臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第138號
原 告 湯秉賢
訴訟代理人 黃靖閔律師
複 代理人 莊函諺
被 告 陳江濤
楊見鈴
陳江燦
上列當事人間因請求拆屋還地等事件，本院於民國104 年12月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳江濤應將如附圖即苗栗縣通霄地政事務所民國104 年5 月4 日土地複丈成果圖所示編號3 ：坐落苗栗縣通霄鎮○○段○0000地號土地面積67.04 平方公尺、坐落同段第1114之1 地號土地面積12平方公尺及坐落同段第1153地號土地面積26.16 平方公尺之紅磚鐵皮；編號5 ：坐落同段第1153地號土地面積2.46平方公尺之磚牆；編號7 ：坐落同段第1114地號土地面積91.49 平方公尺之豬舍及編號8 ：坐落同段第1114地號土地面積56.06 平方公尺之豬舍拆除騰空，並將上開土地返還原告及其他共有人。被告陳江燦應將坐落苗栗縣通霄鎮○○段○0000地號土地如附圖即苗栗縣頭份地政事務所民國104 年5 月4 日土地複丈成果圖所示編號4 面積0.09平方公尺之水井拆除騰空，並將上開土地返還原告及其他共有人。
被告陳江濤、陳江燦應將如附圖即苗栗縣通霄地政事務所民國104 年5 月4 日土地複丈成果圖所示編號6 ：坐落苗栗縣通霄鎮○○段○0000地號土地面積1.46平方公尺、坐落同段第1114之1 地號土地面積4.58平方公尺及坐落同段第1114地號土地面積4.82平方公尺之水井拆除，並將上開土地返還原告及其他共有人。被告陳江濤應給付原告新臺幣8,211 元，及自民國104 年3 月31日起至返還訴之聲明第1 項所示占有土地之日止，按年給付原告新臺幣1,663 元。
被告陳江燦應給付原告新臺幣8 元，及自民國104 年12月17日起至返還訴之聲明第2 項所示占有土地之日止，按年給付原告新臺幣2 元。
被告陳江濤、陳江燦應給付原告新臺幣366 元，及自民國104 年12月17日起至返還訴之聲明第3 項所示占有土地之日止，按年給付原告新臺幣74元。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告陳江濤負擔百分之39，被告陳江濤、陳江燦負擔百分之2，餘由原告負擔。
本判決第1、2、3、4、5、6項得假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限（第1 項）；被告於訴之變更或追加無異 議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（第2 項 ）」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7 款及同條第 2 項定有明文。次按：「不變更訴訟標的，而補充或更正事 實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟 法第256 條定有明文。經查：
（一）原告原起訴時，僅以被告陳江濤為被告（見本案卷一第4 頁），嗣於民國（下同）104 年6 月25日具狀追加被告楊 見鈴為被告（見本案卷一第159 頁），更於104 年12月16 日當庭以言詞追加被告陳江燦為被告（見本案卷三第125 頁）。
（二）原告原起訴時，訴之聲明第1 項係請求：被告陳江濤應將 無權占有原告與其他共有人共有坐落於苗栗縣通霄鎮平元 段（下稱：「同段」）第1114、1114之1 、1115、1146、 1146之1 、1146之2 、1146之3 、1153等地號土地（下稱 ：「系爭土地」）上之建物含房屋、鐵皮屋、圍籬、雞寮 等拆除或清除，並將該無權占有之土地返還原告及其他共 有人全體（見本案卷一第4 頁），嗣於104 年6 月25日具 狀更正為被告陳江濤應將無權占有原告與其他共有人共有 坐落於同段第1114、1114之1 、1115、1146、1146之1 、 1146之3 、1153等地號土地上之地上物，如附圖即苗栗縣 通霄地政事務所104 年5 月4 日土地複丈成果圖（下稱： 「附圖」）所示之編號1 之貨櫃、鐵皮屋；編號1-1 之鳥 籠；編號3 之紅磚鐵皮；編號4 之水井；編號5 之磚牆； 編號6 之水井；編號7 之豬舍；編號8 之豬舍；編號9 之 雞舍；編號10之菜園；編號11之菜園等拆除或清除，並將 該無權占用之土地返還原告及其他共有人全體（見本案卷 一第159 頁），並追加聲明第2 項為：被告楊見鈴應將無 權占有原告與其他共有人共有坐落於同段第1153、1146之 2 、1114之1 地號土地上之地上物，如附圖所示之編號2 之紅磚建築、水塔拆除或清除，並將該無權占有之土地返 還原告及其他共有人全體（見本案卷一第159 頁背面）， 更於104 年9 月2 日具狀撤回對被告陳江濤如附圖所示編 號1 、編號1-1 地上物之請求（見本案卷三第71頁）。（三）原告原起訴時，僅請求被告陳江濤應給付自起訴狀繕本送 達之日前5 年之損害金，及自起訴狀繕本送達翌日起至返
