臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度簡上字第51號
上 訴 人 曾榮貴
曾為賢
曾蘇九妹
曾榮勝
蔡曾金秀
黃木田
兼
上六人共同
訴訟代理人 曾榮富
視同上訴人 吳榮坤
邱吳翠涵
吳華妹
吳叔馨
吳月娥
張進興
張木春
林黃英仔
黃盈琇
彭黃滿
杜黃香
追加被告 曾鳳嬌
羅吳石妹
被 上訴人 祭祀公業謝榮興
法定代理人 謝曉勳
訴訟代理人 蔡志忠律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國104
年5 月13日本院苗栗簡易庭103 年度苗簡字第699 號第一審判決
提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院第二審合議庭於104 年
12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命附表一所示之地上權應辦理繼承登記、應予終止及辦理塗銷登記，暨該訴訟費用部分均廢棄，發回本院苗栗簡易庭。
上訴人黃木田及視同上訴人之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人黃木田負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人起訴請求法院終止附表一、二所示地上權人曾 慶春、黃用之地上權，並請求曾慶春、黃用之繼承人（即附
表一、二所示之上訴人及視同上訴人）應分別就附表一、二 所示之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。因前揭地上權分 別為曾慶春、黃用之繼承人所公同共有，是本件訴訟標的對 於曾慶春、黃用之繼承人各應合一確定，則上訴人黃木田對 於原判決有關附表二之地上權部分提起上訴，依民事訴訟法 第56條第1 項第1 款規定，其上訴效力及於黃用之其他繼承 人，其等雖未提起上訴，依法均應視同上訴，合先敘明。二、按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255 條第 1 項第2 款至第6 款之情形外，非經他造同意，不得為之， 此觀民事訴訟法第446 條第1 項規定自明，前開規定於簡易 程序之上訴亦準用之（同法第436 條之1 第3 項參照）。查 附表一所示地上權人曾慶春之繼承人除上訴人曾榮富、曾榮 貴、曾為賢、曾蘇九妹、曾榮勝、蔡曾金秀（下合稱曾榮富 等6 人）外，尚有曾鳳嬌、羅吳石妹2 人，此有其2 人之戶 籍謄本在卷可稽（見二審卷第89、94頁），且為兩造所不爭 執。而附表一所示之地上權既為曾慶春之繼承人公同共有， 該地上權應否終止及塗銷登記，對於曾慶春之繼承人自應合 一確定。是被上訴人於第二審追加曾鳳嬌、羅吳石妹為被告 ，核與民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規定相符，應予准 許。
三、視同上訴人吳榮坤、邱吳翠涵、吳華妹、吳叔馨、吳月娥、 張進興、張木春、林黃英仔、黃盈琇、彭黃滿、杜黃香及追 加被告曾鳳嬌經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、廢棄發回部分（即附表一所示地上權部分）：一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。前開規定 依同法第436 條之1 第3 項，於簡易程序事件之第二審上訴 程序準用之。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違 背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴 訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言 （最高法院48年台上字第127 號判例參照）。次按訴訟標的 對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同 被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人 全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必 要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於 當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610 號判 決意旨參照）。而關於當事人適格之要件，無論訴訟進行至
如何程度，法院均應依職權調查之。
