臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 104年度苗簡字第123號
原 告 陳進興
被 告 連致強
上列當事人間因請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國104
年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）兩造於民國（下同）103 年3 月口頭約定總金額為新臺幣 （下同）35,000元之冷氣及水電修繕工程合約，由被告承 包原告位於苗栗縣竹南鎮○○路0 段000 巷0 號住宅之工 程項目：1 、將該宅2 樓冷氣乙臺移至該宅1 樓之移機及 冷媒填充作業；2 、該宅1 樓廁所及廚房熱水管線及電線 配置作業，而原告已給付2 萬元，尾款15,000元尚未給付 。
（二）捨棄原主張之17,000元前述冷氣冷媒部分（見本案卷第87 頁）後，請求被告給付該宅1 樓廁所及廚房熱水管線及電 線配置作業（下稱：「系爭工程」）所生之費用及損害賠 償。
（三）主張給付項目及金額如本案卷第38頁所示。（四）減縮後聲明：被告應給付原告148,400 元，及自103 年5 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息； 請依職權宣告假執行。
二、被告方面：
（一）原告請之粗工及打石包商，一直打破被告施工之管路，故 被告不斷修補。
（二）被告施工之熱水管線及電線配置是暗管作業之配管及配線 ，並未承攬設備部分，而原告所提之照片是完工前拍攝之 照片。
（三）被告施工完成且無瑕疵、遲延，否認原告主張之損害及其 價值。
（四）聲明：駁回原告之訴。
貳、得心證之理由
一、按：「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生 所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於 己之事實，應由他造舉證證明」，最高法院著有48年臺上字 第887 號民事判例，可資參照。次按：「民事訴訟如係由原
告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」 ，最高法院著有17年上字第917 號民事判例，可資參照。兩 造均認其間有承攬之法律關係，由被告承攬原告住處之系爭 工程，然其承攬之確切項目、內容、範圍為何？依上述說明 ，自應由原告負舉證責任，如原告不能舉證以實其說，則被 告之說明或舉證縱有何疵累，亦應駁回原告之請求。經查：（一）被告迭次抗辯原告主張之系爭工程範圍（見本案卷第50至 55頁、第91、92、94、101 頁），而原告主張之系爭工程 ，並未以詳細之工程圖說、施工說明書或立體圖說，舉證 其確切項目、內容、範圍，則原告主張之電線及熱水管線 ，其廠牌、型號、度量衡、材質、確切路徑（離地面幾公 分？離天花板幾公分？深入牆內幾公分？何部分在牆壁內 幾公分？何部分在牆壁外幾公分？由何處通往何處？）均 需以立體圖說及詳細工法說明書說明，而無法僅以平面圖 說及文字說明加以取代，且非但不僅為原告片面陳述，原 告尚需舉證其主張之系爭工程各細部內容，均為被告所同 意，因而確為系爭工程承攬契約之內容，以實其說。（二）然原告並未舉證系爭工程之確切項目、內容、範圍，更未 舉證其主張之系爭工程各細部內容，均為被告所同意，而 確為系爭工程承攬契約之內容，以實其說，則本院自難判 斷原告主張之系爭工程瑕疵或損害，究竟是否為系爭工程 承攬契約之範圍，而為被告應負損害賠償責任者，且系爭 工程之承攬範圍既不明確而無法確定，則現場勘驗即無意 義，縱或於現場勘驗發現有何未完工或瑕疵，原告亦無法 證明其確屬系爭工程承攬範圍內之事項，或與被告有何關 係。
（三）況兩造於本院言詞辯論時，均明確陳稱：系爭工程之承攬 施工範圍，僅限於牆面以內之暗管作業等語（見本案卷第 51頁），且原告更迭次自承：兩造承攬工程現場現在都已 由第三人施工完畢，所以無法進去勘驗證明被告是否完工 或是否有瑕疵，伊都做完了（見本案卷第52頁），主張被 告之工程瑕疵，均已由原告僱工修補完畢（見本案卷第15 4 頁）等語，則本院縱前赴現場勘驗，亦無法查知牆面以 內之管線情形及修補前之原狀為何，故本院自無必要前往 現場勘驗，爰依民事訴訟法第286 條但書之規定，駁回原 告此部分調查證據之聲請。