還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價現值百分 之10計算之不當得利，按月給付原告損害金（見本案卷一 第4 頁正背面），嗣於104 年6 月25日具狀更正為：被告 陳江濤應給付自起訴狀繕本送達之日前5 年之損害金新臺 幣（下同）2,080,815 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價現值百 分之10計算之不當得利，按月給付原告損害金34,680元（ 見本案卷一第159 頁背面），更於104 年12月16日具狀減 縮為：被告陳江濤應給付自起訴狀繕本送達之日前5 年之 損害金304,679 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前 揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價現值百分之10 計算之不當得利，按年給付原告損害金62,430元（見本案 卷三第132 頁）。
（四）原告於104 年6 月25日具狀追加訴之聲明請求被告楊見鈴 應給付自104 年6 月25日追加被告暨準備狀繕本送達之日 前5 年之損害金69,195元，及自上開書狀繕本送達翌日起 至返還前揭占用土地止，依占用面積之申報地價現值百分 之10計算之不當得利，按月給付原告損害金1,153 元（見 本案卷一第159 頁背面），並於104 年12月16日具狀減縮 與為：被告楊見鈴應給付自104 年6 月25日追加被告暨準 備狀繕本送達之日前5 年之損害金15,380元，及自上開書 狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止，依占用面積之 申報地價現值百分之10計算之不當得利，按年給付原告損 害金3,839 元（見本案卷三第132 頁）。（五）原告於104 年12月16日當庭以言詞追加訴之聲明（見本案 卷三第125、126頁）：
1、被告陳江燦應將無權占有原告與其他共有人共有坐落同段 第1153地號土地如附圖編號4 之水井拆除騰空或清除，並 將土地返還原告。
2、被告陳江濤、陳江燦應將無權占有原告與其他共有人共有 坐落同段第1153、1114、1114之1 地號土地如附圖所示編 號6 之水井拆除騰空或清除，並將土地返還原告。 4、被告陳江燦應給付原告104 年12月16日前5 年之損害金12 7 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止 ，依實際占用面積之申報地價百分之10計算之不當得利， 按年給付原告損害金26元。
5、被告陳江濤、陳江燦應共同給付原告起訴狀繕本送達之日 前5 年之損害金10,216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 返還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價百分之 10計算之不當得利，按年給付原告損害金2,087 元。
（六）原告於104 年9 月2 日追加備位聲明，因被告2 人未交積 欠租金，故當庭終止兩造間之租賃關係（見本案卷三第66 頁）。
（七）原告上開追加被告與更正、追加、減縮訴之聲明，經核與 前揭法條規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張意旨略以：
（一）同段第1114、1114之1 、1115、1146、1146之1 、1146之 2 、1146之3 、1153等地號土地為原告及其他共有人所共 有，被告陳江濤、陳江燦未經同意，擅自於上開土地搭建 房屋、鐵皮屋、圍籬及雞寮等建物，又如附圖所示編號2 之建物，即門牌號碼：苗栗縣通霄鎮○○路0 段00巷00號 ，現占有人為被告楊見鈴，渠等非法占用上開土地，侵害 原告及其他共有人之所有權，故請求被告陳江濤、楊見鈴 將上開地上物等拆除或清除，並將上開土地返還原告及其 他共有人。
（二）被告陳江濤與原告曾因本件糾紛，於苗栗縣通霄鎮公所調 解委員會調解因意見不一致而不成立，故被告陳江濤對如 附圖所示編號1 、1-1 、2 、4 以外之其他地上物，為具 有所有權或事實上管理處分權之人，具當事人適格。（三）否認被告之父陳金喜與原地主湯長彬簽訂無償永久使用契 約（下稱：「系爭契約」）之真正。湯長彬縱使當初為上 開所有土地共有人之一，簽約亦應得全體共有人同意，否 則不能拘束其他共有人，且湯長彬係原告祖父之兄弟，原 告並無繼承湯長彬對系爭契約之義務。若認有租賃關係存 在，亦因被告陳江濤、楊見鈴積欠租金，原告於104 年9 月2 日當庭表示終止系爭契約，且苗栗縣通霄鎮○○○段 ○000 ○000 地號土地重測後變更為苗栗縣通霄鎮○○段 ○0000○0000地號土地，則除同段第1153、1115地號土地 外，其餘土地無租賃關係存在；若認係無償使用借貸關係 ，原告亦得依民法第472 條第1 款規定，終止借貸關係。 況兩造族親於49年6 月12日簽訂系爭契約之目的，係為供 租地耕種，並非建蓋房屋，系爭契約亦無約定可興建地上 物，而目前現況大部分均無耕作，實已違反系爭契約之目 的，則被告陳江濤即不應持續占用。