二、被上訴人於原審起訴主張：坐落苗栗縣後龍鎮○○段000 地 號（重測前為十班坑段477-1 地號）、402 地號（重測前為 十班坑段477-8 地號，分割自同段477-1 地號）土地（下合 稱系爭土地）為被上訴人所有，系爭土地上設定有如附表一 所示之地上權，該地上權係以建築改良物為目的，惟地上權 人曾慶春起造之建物已滅失，其地上權已失其存在目的，又 該地上權無地租之約定，存續迄今逾65年，因地上權人曾慶 春已死亡，其繼承人為上訴人曾榮富等6 人，尚未辦理繼承 登記，爰依民法第833 條之1 、第767 條之規定提起本訴， 求為判決：附表一所示之地上權應予終止；上訴人曾榮富等 6 人應將附表一所示之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。 經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人曾榮富等6 人不服， 提起上訴，主張原審僅對部分公同共有人判決終止附表一所 示之地上權，暨命部分公同共有人就附表一所示之地上權辦 理繼承及塗銷登記，其當事人適格即有欠缺等語。三、經查，曾慶春之繼承人除上訴人曾榮富等6 人以外，尚有曾 鳳嬌、羅吳石妹2 人，已如前述。則被上訴人於原審未將曾 慶春之繼承人全體一同列為被告，依首開說明，應屬當事人 不適格，原審未依職權查明當事人適格與否，逕為被上訴人 勝訴之判決，而未就追加被告曾鳳嬌、羅吳石妹部分為審判 ，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違 背法令。本院衡酌前開訴訟程序之重大瑕疵，事關附表一之 地上權應由何人辦理繼承及塗銷登記，必然影響判決內容， 而追加被告曾鳳嬌未曾到庭，無從與被上訴人合意由本院第 二審自為實體裁判，以補正原審訴訟程序之瑕疵，則為維護 追加被告曾鳳嬌之審級利益，暨考量追加被告2 人與上訴人 曾榮富等6 人之判決結果應合一確定，故有將本件原判決關 於命附表一所示之地上權應辦理繼承登記、應予終止及辦理 塗銷登記部分廢棄，發回原審法院重行審理之必要，以符法 制。
叁、上訴駁回部分（即附表二所示地上權部分）：一、被上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人所有，其上設定有 如附表二所示之地上權（下稱系爭地上權），係以建築改良 物為目的，惟地上權人黃用起造之建物已滅失，系爭地上權 已失其存在目的，且無地租之約定，存續迄今逾65年，因地 上權人黃用已死亡，其繼承人為上訴人黃木田及視同上訴人 ，均尚未辦理繼承登記，爰依民法第833 條之1 、第767 條 之規定提起本訴，求為判決：系爭地上權應予終止；上訴人 黃木田及視同上訴人應將系爭地上權辦理繼承登記後，予以
塗銷。
二、上訴人黃木田及視同上訴人均未於原審言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人黃木田不服，提起上訴 ，聲明求為：原判決除命被上訴人負擔訴訟費部分外均廢棄 ；被上訴人在第一審之訴均駁回。其上訴意旨略以：本件各 該設定地上權之土地，曾慶春、黃用生前已向被上訴人之派 下員先後購買持分達百分之百，僅尚無法完成所有權移轉登 記，被上訴人乃於38年8 月28日分別設定無存續期限之地上 權予曾慶春、黃用2 人永久使用，此有被上訴人前與曾慶春 之繼承人曾為仁間請求返還土地事件，經臺灣高等法院72年 度上字第2480號判決認定：「……系爭土地分別經由謝榮興 祭祀公業派下員與上訴人之先父曾慶春、郭朱基等訂立持分 買賣契約書之事實，亦經上訴人等提出戶籍謄本及持分買賣 預約書等為憑。惟按祭祀公業土地為其派下員公同共有之土 地，派下員對祭祀公業之土地僅有派下權，並無應有部分之 權利，從而縱令上訴人之先父確曾與派下員分別訂立持分買 賣契約，依法無效。從而上訴人等主張其對系爭土地已向派 下員先後購買持分已達百分之百，系爭土地應歸屬其所有， 自不足採。但查系爭土地由上訴人之先父耕作，上訴人之先 父死亡後即由上訴人等耕作使用迄今達三、四十年之事實， 業據證人黃辛妹、蕭慶城證明屬實。而系爭土地之原所有權 狀由上訴人等執有，迄謝清水擔任現任管理人後始再請領新 所有權狀，亦有上訴人提出之所有權狀，且為謝清水所自承 。而應繳納政府之稅金，均由上訴人之先父曾慶春、郭朱基 所支付，亦有『地租』（實即田賦）領收證可稽。足見系爭 土地之持分買賣契約雖屬無效，但上訴人之先父確曾支付相 當代價，自系爭土地合法占有人之手取得系爭土地之占有， 況見系爭477-1 號土地又為上訴人之先父設有地上權，則上 訴人等占有系爭土地即非無權占有。被上訴人徒以系爭土地 並無應有部分，且未得全體派下員之同意，又先已對持分買 賣契約之真正並不爭執，嗣後否認該數十年前之持分買賣契 約之真正，即謂上訴人等無權占有系爭土地而請求返還土地 並除去地上物，自難認為有理由。」可憑，前揭判決並經最 高法院以74年度台上字第404 號裁定駁回上訴而告確定。由 此可知，系爭地上權之存續期間記載「無定期」之真意，並 非未定期限，而係約定供永久使用，原審認定系爭地上權未 定有期限，率依民法第833 條之1 規定判決終止，自屬違法 。此外，終止系爭地上權之判決屬形成判決，於判決確定前 尚不生地上權終止之形成力，被上訴人尚無民法第767 條中
段規定之妨害除去請求權，原判決命上訴人等應塗銷系爭地 上權登記，亦有違誤。
四、被上訴人則聲明駁回上訴，其理由除與原審主張相同者外， 並補充略以：系爭地上權存續期間登記為「無定期」，即未 定有期限，非永久存續、期限永無終止之意。況系爭地上權 為無地租，自38年設定迄今逾60餘年，如不終止，顯有害於 土地所有人及社會經濟效益。又系爭地上權之設定係以建築 改良物為目的，惟經原審履勘現場結果，地上權人之房屋已 滅失，現場無人居住之房屋是被上訴人之派下員所興建，足 證系爭地上權設定之目的已不復存在，至於系爭土地上有無 種植樹木，核與系爭地上權設定之目的無關。又被上訴人雖 曾訴請訴外人曾為仁、郭秋風等2 人返還土地敗訴確定，惟 上開訴訟之當事人（被告部分）、訴訟標的、訴之聲明，與 本件均不相同，對本件訴訟無既判力及爭點效之適用。五、得心證之理由：
㈠被上訴人主張其為系爭土地之所有人，系爭土地上設定有系 爭地上權，原登記之地上權人黃用已死亡，其繼承人為上訴 人黃木田及視同上訴人等，均尚未就系爭地上權辦理繼承登 記等情，有系爭土地登記謄本及黃用之繼承系統表、除戶謄 本、全體繼承人之戶籍謄本等件在卷可證（見原審卷第11- 24頁、第70-91 頁），應堪信為真實。