（四）按：「如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明 顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其
數額，民事訴訟法第222 條第2 項固定有明文。惟揆其立 法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證 明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難 而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以 兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定， 性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證 責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法 院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨 ，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因 此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時 ，仍負有一定之舉證責任」（最高法院101 年度臺上字第 158 號民事判決意旨參照）。然本件原告既無法舉證系爭 工程承攬契約之確切項目、內容、範圍，則其主張之未完 工或損害縱或存在，亦無法證明確與被告有關而應由被告 負責，故本件原告尚無法證明有何應由被告負責之損害， 而非已證明損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難， 本院自無從依經驗法則及相當性原則，就損害額為適當之 酌定。倘原告當初與被告訂約時，僅口頭大略約定，而並 未以前述詳細之工程圖說、施工說明書或立體圖說，詳細 律定系爭工程之各項細節內容，以明其確切項目、內容、 範圍，而僅由兩造含糊帶過，便宜行事，則於兩造爭議發 生後，原告若發生舉證上之困難，即應自負其責，法院不 能亦不應在欠缺詳細明確證據之情形下，天馬行空，貿然 判准原告得請求被告損害賠償若干金額。
二、按定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，須 就工作有瑕疵之事實舉證（最高法院97年度臺上字第210 號 、94年度臺上字第1504號民事判決意旨參照）。查原告主張 被告於系爭工程之施工瑕疵，無非以估價單影本三張及照片 29幀，為其證據（見本院103 年度司促字第7723號支付命令 卷第10至33頁，前述估價單同時附於本案卷第42至44頁）， 而原告自承：主張被告「施工不當」，係指被告完成施工但 有瑕疵等語（見本案卷第93、94頁），而其請求項目編號2 至7 ，均係載明被告「施工不當」、「未能正常施工」（見 本案卷第38頁），故均係主張被告完成施工但有瑕疵，自應 對其主張之被告施工瑕疵，負舉證責任。惟查：（一）系爭工程之承攬範圍既不明確而無法確定，則現場勘驗即 無意義，縱或有何未完工或瑕疵，原告亦無法證明其確屬 系爭工程承攬範圍內之事項，已如前述。
（二）原告所提「林坤旺」開立之估價單（前述支付命令卷第10 頁），其內容為粉刷及瓷磚，然系爭工程為暗管作業，無
從據以證明被告施工有何瑕疵。況原告自承：當時兩造雙 方有約定，該房屋一樓廁所及廚房熱水管線及電線配置後 ，牆面及瓷磚應由原告負擔費用回復原狀，原告找林先生 回復原狀，回復原狀及貼瓷磚，是原告自己要負責的等語 （見本案卷第52、53頁），則原告即應自行負擔此部分費 用，尚難向被告請求給付。