（四）又被告陳江濤等3 人無權占用上開土地，享有相當於租金 之不當得利，應給付原告損害金。
（五）爰依民法第767 條前段、第821 條之規定及不當得利之法 律關係，提起本件訴訟等語。
（六）聲明：
1、被告陳江濤應將無權占有原告與其他共有人共有坐落同段 第1114、1114之1 、1115、1153等地號土地如附圖所示之 編號3 之紅磚鐵皮；編號5 之磚牆；編號7 之豬舍；編號 8 之豬舍；編號9 之雞舍；編號10之菜園；編號11之菜園 等拆除或清除，並將無權占有同段第1114、1114之1 、11 15、1153等地號土地返還原告及其他共有人。 2、被告楊見鈴應將無權占有原告與其他共有人共有坐落於同 段第1114之1 、1146之2 、1153地號土地如附圖所示之編 號2 之紅磚建築、水塔等拆除，並將無權占有同段第1114 之1 、1146之2 、1153地號土地返還原告及其他共有人全 體。
3、被告陳江燦應將無權占有原告與其他共有人共有坐落同段 第1153地號土地如附圖編號4 之水井拆除騰空或清除，並 將土地返還原告。
4、被告陳江濤、陳江燦應將無權占有原告與其他共有人坐落 同段第1153、1114、1114之1 地號土地如附圖所示編號6 之水井拆除騰空或清除，並將土地返還原告。
5、被告楊見鈴應給付自104 年6 月25日追加被告暨準備狀繕 本送達之日前5 年之損害金15,380元，及自上開書狀繕本 送達翌日起至返還前揭占用土地止，依占用面積之申報地 價百分之10計算之不當得利，按月給付原告損害金3, 839 元。
6、被告陳江濤應給付自起訴狀繕本送達之日前5 年之損害金 304,679 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用 土地止，依實際占用面積之申報地價百分之10計算之不當 得利，按年給付原告損害金62,430元。
7、被告陳江濤、陳江燦應共同給付自起訴狀繕本送達之日前 5 年之損害金10,216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返 還前揭占用土地止，依實際占用面積之申報地價百分之10 計算之不當得利，按年給付原告損害金2,087 元。 8、被告陳江燦應給付自104 年12月16日前5 年之損害金127 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭占用土地止， 依實際占用面積之申報地價百分之10計算之不當得利，按 年給付原告損害金26元。
9、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告答辯意旨略以：
（一）被告陳江濤：
如附圖所示編號3 、5 、7 、8 為伊所有或有事實上處分 權，編號3 為伊父親陳金喜於50幾年間起造，編號5 、7 、8 均與編號3 一起起造，陳金喜當初建造時，有與原地
主湯長彬簽訂無償永久使用之系爭契約。另如附圖所示編 號4 係伊弟即被告陳江燦有所有權或事實上處分權，然其 實際位置，係在同段第1154之2 地號土地上，非原告之土 地。如附圖所示編號6 則係伊及被告陳江燦共有，編號9 、10、11則與伊無關等語，並聲明：原告之訴駁回。（二）被告陳江燦：如附圖所示編號4 之水井是伊所有，如附圖 所示編號6 之水井，係伊與被告陳江濤共有，上開水井皆 於自己土地上鑿設等語，並聲明：駁回原告之訴。（三）被告楊見鈴：聲明：伊對如附圖所示編號2 之紅磚建築、 水塔無所有權或事實上處分權等語，並聲明：駁回原告之 訴。
叁、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段及中段定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所 有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權 源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當 （最高法院72年度臺上字第1552號民事判決要旨參照）。經 查：
（一）原告主張其為同段第1114、1114之1 、1146、1146之2 、 1153、1115地號土地之共有人之一等語，為被告等3 人所 不爭執，並有原告提出之系爭土地登記謄本在卷可查（見 本案卷一第13至60頁），本院並函詢苗栗縣通霄地政事務 所，該所函覆並提供土地登記謄本、異動所引為證（見本 案卷二第1 至253 頁、本案卷四第1 至199 頁），並為被 告3 人所不爭執，自應堪信為真實。
