損害賠償
臺灣花蓮地方法院(民事),建字,103年度,3號
HLDV,103,建,3,20151231,1

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　　103年度建字第3號
原　　　告
即反訴被告　國立東華大學
法定代理人　吳茂昆
訴訟代理人　曾泰源律師
複代理人　　吳育胤律師
　　　　　　徐宗義
被　　　告
即反訴原告　大邦工程有限公司
法定代理人　黃國雄
訴訟代理人　黃國華
　　　　　　陳旻沂律師
被　　　告　高佶營造工程有限公司
法定代理人　李順吉
上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國104年12月8日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告高佶營造工程有限公司應給付原告新臺幣肆仟玖佰伍拾玖萬叁仟陸佰零伍元，及自民國103年10月29日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高佶營造工程有限公司負擔百分之玖拾捌，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹仟陸佰伍拾叁萬元為被告高佶營造工程有限公司供擔保後，得為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳仟伍佰叁拾萬貳仟玖佰貳拾肆元，暨其中新臺幣壹仟壹佰玖拾捌萬零伍佰肆拾貳元自民國 101年12月10日起，其餘部分自民國102年3月10日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣捌佰肆拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事 實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者及不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1



項第2款、第3款、第7 款定有明文。查本訴原告於起訴時原 聲明：被告等應連帶給付原告新台幣（下同）45,800,828元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五 計算之利息。嗣於民國103年9月24日具狀變更其本訴之聲明 為：被告應共同給付原告50,729,869元，其中4,929,041 元 部分，自103年9月24日之訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 依年息百分之五計算之，餘之利息自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，依年息百分之五計算。經核本訴原告前後聲明 請求之基礎事實同一，係擴張應受判決事項之聲明，並無礙 於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，尚無不合，應 予准許。
二、被告高佶營造工程有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應准原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、本訴原告即反訴被告國立東華大學起訴主張：(一)緣被告高佶營造工程有限公司及被告大邦工程有限公司共同 承攬原告人文學院第二期大樓新建工程（以下稱人文二期工 程）、藝術學院大樓新建工程（以下稱藝術學院工程）、第 二期公共設施暨汙水處理廠擴建工程（以下稱二期公設工程 ）、管理學院大樓新建工程（以下稱管理學院工程）與藝術 學院工作坊新建工程（以下稱藝術工坊工程），並簽有工程 採購契約，旋由被告高佶公司代表施作上開工程。詎料迄至 101年3月19日被告高佶公司以101高佶字第106號函知原告， 因其財務發生困難無法繼續施作，請原告依契約第19條規定 通知連帶保證之共同投標協定廠商即被告大邦公司，由被告 大邦公司銜接及施工，依系爭契約第18條第(八)、(九)款， 被告大邦公司負有繼受並履行上開全部工程之義務，雖被告 大邦公司表示只願承受二期公設工程、管理學院工程與藝術 工坊工程，惟依原來投標之約定，被告大邦公司應完全繼受 上開工程之全部對於原告之權利義務關係，原告亦函請被告 大邦公司應概括承受，足證就上開工程，被告高佶公司依約 已脫離與原告之承攬契約關係（惟仍應對其違約債務不履行 ，負損害賠償之責任）。另被告大邦公司雖表明不願繼受人 文二期工程、藝術學院工程，甚至聲請行政院公共工程委員 會為履約爭議調解，嗣知其無理由，已自行撤回在案，被告 大邦公司依法應負起其繼受被告高佶公司之連帶賠償責任。 於最初投標之際，被告高佶公司與被告大邦公司，本即以協 議共同投標方式向原告承攬上開五件工程，其等出具之協議 書第1 條同意由高佶公司為代表廠商，負責與機關意見之聯



繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為 共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共 同投標廠商所有成員之通知具同等效力；故繼受工程之共同 投標廠商即被告大邦公司，本應負起全部履約責任，被告大 邦公司本對於原被告高佶公司在履約過程所應負與原告間之 債務履行或不履行責任，即應概括承受，承攬之法律關係轉 為存於被告大邦公司與原告間，如上開五件工程經驗收、決 算而尚有餘款存在，其債權債務關係亦僅存於原告與被告大 邦公司，如因上開五件工程應負違約之損害賠償連帶責任， 復已逾所得領取之工程款，則繼受之被告大邦公司自不得向 原告請求工程款，合先敘明。
(二)雖被告大邦公司拒絕繼受人文二期工程、藝術學院工程，但 履約對象亦已轉向被告大邦公司已如上述，原告係於遭拒情 形下，嗣於101 年7月20日依系爭契約第21條第1款函知被告 大邦公司與被告高佶公司終止上開二件工程之契約，則就上 開二件工程被告等無法向原告請款並應負債務不履行之責， 依系爭契約對原告負有違約之損失賠償責任（上開二件工程 經評估，實際均未達工程百分之70、30，應負延誤工期之違 約賠償責任）。從而，被告高佶公司因債務不履行尚應對原 告負損害賠償之責，且其放棄施作時，上開五件工程尚未施 作完成，故繼受之被告大邦公司不得向原告請求工程款或發 還履約保證金。另原告就被告所得請求工程款項主張抵銷， 經本院101年度訴字第360號判決理由中載明抵銷成立，原告 並無積欠被告大邦公司工程款。
(三)原告依系爭契約及債務不履行得向被告二公司請求連帶損害 賠償之金額，依亞新工程顧問有限公司計算被告高佶公司、 大邦公司承攬原告五項工程之原得領取工程款扣除保證金、 違約賠償、罰款等，與人文二期工程、藝術學院工程未完工 而致原告重新發包所受損失，被告等應賠償原告之費用合計 為50,729,869元：
1.就洪清安建築師請求之高佶公司違約停工責任，原告所受損 害部分合計為1,235,928 元，應由被告等共同負損害賠償責 任。
2.另因高佶公司之違約造成訴外人基智公司受損，前經公共工 程委員會認定基智公司未違約，嗣基智公司前向原告提出二 百餘萬元之違約賠償請求（尚未提起訴訟）；此外，亞新公 司亦因高佶公司停工而增加之服務費用仍在與原告協商中， 上開損害仍待確定，但就基智公司之請求預先列入本件損害 中，併此陳明。
3.關於本件損害賠償之變更金額（增減數額），原告再依亞新



公司所精算之人文二期工程、藝術學院工程終止契約之損害 賠償金額。
4.上開五項工程之被告違約、扣款及損害賠償之暫時變更總金 額為192,135,762元，原102年11月25日提送損害為187,206, 721元迄今103年9月22日之增減變更金額已增加4,929,041元 ，是合計原告得請求之金額為50,729,869元。(四)對被告大邦公司抗辯之陳述：
1.依政府採購法第25條規定「機關得視個別採購之特性，於招 標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共 同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同 具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財 物、勞務之行為。共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限 制競爭者為限。同業共同投標應符合公平交易法第十四條但 書各款之規定。共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議 書。共同投標辦法，由主管機關定之。」，原告於招標系爭 五件工程均採公共工程委員會之標準契約，並將共同投標列 入未來與得標廠商間之權利義務關係，是就招標機關與得標 廠商即有受政府採購法及另定的共同投標辦法之規定所拘束 。又依96年5月22日修正之共同投標辦法第1條規定「本辦法 依政府採購法第25條第6 項規定訂定之。」；第4條第1項規 定「機關於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標 者，以不超過五家為原則。機關並得就共同投標廠商各成員 主辦事項之金額，於其共同投標協議書所載之比率下限予以 限制。」允許一定家數內之廠商共同投標。本件二被告公司 最初係遵原告之投標須知，在投標時出具投標聲明書、共同 投標協議書，同意如招標須知之依政府採購法第25條規共同 投標，參諸共同投標為原告之要約，被告等亦允諾，而共同 投標因而得標，即令被告高佶公司單獨簽訂契約，但依法被 告大邦公司，亦應受政府採購法第25條、本共同投標辦法及 共同投標協議書所允諾之約定所拘束，故被告高佶公司與被 告大邦公司即應負連帶履行契約之責任。
2.系爭契約第21條第4 款「…如扣除機關為完成本契約所支付 之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠 商…」，倘扣除系爭契約所支付之一切費用及所受損害後有 剩餘者，依約當該差額給付廠商，反之則為否定解釋，要無 疑義；第17條第4 款「逾期違約金為損害賠償額預定性違約 金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20 %上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」已 說明該罰款上限與第18條第8 款無關。被告大邦公司係為被 告高佶公司「共同投標辦法」之共同投標廠商，共同投標協