（三）原告所提「鴻明水電工程行」之估價單（前述支付命令卷 第11頁），由其「樓梯下方廁所給排水位置不變」之記載 可知：其係變更既有之給排水管線位置，並無法證明其施 工管線確係屬系爭工程之承攬範圍，亦無法證明被告於系 爭工程之施工有何瑕疵。開立此估價單之證人楊明宗到庭 證稱：並無實際施作此估價單，原告僅要伊評估要多少錢 ，只看到地下滲水等語（見本案卷第74頁），尚無法證明 被告施工有何瑕疵，至證人楊明宗尚非鑑定人，其個人意 見或推測之詞，無從作為證據（最高法院101 年度臺上字 第3903號刑事判決意旨參照）。況證人許宏宇到庭結證稱 ：被告施工並無漏水瑕疵等語（詳如後述），且原告自承 ：證人楊明宗與被告沒見過面，彼此不認識，係由原告告 知證人楊明宗關於被告承攬之範圍等語（見本案卷第115 頁），是尚難僅憑證人楊明宗證詞，即斷認其看到地下滲 水部分，必然係屬系爭工程之承攬契約範圍、或與系爭工 程有何關係。
（四）原告所提「湧電工程行」之估價單（前述支付命令卷第12 頁），其摘要欄記載「住家水電修繕」，數量欄記載「2 段」，究竟係何住家？何處之水電修繕？其確切詳細之施 工內容細節為何？均未記載，並無法證明與系爭工程有何 關係。
（五）原告所提前開照片，被告抗辯為其施工前所拍攝，且其施 工範圍僅為暗管，不包括設備等語（見本案卷第50頁）， 則該等照片之拍攝時間、地點（是否確為系爭工程地點） 均屬不明，無法證明確屬系爭工程之承攬範圍，況兩造均 陳明：被告施工，僅限於牆壁內暗管部分，已如前述，然 前開照片，均顯示為牆壁以外之情形，尚非牆內暗管之照 片，原告復自承：伊所說裸露（瑕疵）部分，係指牆壁暗 管以外之地方等語（見本案卷第110 頁），故無法用以證 明被告於系爭工程之暗管施工有何瑕疵。
（六）原告自承：伊本人聯絡被告，兩造手機通話之被告聲音， 原告之妻並無聽到等語（見本案卷第86、87頁），則原告 之妻黃德芝嗣後到庭證稱：原告催告，伊也有打電話等語 （見本案卷第99頁），依其與原告在先之陳述矛盾，及其
與原告間之關係，自難採信。況原告於證人黃德芝到庭證 述後，再度自承：原告並未找配偶及小孩去跟被告談系爭 承攬契約之工程，都是在伊家談的等語（見本案卷第108 頁），更與原告先前陳述其自己與被告以電話商談，及證 人黃德芝前述證稱：伊也有打電話等語，相互矛盾，益徵 原告及其妻黃德芝之證述，均不可採信，尚難據以認定原 告及其妻黃德芝有何催告被告、被告有何遲延、瑕疵等事 實。
（七）證人即被告僱傭之證人許宏宇到庭結證稱：伊受被告僱傭 ，參與被告承攬苗栗縣竹南鎮○○路0 段000 巷0 號住宅 之熱水管漏水部分整修，均已整修完畢都無瑕疵，確認沒 有漏水，管線已配好，已依原告意思全部定位，廚具設備 要進來時，當時聽被告說，配管位置是依原告要求，但設 備來時，發現與原告要求不符，所以原告要求被告離場， 原告要求被告施作部分，都已做好，且無瑕疵，至於原告 設備與其自己所要求之位置不符，是原告自己之問題，原 告有請其他包商，打石、泥做、瓷磚，都是其他包商，有 一次是被告施作之管子被打到，而伊去修繕；被告退場都 已經完工，管線部分已經完工無瑕疵，沒有談到設備，只 要配好所有管路完成，原告要求之所有管路，都已配好、 施作好且沒有瑕疵，當時離場時，施作之部分都沒有漏水 ，確定沒有漏水，所以才離開，伊等在施作時，屋主都有 在旁邊看，確定沒有漏水，才讓伊等離開，都已做到好， 不可能造成原告傢具、衣服、物品之損害，伊等當時都是 確認沒有漏水才會離場，因為伊等邊做，屋主還是有住在 家裡，所以如果有漏水，屋主當時會請伊等處理好才離場 ，伊等是做好了，屋主才會讓伊等離場，伊等配之位置， 是原告當時要求配之位置，而且都按照原告要求做好沒有 問題，以上證述，均出於伊親身見聞；原告離場之原因， 當時是原告及原告之妻在抬設備，設備進來時，發現配置 水龍頭位置跟裝置不符，所以當時原告及被告當時，有發 生爭執，所以伊等才離場，之前是管線配好沒問題，原告 才讓伊等離開，改天設備來，發現水龍頭位置不符，兩造 就起爭執等語（見本案卷第169 至176 頁）。足證： 1、被告施工時，尚有其他包商，包括打石、泥做、瓷磚 之其他承攬人在場施工，並曾破壞被告施工之管線， 則原告主張之未完成或瑕疵、漏水，縱或於系爭工程 之承攬契約範圍內，若確實存在，亦非必然與被告有 關，不無可能係其他包商破壞牆面或管線造成漏水。 2、原告要求被告施工管線之系爭工程位置及範圍，均係