（二）被告陳江濤自認如附圖所示編號3 、5 、7 、8 之地上物 ，其有所有權或事實上之處分權（見本案卷一第154 頁） ，然辯稱其父即陳金喜與原地主湯長彬簽有系爭契約，其 有權以如附圖所示編號3 、5 、7 、8 之地上物占有同段 第1114、1114之1 、1153地號土地等語。惟按共有物，除 契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修 正前民法第820 條第1 項定有明文。次按：「共有物之出 租，屬於共有物之管理行為，其以特定部分出租者須經其 他共有人之同意，否則對其他共有人不生效力。本件上訴 人向共有人之一李婦承租系爭土地，既未經其他共有人同 意，則其租賃契約對於其他共有人自不生效力」（最高法 院75年度臺上字第166 號民事判決要旨參照）。再按：「 共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾 3 分之2 者，其人數不予計算」，修正後民法第820 條第 1 項定有明文。第按：「共有土地或建築改良物，得以共 有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之者，依土 地法第34條之1 第1 項規定，僅以處分、變更及設定地上 權、永佃權、地役權或典權等為限。至共有物之出租、出 借，乃共有物之管理行為，並無該條項規定之適用，即應 適用民法第820 條第1 項之規定，除契約另有訂定外，由 共有人全體共同為之」（最高法院85年度臺上字第1070號 民事判決要旨參照）。經查：
1、系爭契約係於49年6 月12日，由湯長彬將苗栗縣通霄鎮○ ○○段○000 號即本件同段第1153地號土地（見本案卷二 第185 頁、本案卷四第91頁）出租於被告陳江濤、陳江燦 之父陳金喜與第三人張長城（見本案卷一第166 頁），並 未包括同段第1114、1114之1 地號土地，故被告陳江濤實 為無權占有同段第1114、1114之1 地號土地。又湯長彬當 時就同段第1153地號土地之應有部分僅3 分之1 （見本案 卷二第186 頁），依前開修正前之舊法規定，出租共有物 須經全體共有人同意，而被告陳江濤未能舉證當時湯長彬 出租時，確經該筆土地之全體共有人同意，則依上開規定 ，被告陳江濤抗辯之系爭契約縱屬存在，亦對其他共有人 不生效力，且湯長彬尚非原告之父、祖（見本案個人資料 卷第11至15頁），原告並非湯長彬之繼承人或再轉繼承人 ，故原告亦無繼承系爭契約之義務，從而系爭契約縱使為 真，原告亦不受其拘束。另即使依新法規定，湯長彬之應 有部分未超過3 分之2 ，仍無法單獨出租共有物予他人。 是被告陳江濤上開所辯並不足採，被告陳江濤無權占有上 開土地，原告請求被告陳江濤拆除如附圖所示編號3 、5 、7 、8 之地上物，並將上開土地返還原告及其他共有人 ，為有理由，應予准許。
2、被告陳江燦自認如附圖所示編號4 之水井為伊所有，被告 陳江濤與陳江燦自認如附圖所示編號6 之水井為渠等所共 有等語（見本案卷三第123 、124 頁），惟以上開水井均 係鑿涉於自己之土地等語置辯，並提出申請水權登記證為 證（見本案卷三第151 頁），然該登記證，至多僅係行政 機關為行政管理之文書，並未賦予被告陳江燦有權占有系 爭土地之正當法律權源，而本院會同地政人員與兩造於10 4 年4 月28日進行勘驗，並製有勘驗筆錄、現場照片、附 圖（見本案卷一第100 至105 、119 、120 、145 頁）， 而如附圖所示編號4 之水井，經測量確係坐落於同段第
1153地號土地，而如附圖所示編號6 之水井，則確係坐落 於同段第1153、1114之1 、1114地號土地，而被告陳江濤 、陳江燦及其父陳金喜（見本案個人資料卷第5 頁），亦 均非系爭土地之共有人或前共有人（見本案卷二、四內所 附系爭土地最新謄本、手抄謄本及異動索引），故被告上 開所辯，並不足採，原告請求被告陳江燦拆除如附圖所示 編號4 之水井，請求被告陳江濤、陳江燦拆除如附圖所示 編號6 之水井，並將上開土地返還原告及其他共有人，均 有理由，應予准許。
二、單純沈默尚非默示同意，為最高法院向來之見解：（一）單純沈默與默示意思表示不同：
按「默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間 接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則 除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意」（ 最高法院90年度臺上字第902 號民事裁判要旨參照），「 沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間 接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律 效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間 接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效 力」（最高法院86年度臺上字第3609號民事裁判要旨參照 ），「按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默 ，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外 ，不得謂為默示之意思表示。