質，顯具有反覆、延續 之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨 立犯罪型態之「集合犯」，僅成立集合犯一罪，是被告多次 招募游甘等9 人成為會員違反修正前公平交易法之行為，為 集合犯，應僅論一罪。
四、原審同此認定，依修正前公平交易法第35條第2 項，刑法第 2條第1項前段、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1 項第2 款規定，審酌被告不思以正當經營方法營利，竟利用 以上開運作模式及獎金制度，誘使他人加入，自收漁翁之利 ，而以違法之多層次傳銷之方式招攬會員，擾亂社會經濟秩 序，並助長投機風氣，應予非難，惟其招募會員僅9 人，獲 利不多，兼衡其自述大學畢業之智識程度、業商、小康之家 庭經濟狀況（見他字卷二第115 頁調查筆錄受詢問人欄之記 載）等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折 算標準。本案上開之扣押物，除上開光碟270 片，係供本案 犯罪之用，且經被告余永甯供認為其所有，原審判決依刑法 第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收；至其他扣押物， 或無積極證據足認與被告本案犯行具有直接關聯性，或無證 據證明係被告所有，既非違禁物，均不予宣告沒收。核其認 事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴理由略以：被告絕對無違反公平交易法之動機及行 為，以真理自由有限公司向公平交易委員會報備多層次傳銷 獎金制度（總獎金60%）中，招募會員可領取20%之推薦獎金 ，單純來自介紹他人加入的獎金數額，只占33.33%，並未占 總獎金50% 以上，完全不符合公平交易法第23條成立要件。 真理自由有限公司為依法成立及向公平交易委員會報備多層 次傳銷完成之公司，所銷售商品、服務內容及銷售、獎金制 度在一開始向公平交易委員會報備時，就有呈報詳整資料以
備查，及訂有符合多層次傳銷管理辦法退貨之規定，並確實 依法執行，就應符合其所謂「則其所推廣或銷售商品或勞務 之價格，基本上應可視為『合理市價』」云云。惟查，本件 被告余永甯顯係以上開光碟為商品虛化之媒介，主要係以介 紹他人加入會員即得獲領獎金為目的，復上開光碟僅是虛化 之商品，而參加人所獲領之獎金主要來自介紹他人加入，而 非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價之情，被告余 永甯上開運作模式及獎金制度應屬變質之多層次傳銷，乃修 正前公平交易法第23條所禁止之不正當傳銷方式，業如前述 。被告余永甯提起本件上訴，否認犯罪，仍執前詞，反覆爭 執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持 己見為不同之評價，而指摘原判決不當。本件原判決就被告 上訴意旨所執理由，已詳予調查並於判決理由中論述證據之 取捨及如何憑以認定事實，已如前述，經核與吾人日常生活 經驗所得之定則亦無違背，被告上訴意旨徒憑己見，再事爭 執，所辯如上所述，均不足採。是本件被告上訴，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
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