依定作人即原告之指示為之，被告並施工至無漏水亦 無瑕疵之程度，始在原告允許後離場。
3、原告指示被告施工管線之位置，於被告施工完成且無 瑕疵後，原告將設備（可能諸如：水龍頭、電冰箱、 燈具、抽油煙機、熱水器等）搬入後，發現原告要求 被告施作之管線位置，與設備之插座或銜接位置不符 ，故原告或要求被告重新施作，或另行請人重新施作 ，但此均與系爭工程之承攬契約範圍無關，應係原告 指示錯誤而應自行負責之問題，尚非被告施工必然有 何未完成或瑕疵之處。
4、原告所提上開估價單及照片，縱或能顯示有何未完工 或瑕疵，但並未舉證是否確為被告施工瑕疵所引起者 ，或因原告指示被告施工錯誤，以致需另請人重新施 作管線位置，以符設備插座或接頭之需求，所引起者 ，尚難認被告必然需負其責、或施工必然有何未完工 或瑕疵。
5、原告所提上開三張估價單，其中兩張重複（詳如後述 ），且究竟係被告施工所引起者，或原告於被告施工 完成後，發現原告要求被告施作之管線位置，與設備 之插座或銜接位置不符，故原告另行請人重新施作所 引起者，原告對此未能舉證以實其說，尚難認該估價 單必然與被告有關。
三、原告請求項目及數額如本案卷第38頁所示，惟查：（一）編號2 「另請人處理冷氣、冷媒」之費用17,000元，已經 原告當庭捨棄而非屬本件請求之範圍（見本案卷第87頁） 。
（二）編號1 「103 年3 月21日已支付與被告施工之部分款項2 萬元」，原告主張依民法第502 條第1 項規定提出此部分 請求。然原告並未舉證證明系爭工程之承攬契約有何期限 ，及被告有何瑕疵之處，或被告有何工作逾期限始完成之 處，或被告有何可歸責之事由，已如前述，故原告此部分 請求並無理由。然原告依民法第502 條第1 項規定提出主 張，可知原告係主張被告已完工但逾期或有瑕疵，原告既 未能舉證證明被告施工有何逾期或瑕疵，以實其說，更迭 次於書狀及言詞辯論時自承：系爭工程之承攬契約，並未 約定期限等語（見本案卷第36、47頁），自應認原告主張 為無理由。
（三）編號3 、4 、5 部分，原告均主張被告「施工不當」，並 以前述三張估價單為其證據，然該三張估價單，均無法證 明被告施工有何瑕疵或遲延，已如前述，故原告此部分請
求並無理由。
（四）原告自承：原證四、原證五（見本案卷第29、30即43、44 頁）施工內容相同，只是找不同廠商來估價等語（見本案 卷第79頁），證人楊明宗亦到庭結證稱：原證四還沒做， 原告僅要伊評估要多少錢等語（見本案卷第74頁），足證 原告於本案卷第38頁之請求，編號4 、5 係屬重複臚列請 求。
（五）按主張不完全給付者，應對不完全給付之點及債務人有可 歸責事由，負舉證責任（最高法院99年度臺上字第170 號 民事判決要旨（二）、77年度臺上字第1989號民事判決意 旨參照）。原告就編號3 之請求，既係基於民法第227 條 第2 項、民法第184 條規定，則原告並未舉證證明被告有 何不完全給付之事實、被告有何可歸責事由、被告有何故 意或過失、原告有何民法第227 條第2 項所稱之其他損害 、相當因果關係等，以實其說，益徵其此部分請求，並無 理由。
（六）按：「民法第497 條規定：『工作進行中，因承攬人之過 失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定 作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。 承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第 三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。 