原審徒以上訴人與農民間進 行協商自行停工之事，上訴人雖未明示同意，但始終未為 反對之表示云云，遽認定上訴人已為默示之同意，已嫌速 斷」（最高法院81年度臺上字第571 號民事裁判要旨參照 ）。
（二）單純知情占有並長期保持沈默，尚非默示同意占有： 按：「上訴人占用如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ部分 土地，除如附圖二所示Ｇ部分外，為無權占有，被上訴人 縱長期未為異議，亦僅屬單純沈默，不能認已默示成立分 管契約等語，核無違背法令之情形」（最高法院102 年度 臺上字第1527號民事判決要旨參照），「按共有物分管契 約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意 思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共 有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言 。若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一 定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（本院29年上 字第762 號判例參照），本件上訴人一再否認系爭土地有
經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分 使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟 法第277 條前段規定，被上訴人自應就系爭土地有分管協 議之事實負舉證責任」（最高法院95年度臺上字第765 號 民事判決要旨參照），「又單純之沈默，與默示同意之意 思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默 而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使 用。上訴人辯稱：已使用數十年，共有人未異議，推論已 為默示同意，非無權占有云云，亦無可採」（最高法院92 年度臺上字第1999號民事判決要旨參照），「查默示之同 意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同 意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情 事足認為同意外，不得認係默示之同意。原審未敘明究有 如何之情事足以間接推知上訴人有同意之意思，徒以上訴 人買受系爭土地應有部分時業已知悉土地上有系爭房屋存 在而不即時請求拆屋還地，即認上訴人默示同意被上訴人 繼續使用系爭土地，已有可議」（最高法院91年度臺上字 第2594號民事判決要旨參照）。
（三）從而，依上開說明，縱使當時陳金喜起造如附圖所示編號 3 、5 、7 、8 之地上物，除湯長彬以外之其他共有人為 單純之沉默，並不當然等於默示同意陳金喜起造上開地上 物並持續占有使用系爭土地，如附圖所示編號4 、6 之水 井被起造時，同段第1153、1114、1114之1 地號土地之所 有權人單純之沉默，亦非當然等於默示同意，且在未經測 量前，土地所有人未必即知悉其所有之土地被無權占有， 故被告陳江濤、陳江燦確為無權占有甚明。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張如附圖所示編 號2 之紅磚建築、水塔為被告楊見鈴占有，及如附圖所示之 編號9 、10、11為被告陳江濤所有或有事實上之處分權，渠 等均係無權占用系爭土地等情，分別為被告楊見鈴、陳江濤 所否認，則原告對渠等就上開地上物有所有權或事實上處分 權之事實，自應舉證證明之。經查：
（一）原告主張：104 年4 月28日本院勘驗時，被告楊見鈴回答 法官伊居住如附圖所示編號2 之紅磚建築，且被告楊見鈴 均有收受本院送達於上開建築之送達證書，故被告楊見鈴 為該建築之現占有人等語（見本案卷一第160 、182 、18 8 、189 頁）。然查：被告楊見鈴僅係本院於勘驗時，坐 於勘驗現場附近之人士，法官詢問其現場測量之該建築門 牌號碼，其答以：苗栗縣通霄鎮○○路0 段00巷00號等語
