臺灣雲林地方法院民事判決 103年度簡上字第67號
上 訴 人 太元寺
法定代理人 蔡宗昌
訴訟代理人 簡承佑 律師
張育誠 律師
被 上訴人 董淑慎
訴訟代理人 蕭敦仁 律師
複代理人 林重仁 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103 年7
月30日本院103 年度簡字第4 號第一審判決提起上訴，本院於10
4 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
㈠按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之 聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項定有明文。本 件上訴人太元寺之法定代理人原為王叮因，嗣於訴訟進行中 變更為蔡宗昌，蔡宗昌亦於民國104 年5 月1 日具狀聲明承 受本件訴訟，核先敘明。
㈡次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充、或如不許其提 出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款定有明文。又上揭規定於簡易第一審裁判之上訴 程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明文。查，上訴 人於原審即主張：系爭土地為伊占用部分係因99年間發生屋 頂漏雨問題而重新修築；原告（按即被上訴人）若有意見應 在99年間整修時提出等語（見原審102 年度訴字第425 號卷 第20頁反面、103 年度簡字第4 號卷第51頁），考諸其意可 知，上訴人於原審即主張依民法第796 條第1 項前段規定為 抗辯，是上訴人提起上訴後雖又為此主張，核屬對原審已提 出之攻擊防禦方法為補充，揆諸上揭規定，應予准許。貳、實體部分：
一、上訴人方面：
㈠聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱： ⒈兩造建物相鄰均北臨雲林縣西螺鎮仁和街，呈坐南朝北之 勢，伊太元寺建物門牌為同鎮○○街00號位於被上訴人門 牌同鎮仁和街39號建物之東側，99年間因伊上開建物西邊 屋頂漏水，伊乃在伊上開建物西邊舊牆面施作防水工程及 將屋頂全部加以整修，並在兩造上開建物中間空地加蓋鐵 皮棚架（即原判決附圖編號Ａ部分）作為倉庫使用，施工 期間被上訴人未曾向伊提出異議表示上開鐵皮棚架已越界 占用其所有座落雲林縣西螺鎮○○段000 地號土地（下稱 系爭土地），且被上訴人常至伊寺廟祭拜，豈能諉稱不知 伊所施作之鐵皮棚架已越界，故依民法第796 條第1 項前 段之規定，被上訴人自不得再向伊訴請移去或變更原判決 附圖編號Ａ部分之鐵皮棚架。
⒉又太元寺本體為磚木混合造一層建物，原判決附圖編號Ｂ 所示位置為屬太元寺建物主體之一部，若將該部分拆除將 危及主建築物結構安全，倘再遇天災地變恐有倒塌之虞， 且原判決附圖編號Ｂ所示位置只占系爭土地面積一小部分 ，系爭土地中如原判決附圖編號Ｂ所示位置雖為伊所占用 亦不會影響被上訴人就系爭土地之使用價值及便利性，但 將之拆除對伊及國家社會造成影響甚鉅，被上訴人請求伊 將該部分拆除要有權利濫用情事。
二、被上訴人方面：
㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱： ⒈民法第796 條所稱不得請求移去或變更之建築物，既祇限 於房屋，則凡非房屋之建築物，自不得援引該條，此為司 法院院字第1474號解釋可參照，附圖編號A 部分構造乃鐵 皮棚架，自無從援引民法第796 條規定免予拆除。其次， 主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事 實負舉證之責任，此亦有最高法院45年度台上字第931 號 判例可憑。伊之房屋縱然與上訴人之寺廟相鄰而居，但地 界明顯，否則若未透過專業之鑑定測量，伊根本無從得知 被越界建築，況且上訴人欲重建時未先予鑑界避免越界， 伊豈會知道被越界建築，伊迨至102 年7 月31日西螺地政 人員進行界址點噴漆，伊始確知被越界建築，反而係上訴 人於99年間重建時明知越界而仍故意強行建築。 ⒉上訴人雖一再指稱若將越界部分予以拆除恐將致主建物倒 塌崩壞之危險云云，然在原審時，上訴人已表明捨棄鑑定 。況且伊經地政機關測量確知系爭土地部分面積遭侵占， 即屢次要求上訴人拆除占用之地上物，蓋因上訴人拒不拆
除，伊才提起本件拆屋還地訴訟，伊要屬正當權利行使， 無權利濫用。