議書第4 條規定「各成員於得標後連帶負履行契約責任」係 依共同投標辦法第10條第1項第4款規定辦理，是被告自不得 僅繼受近完工之工程，而對人文二期工程與藝術學院工程之 原告所受有損害主張脫免賠償責任，至為灼然等語。 3.關於人文二期工程部分：
(1)設計監造單位（709,045元）及專案管理單位（2,027,013 元）請求增加費用部分：履約爭議調解申請書內容所述之 增加費用「貳」（3,565,180元）、「參」（6,600,332元 ）之部分，皆被告高佶公司進場施作前所發生之事，與本 件設計監造單位及專案管理單位請求增加費用部分，本無 相涉。另該履約爭議調解申請書中「肆」（1,218,591 元 ）部分，本係因被告高佶公司違約所生之設計監造單位費 用增加，本即內含於原告於103年9月24日所提訴狀中，原 告就此並無重複論計，被告大邦公司似有誤會。 (2)關於重行發包增加工程費（14,068,835元）部分：如前所 述，由於被告高佶公司違約與原告損害間非不具相當因果 關係，故原告就此部分之損害向被告大邦公司主張賠償， 自非無據。
(3)關於履約保證金（6,686,480 元）部分：原告就此於計算 上仍將該筆金額列入被告大邦公司得向原告主張抵銷之數 額中，被告大邦公司所言「應予扣除」等語，顯有誤會。 (4)關於本件工程損害賠償（45,898,689元）超過工程總額20 % 部分：系爭契約所定違約賠償並非限制工程之賠償總額 之預定，且觀諸契約第9 、17條遲延履約亦可知，僅「勞 工安全衛生作業懲罰金」、「缺失懲罰金」、「逾期違約 金」等為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總 額之20%為上限，但不計入第18條第8款之賠償責任上限金 額內，換言之原告就「勞工安全衛生作業懲罰金」、「缺 失懲罰金」、「逾期違約金」等以外之損害，自無受契約 價金總額之20%之限制，被告大邦公司就此亦有誤會。 (5)關於律師費（146,000 元）部分：行政院工程會履約調解 爭議案、本院101年度重訴字第4596號案件、本院101年度 花簡字第6128號案件等訟爭之發生，乃係因被告高佶公司 違約不履行、被告大邦拒絕繼受人文二期工程所致，原告 為使其損害獲得清償僅能委請律師提供訴訟協助，使原告 受有律師費開銷之損害，兩者間難謂無相當因果關係，就 此部分自難謂非屬合理必要費用。
(6)被告大邦公司既於共同投標協議定書簽字同意伊與被告高 佶公司於得標後連帶負履行契約責任，並於被告高佶公司 有破產或其他重大情事致無法繼續共同履約時，同意將其



契約之一切權利義務由伊繼受，故關於被告大邦公司表示 就原告損害應依其承攬比例負責云云，自無可採之餘地。 4.關於藝術學院之損害，原告受有95,156,260元之損害，縱以 被告大邦公司得向原告請求之未領工程款10,128,182元、履 約保證金24,742,500元抵銷之，大邦尚積欠原告60,285,578 元。其餘細項爭執之理由同前人文二期工程部分之理由，意 即原告主張之金額皆係因被告高佶公司違約而使原告受有損 害，被告大邦公司既同意繼受被告高佶公司之一切權利義務 ，自應負起相關之損害賠償之責。
(五)並聲明：被告應共同給付原告50,729,869元，其中4,929,04 1元部分，自103 年9月24日之訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，依年息百分之五計算之，餘之利息自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，依年息百分之五計算；願供擔保請准宣告 假執行。
(六)提出國立東華大學工程採購契約、高佶營造工程有限公司(1 01)高佶字第106號函、國立東華大學東總字第0000000000號 函、國立東華大學東總字第0000000000號函、國立東華大學 東總字第0000000000號函、亞新工程顧問股份有限公司亞新 13(工管)字第0000000000號函、履約爭議調解申請書等件影 本為證。
二、本訴被告大邦公司即反訴原告之抗辯：
(一)重新發包之工程金額，極有可能受物價、工資漲跌之影響， 故與被告高佶公司之逾期、違約行為間，並不具有相當因果 關係，不應計入損害之範圍；否則如重新發包之工程金額少 於原契約之金額，亦即定作人尚有盈餘，應返還於該逾期、 違約之承攬人。縱認係屬損害之範圍，應受契約金額20% 之 限制：原告與被告高佶公司系爭契約第17條第(四)項既約定 逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金 總額之20% 為上限等語，自屬損害賠償總額之預定，原告不 得再請求重新發包之差價損失。原告雖又引用系爭契約第18 條第(八)項之約定而謂賠償金額以契約價金總額為上限云云 ，惟從體系上而言，該條項之約定應係指有第18條第(一)至 (五)項等可歸責於廠商之特殊事由致機關受損害，非謂因第 17條逾期而遭終止契約之情形亦屬可歸責於廠商之事由，並 進而適用第18條第(八)項之約定，倘原告所言為真，即無分 別規定之必要。本件乃係因高佶公司無力履約造成遲延，使 原告進行後續之終止契約及另行發包之處置行為，屬因逾期 所造成損害，高佶公司並無第18條第(一)至(五)項等造成損 害之特殊行為，故不應適用系爭契約第18條第(八)項之約定 ，原告之主張實無理由。原告另舉系爭契約第9 條等規定而