（見本案卷一第100 頁背面、第104 頁正面），並未陳稱 其為該建築之所有權人或事實上處分權人，亦未陳稱該門 牌號碼即為其住所（見本案卷一第171 、172 頁），而被 告楊見鈴之住所依戶籍謄本所載為：苗栗縣通霄鎮○○路 0 段00巷00號（見個人資料卷第10頁），且被告楊見鈴辯 稱：伊不是苗栗人，郵差知道伊名字就把本院信件送給伊 ，伊看到伊名字就簽收了，第2 次寄到20巷18號伊就不收 ，第3 、4 次寄到60巷18號伊就收，勘驗時，伊係指同段 第1149地號土地上之房屋係伊的等語（見本案卷三第5 、 6 、9 頁）。則原告並未能舉證證明被告楊見鈴對如附圖 所示編號2 之紅磚建築及水塔，有何所有權或有事實上之 處分權，故原告請求被告楊見鈴拆除上開地上物並返還土 地，為無理由，應予駁回。
（二）原告主張如附圖所示之編號9 、10、11為被告陳江濤所有 或有事實上之處分權等語，固提出苗栗縣通霄鎮公所調解 委員會之調解筆錄為證（見本案卷一第136 頁），然該調 解筆錄僅記載：雙方調解意見不一致（見本案卷一第136 頁），經本院依職權函調苗栗縣通霄鎮公所，經該所函覆 提供調解筆錄等件為證（見本案卷一第138 、146 至148 頁），惟該調解筆錄，亦僅記載被告陳江濤等兄弟占用原 告所有坐落苗栗縣通霄鎮平元段土地（見本案卷一第147 、148 頁），並未詳載地號，亦未能證明如附圖所示之編 號9 、10、11均為被告陳江濤所有或有事實上之處分權， 故原告請求被告陳江濤拆除如附圖所示編號9 、10、11之 地上物，並返還土地，為無理由，應予駁回。
四、由上述可知，被告陳江濤、陳江燦以如附圖所示編號3 、4 、5 、6 、7 、8 之地上物，無權占有上開土地，自應給付 原告占有期間相當於租金之不當得利：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有 損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之 利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人 土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最 高法院著有61年臺上字第1695號判例意旨，可資參照，是 被告陳江濤以如附圖所示編號3 、5 、6 、7 、8 之地上 物無權占有同段第1114、1114之1 、1153地號土地，被告 陳江燦以如附圖所示編號4 、6 之地上物占有同段第1114 、1114之1 、1153地號土地，自應給付原告相當於租金之 不當得利。
（二）次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息百分之10為限，且土地法第97條之規定，於租 用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條 分別定有明文。而基地租金之數額，除以基地申報地價為 基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租 人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高 額，最高法院著有68年臺上字第3071號民事判例，可資參 照。可知法律上就房屋或土地租金之範圍，已有最高限額 之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定 之限制，以定其租金之最高限額。
（三）本院審酌同段第1114、1114之1 、1153地號土地係都市計 畫之土地，此有苗栗縣通霄鎮公所104 年10月15日通鎮建 字第0000000000號函可證（見本案卷三第103 頁），且該 土地之坐落位置、工商繁榮程度、經濟用途、原告所受損 害、大中不動產估價師聯合事務所之估價報告書鑑定之租 金（見外放之鑑定報告書）等因素，認被告陳江濤、陳江 燦就附圖所示編號3 、4 、5 、6 、7 、8 相當於租金之 利益，應以每年申報地價百分之10計算為適當，原告請求 被告陳江濤、陳江燦給付金額，在此範圍內為有理由，應 予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
（四）相當於租金之不當得利計算：
1、回溯前5 年之部分：
原告請求起訴狀繕本送達被告陳江濤之日前5 年之相當於 不當得利之租金，則起訴狀送達被告陳江濤之日為104 年 3 月30日（見本案卷一第93頁送達證書），前5 年即為99 年3 月31日至104 年3 月30日止。而上開土地之申報地價 依序為：同段第1114、1114之1 地號土地99年至104 年申 報地價均為608 元，同段第1153地號土地申報地價99年至 101 年為2,000 元、102 年至104 年為2,160 元（見本案 卷二第199 、206 、247 頁、本案卷四第200 至209 、23 6 至240 頁，苗栗縣通霄地政事務所函文所附資料），而 原告就同段第1114、1114之1 、1153地號土地應有部分均 為12分之1 （見本案卷一第17、23、59頁）。則相當於租 金之不當得利金額為：