㈡按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文。 又修正之民法第833 之1 規定，於民法物權編99年1 月5 日 修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物 權編施行法第13條之1 亦有明定。而該條之立法理由，係鑑 於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足 以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物 之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所 有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對 未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上 權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存 續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地 上權。顯見地上權之設定固然須以一定之存續期限方可發揮 其經濟效益，然於經過相當期間後，是否有存續之必要，仍 須斟酌建築物或工作物之各種狀況及地上權之成立目的是否 存在等因素，綜合判斷之。經查，系爭地上權設定登記時， 存續期間為「無定期」，地租為「無租」，並記載「以建築
改良物為目的」等情，有系爭土地登記簿手抄本在卷可稽（ 見原審卷第19、22、24頁）。系爭土地之新式登記謄本就地 上權之地租雖記載「依照契約約定」（見原審卷第11-14 頁 ），然系爭地上權既設定登記於38年間，自應以設定當時之 手抄式土地登記簿記載為準，新式土地登記謄本與舊式謄本 記載不符之處，應係誤載或疏漏。又系爭地上權就存續期間 係記載為「無定期」，而非記載為「永久存續」，參以系爭 地上權之地租係約定「無租」，探求當事人於立約時之真意 ，應係於設定登記之時，就該地上權為「無期限之約定」， 即「未定存續期間」之意，而非欲設定永久存續之地上權。 否則，土地所有權人將土地之永久支配權歸於地上權人，又 無地租之收取，無異架空土地所有權人之權利，其又無法以 對地上權人之永久地租收取權以取代或強化其就土地之經濟 利用，對其殊為不利，當事人應不致為如此之約定。上訴人 黃木田雖主張本件設定地上權之土地，已由原地上權人曾慶 春、黃用生前向被上訴人之派下員購買持分達百分之百，因 無法完成所有權移轉登記，被上訴人乃於38年8 月28日分別 設定無存續期限之地上權予曾慶春、黃用2 人永久使用，並 提出臺灣高等法院72年度上字第2480號判決為據。惟查，依 前開判決理由記載，旨在說明曾慶春與被上訴人之派下員訂 立之持分買賣契約依法雖屬無效，然該件上訴人曾為仁（即 曾慶春之子）當時占用系爭土地仍非無權占有等節；並未認 定黃用亦有購買持分之情事，或系爭地上權之設定與該無效 之持分買賣契約有何關連。況且，觀諸系爭土地於地上權設 定當時，其總面積為15,972平方公尺（見原審卷第15、23頁 ），如曾慶春及黃用購買系爭土地持分已達百分之百，其2 人設定地上權之權利範圍豈會各僅40坪、35坪（見原審卷第 19頁）？由此益徵系爭地上權之設定與上訴人所稱之持分買 賣契約應不相關，上訴人主張系爭地上權設定之真意係供黃 用永久使用云云，自非可採。
㈢再者，系爭地上權既登記以建築改良物為目的，而非以種植 竹木為目的，依民法第758 條第1 項「不動產物權，依法律 行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。 」之規定意旨，自應以具公示效力之登記內容為其成立目的 之判斷基準。縱地上權人在其地上權範圍內同時種植竹木， 亦僅屬附帶為之之性質，不能認為系爭地上權係以種植竹木 為成立之目的。經查，系爭土地上目前僅有1 加強磚造覆蓋 石棉瓦及鐵皮建物坐落在402 地號土地，該建物已廢棄無人 居住，此外別無其他建物，僅有雜木林及少許香蕉等情，業 經原審至現場勘驗屬實，並有地籍圖套繪正射影像圖謄本、
現場照片等在卷可憑（見原審卷第96-107頁）。上訴人訴訟 代理人並於本院準備程序中自陳前開建物非黃用遺留之房屋 ，而係被上訴人之派下員所興建等語（見二審卷第106 頁） ，堪認系爭土地上已無地上權人所有之建物存在，縱使尚有 其他竹木，原地上權成立之目的亦已不存在。本院審酌系爭 土地上既然已無地上權人之房屋，系爭地上權設定之目的已 不存在，且該地上權存續期間已逾65年，參以系爭地上權並 無地租，倘任令其繼續存在，勢必將有礙於所有權人使用系 爭土地，且有害於系爭土地之經濟價值，揆諸民法第833 條 之1 規定，系爭地上權應予以終止為合宜。從而，被上訴人 請求判決終止系爭地上權，核屬有據，應予准許。 ㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項定有明文。又地上權係以在他人土地上有建築物 或其他工作物為目的，而使用其土地之權，為限定物權，地 上權人對於土地既得為特定之使用及支配，地上權之存在已 限縮土地所有權使用收益之圓滿狀態。本件系爭地上權既經 判決應予終止，已如前述，則系爭地上權登記對於系爭土地 之所有權自有所妨害，土地所有權人為除去此一妨害，應得 請求地上權人塗銷地上權登記。