略謂原告主張之損害賠償不受限於20% 之限制云云，惟系爭 契約第9 條及第11條規定乃係懲罰性違約金之約定，其性質 並非損害賠償額之預定，本件既不在第18條第(一)至(五)項 特殊事由之列，屬一般損害賠償性質已如上述，故仍應受損 害賠償總額預定性質之違約金以20% 為上限之限制，因此原 告之主張實無理由。
(二)被告大邦公司並非高佶公司之連帶保證廠商，自不負連帶賠 償之責：系爭契約僅由被告高佶公司具名簽立，被告大邦公 司則未簽立，因此本件尚非政府採購法第25條所規定之情形 ，自不應令被告大邦公司就被告高佶公司之違約賠償責任負 連帶清償之責；被告大邦公司雖與被告高佶公司簽立共同投 標協議書，惟基於債權相對性，其效力只存在於兩家公司之 間，而不及於原告，縱將該共同投標協議書作為原告與被告 高佶公司間系爭契約之附件，亦屬原告對被告高佶公司於簽 約前對文件審查之要求而已，並不能只因為作為契約附件， 而使未具名簽約之大邦公司成為契約當事人。另依系爭契約 第19條連帶保證其中第(二)項「機關通知連帶保證廠商履約 時，得考量公共利益及連帶保證廠商申請之動員進場施工時 間，重新核定工期」，被告當時就人文二期及藝術學院二項 工程，雖原有繼受之意願，但因原告不同意依上開約定而重 新核定工期，如此一來將產生鉅額之逾期罰款，因此被告乃 向行政院公共工程委員會申請履約爭議之調解，希望能依該 規定重新核定工期，惟因該會先前已於101 年3月21日以101 工程企字傳字第F0000000號電子傳真信函釋示略謂：共同投 標成員尚非連帶保證廠商，無來函所稱契約第19條第(二)項 之適用云云，因此該會乃無法作成調解建議方案，並基於退 還申請費用之考量，而勸由被告撤回調解之申請，被告嗣則 基於鉅額逾期罰款之考量而表示不繼受人文二期及藝術學院 二項工程。被告與高佶公司之共同投標協議書，就人文二期 工程，係約定高佶公司主辦建築工程，占契約金額79% ，被 告主辦水電工程，占契約金額21% ；藝術學院工程，高佶公 司主辦建築工程，占契約金額86.3% ，被告主辦水電工程， 占契約金額13.7%。雖系爭協議書第4條約定「各成員於得標 後連帶負履行契約責任」云云，但畢竟不是連帶保證廠商， 若謂被告須就高佶公司造成之損害負連帶賠償之責，卻不能 享受「連帶保證廠商得申請重新核定工期」之權利，亦即只 能盡義務卻不能享受權利，對被告顯失公平，依民法第 247 條之1 規定，應屬無效約定，因此被告毋須就高佶公司造成 之損害負連帶賠償之責。縱退步認被告仍應負責賠償，則應 認被告只須就所佔契約金額比例負責，始符公平等語。