⑴被告陳江濤應給付原告8,211 元。計算式：同段第1114、 1114之1 地號土地：99年至104 年申報地價均為608 元 （編號3 ：67.04 平方公尺＋12平方公尺＋編號7 ：91.4 9 平方公尺＋編號8 ：56.06 平方公尺）10 %5 年× 1/12應有部分＋同段第1153地號土地：【99年至101 年申
報地價均為2,000 元（276/ 365+2年）＋102 年至104 年申報地價均為2,160 元（2 年＋89 /365 ）】（編 號3 ：26.16 平方公尺＋編號5 ：2.46平方公尺）10% ×1/12應有部分＝8,211 元（元以下4 捨5 入）。 ⑵原告於104 年12月16日言詞辯論期日當庭追加被告陳江燦 為被告，故前5 年相當於租金之不當得利，應為99年12月 17日起至104 年12月16日止。則被告陳江燦應給付原告相 當於租金之不當得利為8 元【計算式：同段第1153地號土 地：（99年至101 年申報地價均為2,000 元（15/ 365 +2年）＋102 年至104 年申報地價均為2,160 元（2 年 ＋350/ 365））編號4 ：0.09平方公尺10% ×1/12應 有部分＝8 元，元以下4 捨5 入】。
⑶被告陳江濤、陳江燦前5 年相當於租金之不當得利，應自 99年12月17日起至104 年12月16日追加被告陳江燦之日止 ，共同給付原告366 元【計算式：（同段第1114、1114之 1 地號土地：99年至104 年申報地價均為608 元（編號 6 ：4.82平方公尺＋4.58平方公尺）10% 5 年×1/12 應有部分＋（同段第1153地號土地：99年至101 年申報地 價均為2,000 元（15/365+2年）＋102 年至104 年申報 地價均為2,160 元（2 年＋350/ 365））編號6 ：1. 46平方公尺10% ×1/12應有部分＝366 元，元以下4 捨 5 入】。
2、被告陳江濤、陳江燦應按年給付之相當於不當得利之租金 ：
⑴被告陳江濤應自104 年3 月31日起至返還同段第1114、11 14之1 、1153地號土地之日止，按年給付原告1,663 元【 計算式：（同段第1114、1114之1 地號土地：104 年申報 地價為608 元（編號3 ：67.04 平方公尺＋12平方公尺 ＋編號7 ：91.49 平方公尺＋編號8 ：56.06 平方公尺） ）＋同段第1153地號土地：104 年申報地價2,160 元（ 編號3 ：26.16 平方公尺＋編號5 ：2.46平方公尺）） 10% ×1/12應有部分＝1,663 元，元以下4 捨5 入】。 ⑵被告陳江濤、陳江燦應自104 年12月17日起至返還同段第 1114、1114之1 、1153地號土地之日止，按年給付原告74 元【計算式：（同段第1114、1114之1 地號土地：104 年 申報地價608 元（編號6 ：4.82平方公尺＋4.58平方公 尺）＋同段第1153地號土地：104 年申報地價為2,160 元 編號6 ：1.46平方公尺）10% ×1/12應有部分＝74元 ，元以下4 捨5 入】。
⑶被告陳江燦應自104 年12月17日起至返還同段第1153地號
土地之日止，按年給付原告2 元【計算式：（同段第1153 地號土地：104 年申報地價2,160 元編號4 ：0.09平方 公尺10% ×1/12應有部分＝2 元，元以下4 捨5 入】。（五）綜上所述，本件原告請求被告陳江濤、陳江燦拆屋還地及 給付相當於租金之不當得利，一部有理由，一部無理由。五、按「下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：五、所命 給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決」，民事訴訟法 第389 條第1 項第5 款定有明文。次按司法院（82）廳民一 字第02448 號函（發文日期：82年4 月19日，座談機關：臺 灣臺北地方法院，資料來源：民事法律問題研究彙編第8 輯 第568 至570 頁）：「法律問題：甲於80年1 月15日起訴請 求乙應自民國79年1 月起至其成年時止，於每月1 日給付扶 養費新臺幣若干元，並陳明願供擔保請准宣告假執行，經法 院於民國80年3 月10日判決甲全部勝訴，關於假執行宣告部 分，法院應如何諭知？討論意見：乙說：本判決雖為命履行 扶養義務之判決，但亦屬民事訴訟法第427 條第2 項第8 款 所定其他定期給付之訴訟，依同法第389 條第1 項第3 款之 規定，法院就全部判決依職權宣告假執行。審查意見：修正 民事訴訟法第427 條，既將因定期給付涉訟之訴訟，增列為 該條第2 項第8 款，使之適用簡易訴訟程序，以採乙說為宜