又地上權登記之塗銷，性質 上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之 情形，依民法第759 條規定，須先辦理繼承登記，始得為之 。是被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人黃木田及視 同上訴人等應就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷，應予 准許。上訴意旨雖指稱：終止地上權之判決屬形成判決，於 判決確定前尚不生終止之形成效力，被上訴人對於上訴人尚 無妨害除去請求權云云。惟按「依民法第442 條規定請求調 整租金，屬形成之訴，固應於法院為形成判決，以確定其增 減之租金額後，當事人始得請求所增加租金之給付。惟基於 訴訟經濟起見，倘當事人於該形成之訴合併提起給付租金之 訴，即非法所不許。」，最高法院98年度台抗字第384 號裁 定意旨可資參照。依上說明，被上訴人請求本院判決終止地 上權部分雖屬形成之訴，然基於訴訟經濟起見，其仍得於同 一訴訟中合併請求上訴人塗銷業經判決終止之地上權，俾使 紛爭一次解決，是上訴人主張被上訴人尚無妨害除去請求權 云云，自難憑採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第833 條之1 、第767 條第1 項 規定，請求判決終止系爭地上權，並請求上訴人黃木田及視 同上訴人就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷，均為有理 由。原審就此部分判決被上訴人勝訴，核無不合，上訴人黃 木田指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。伍、據上論結，本件上訴人曾榮富等6 人之上訴為有理由，黃木 田及視同上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之 1 第3 項、第451 條第1 項、第449 條第1 項、第463 條、 第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 林大為
法 官 顏苾涵
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 李欣容
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
附表一：
┌──┬────┬───────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編號│地上權人│坐 落 土 地│登記次序│收件年期│收件字號│權利範圍│存續期間│設定權利│
│ │ │ │ │ │ │ │ │範 圍│
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ １ │曾慶春 │苗栗縣後龍鎮龍│0001 │民國38年│後龍字第│全部 │無定期 │132.23平│
│ │ │坑段307 地號土│ │ │000620號│ │ │方公尺 │
│ │ │地 │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ ２ │曾慶春 │苗栗縣後龍鎮龍│0001 │民國38年│後龍字第│全部 │無定期 │132.23平│
│ │ │坑段402 地號土│ │ │000620號│ │ │方公尺 │
│ │ │地 │ │ │ │ │ │ │
├──┴────┴───────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┤
│曾慶春之繼承人如下： │
│上訴人曾榮富、曾榮貴、曾為賢、曾蘇九妹、曾榮勝、蔡曾金秀。 │
│追加被告曾鳳嬌、羅吳石妹。 │
└─────────────────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬────┬───────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編號│地上權人│坐 落 土 地│登記次序│收件年期│收件字號│權利範圍│存續期間│設定權利│
│ │ │ │ │ │ │ │ │範 圍│
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 1 │黃用 │苗栗縣後龍鎮龍│0002 │民國38年│後龍字第│全部 │無定期 │115.70平│
│ │ │坑段307 地號土│ │ │000621號│ │ │方公尺 │
│ │ │地 │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 1 │黃用 │苗栗縣後龍鎮龍│0002 │民國38年│後龍字第│全部 │無定期 │115.70平│
│ │ │坑段402 地號土│ │ │000621號│ │ │方公尺 │
│ │ │地 │ │ │ │ │ │ │
├──┴────┴───────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┤
│黃用之繼承人如下： │
│上訴人黃木田。 │
│視同上訴人吳榮坤、邱吳翠涵、吳華妹、吳叔馨、吳月娥、張進興、張木春、林黃英仔、黃盈琇、彭黃│
│ 滿、杜黃香。 │
└─────────────────────────────────────────────┘