三、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767 條第1 項 前段、中段）。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴 ，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實 ，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實 證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法 院85年度台上字第1120號、72年度台上字第2516號民事裁判 意旨參照）。次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失 逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得 請求移去或變更其房屋（同法第796 條第1 項前段）。該條 文所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分 ，尚不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第1799號民 事判例意旨參照）；且主張鄰地所有人知其越界而不即提出 異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字 第931 號民事判例意旨參照）。再者，權利之行使，不得違 反公共利益，或以損害他人為主要目的（同法第148 條第1 項）。惟當事人行使權利，不免使他人喪失利益，茍非以損 害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45 年度台上字第105 號民事判例意旨參照）；而權利之行使， 是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取 得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比 較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人 及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主 要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法 院71年台上字第737 號民事判例要旨參照）。經查： ⒈系爭土地為被上訴人所有乙節，有被上訴人所提出並為上 訴人不爭執系爭土地登記第2 類謄本1 份在卷（見本院10 2 年度訴字第425 號卷第7 頁）可稽。
⒉其次，系爭土地中如原判決附圖編號Ａ部分所示4.26平方 公尺面積為上訴人之鐵皮棚架所占用；另編號Ｂ部分所示 1.87平方公尺面積為上訴人之RC構造物所占用等情，業經 原審會同兩造及雲林西螺地政事務所人員至現場勘測屬實 ，製有勘驗筆錄、現場略圖及土地複丈成果圖各1 份在卷 （見本院102 年度訴字第425 號卷第20－22、26頁）可稽 ，並為上訴人所不爭執。
⒊又被上訴人主張：系爭土地中如原判決附圖編號Ａ、Ｂ所 示部分為上訴人所無權占用乙節，則為上訴人所否認，並
以前揭情詞為辯。但查：
⑴原判決附圖編號Ａ所示部分乃簡易鐵皮造棚架，上訴人 將之當為倉庫使用乙節，為本院及原審到場履勘屬實， 有現場照片5 幀在卷（見本案卷第104 、106 、107 頁 ）可稽，並為上訴人所不爭執。是上開簡易鐵皮造棚架 既架設在太元寺建物與被上訴人所有前揭建物間之空地 上，自非屬太元寺之構成部分，結構上又非與太元寺不 能分離，則被上訴人辯稱：上開簡易鐵皮造棚架非屬房 屋構成部分，要無民法第796 條第1 項前段規定適用， 依前揭規定及最高法院59年台上字第1799號民事判例意 旨，自堪可採。另上開簡易鐵皮造棚架造價不高，被上 訴人請求上訴人將之拆除對太元寺主建物結構安全要無 影響乙節，既為上訴人所不爭執，則被上訴人主張其請 求上訴人將該簡易鐵皮造棚架拆除尚無權利濫用情事， 亦屬可採。
⑵至原判決附圖編號Ｂ所示部分雖屬太元寺主建物體之一 隅，但將太元寺如原判決附圖編號Ｂ部分磚牆構造拆除 ，是否會破壞太元寺主體結構？是否會影響太元寺建物 整體安全？在原審時上訴人曾當庭表示捨棄由建築師公 會進行鑑定（見原審103 年度簡字第4 號卷第51頁）， 迨至本案審理中上訴人又具狀請求將之送請專業機構進 行結構安全鑑定，本院乃囑託社團法人雲林縣建築師公 會派員協助鑑定，並於104 年7 月16日會同兩造及鑑定 人黃憲國建築師到場勘驗，詎上訴人又以「鑑定費用過 高」為由，不願繳納鑑定費，亦有本院公務電話紀錄在 卷可稽，從而，上訴人空言主張拆除編號Ｂ部分構造將 害及太元寺廟主體建物安全性云云，已難認可信。準此 ，上訴人辯稱：被上訴人請求伊將原判決附圖編號Ｂ部 分所示磚牆構造拆除，要有權利濫用情事云云，洵無足 採。
㈡綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定 ，請求上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分 面積4.26平方公尺之鐵皮棚架、編號B 部分面積1.87平方公 尺RC構造物均予拆除，並將上開土地返還被上訴人，為有理 由。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；上訴意旨 仍執陳詞指摘原判決不當，並聲明求為廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 王靜慧
法 官 蔣得忠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 林巧玲