』所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔 者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人 得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承 攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請 求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不 論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全 部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費 用？」（最高法院88年度臺上字第3222號民事判決意旨參 照）。惟查：
1、原告主張編號4 、5 部分，係以民法第497 條第2 項 規定提出請求，然觀其主張之內容，已超出原告業已 給付之2萬元報酬部分。
2、原告並未舉證證明被告業已施作系爭工程之部分，何 以其毫無價值？或價值不足原告業已支付之2 萬元？ 致使原告有權另行請求被告給付款項。
3、原告自承：每次都是催被告當下立刻來完成等語（見 本案卷第88頁），原告之妻黃德芝亦到庭證稱：103 年3 月至5 月間施工期間，打電話要被告儘快施作等 語（見本案卷第100 頁），原告更另自承：並無定相
當期限請求被告改善其工作或依約履行等語（見本案 卷第87頁），證人即原告之子陳家禎亦到庭證稱：有 聽原告說過，不希望由被告來修補或施工，要求被告 不要來施工，也不要收尾款等語（見本案卷第159 頁 ），以上證據互核相符，均足認：被告施工縱有何瑕 疵或遲延，原告並未「定相當期限」請求承攬人即被 告改善其工作或依約履行，核與民法第497 條第1 項 規定不符。
4、綜上，益徵原告依民法第497 條第2 項規定提出本案 卷第38頁編號4 、5 部分之請求，並無理由。（七）原告主張編號6 「因被告施工不當造成漏水而損壞之傢俱 、衣服費用」，依民法第227 條第2 項、第184 條請求被 告給付3 萬元部分，被告否認應負此部分損害賠償責任。 然查：原告並未舉證證明其確受有此部分損害、其衣物損 害價值確為3 萬元，及相當因果關係，以實其說，原告更 迭次於言詞辯論時自承：主臥並未給被告承包，其他廚房 是給被告承包等語（見本案卷第125 、141 頁），另自承 ：主張漏水部分，係主臥管線造成其內衣物受損等語（見 本案卷第115 頁），自難認主臥內倘有何衣物受損，必然 係被告債務不履行或與被告有關，顯見此部分原告請求， 並無理由。
（八）原告主張編號7 「因被告未能正常施工造成原告自103 年 3 月至6 月間居住安寧權受到侵害之精神慰撫金」，原告 依民法第227 條之1 準用民法第195 條請求被告給付3 萬 元部分，被告則否認原告有何此部分損害。然查：原告並 未舉證證明被告有何不完全給付之事實、具體行為內涵、 可歸責事由、故意或過失、原告為何受有所主張之居住安 寧權損害、相當因果關係等，以實其說，故此部分請求並 無理由。
叁、綜上所述，原告對所主張之事實，包括系爭工程之承攬契約 範圍及確切內容、範圍、項目、工法、被告施工之瑕疵、約 定完工期限、被告遲延給付、不完全給付之點、被告可歸責 、被告具故意或過失、相當因果關係、原告定期催告、原告 之損害存在及其價值等，均未能舉證以實其說，被告亦承諾 ：不再收取系爭工程承攬契約之15,000元尾款等語（見本案 卷第53、54頁），自難認原告本件請求有何理由，故本件原 告之訴應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。伍、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
苗栗簡易庭 法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 孔秀蓮
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日