(三)原告所提出之附表（亞新公司製作）於「違約金、扣款或損 害項目」欄位，列出13個項目，另個金額欄位則列出合計金 額46,742,549元，但未能標示各項目之金額及對應證據（尤 其是「其他損害」之細項），原告應詳細列出各項目之金額 及對應證據之必要，以利被告答辯。被告大邦公司就爭執項 目之答辯如下：
1.關於人文二期工程之損害：
(1)設計監造單位及專案管理單位請求增加費用部分：揆諸履 約爭議調解申請書之內容，其請求之原因不全然是因被告 高佶公司逾期、違約所衍生（且此部分尚涉及於停工期間 是否仍有提供勞務之爭議），尚包括原告變更使用需求所 衍生之費用，因此原告將之全部計入損害範圍自屬無理。 (2)關於工程重行發包增加工程費用部分：如前所述，此部分 若有差價，不應計入損害範圍。且據悉後承包之廠商亦已 停工、終止契約，不應以此已不存在之契約作為比較差額 、主張損失之依據。
(3)律師費部分：並非必要費用，自不應計入損害範圍。 (4)本件契約金額為155,125,220元，則逾期罰款依約應以20% 為上限，即至多以31,025,040元為上限，惟該附表所列違 約金高達46,742,549元，因超過20%上限而不足採。 (5)又因保證銀行華南銀行已將6,686,480 元履約保證金撥付 原告，應予扣除。因此本件若以20% 罰款為上限，則被告 高佶公司應尚有6,186,434 元款項可領取【計算式：未領 工程款30,524,994元－（罰款上限31,025,040元－已付履 約保證金6,686,480元）】。縱退步認違約金仍為46,742, 549元，即損害金額為9,531,075元，則被告大邦公司亦僅 就所佔契約金額比例21% 負責（若再扣除上述不應列入損 害範圍之項目金額，則原告得請求金額會更少）。 2.關於藝術學院之損害：
(1)就上述未詳列各項目金額及對應證據、設計監造單位及專 案管理單位請求增加費用、工程重新發包增加工程費用、 律師費、損害金額應以契約金額20% 為上限等抗辯，於此 仍主張之。
(2)因本件係於預定完工日期前即已終止契約，故應無逾期違 約之情形。縱有違約金，亦應以20%為上限，即為65,980, 000元，又保證銀行土地銀行已有撥付履約保證金24,742, 500元亦應扣除，則損害金額並非如原告主張之54,512,67 7元，應為31,109,318元【計算式：未領工程款10,128,18 2元－（罰款上限65,980,000元－已付履約保證金24,742, 500元）】。縱認違約金仍為89,383,359 元，即損害金額



為54,512,677元，則被告大邦公司亦僅就所佔契約金額比 例13.7%負責等語
(四)並聲明：原告之訴駁回。若受不利判決，願供擔保免予假執 行。
三、本訴被告高佶營造工程有限公司經合法通知，未於言詞辯論 期日到場爭執，亦未提出書狀答辯供本院斟酌。四、反訴原告大邦公司之反訴主張：
(一)二期公設工程、管理學院工程及藝術工坊工程原由本訴之同 案被告高佶公司承包，反訴原告則為共同投標廠商。嗣高佶 公司財務週轉困難，無力履約，乃由反訴原告另覓其他廠商 並經反訴被告同意後，繼受系爭三件工程之權利義務並另簽 立工程合約書。嗣原告進場完成工作且完成驗收，依結算驗 收證明書所示：1.二期公設工程：(1) 驗收合格日期：第一 批次101年6月5日、第二批次101年5月31日。(2)結算總價： 2億3,358萬1,662元。(3) 逾期違約金：294萬2,220元。(4) 其他違約金：124萬5,000元。2.管理學院工程：(1) 驗收合 格日期：101年11月20日。(2) 結算總價：3億4,496萬0,788 元。(3) 逾期違約金：2,089萬0,476元；總工程逾期60天， 驗收缺失逾期61天（不含中央監控系統項目），驗收缺失逾 期85天（中央監控系統項目）。(4) 其他違約金24萬元。3. 藝術工坊工程：(1) 驗收合格日期：101年11月13日。(2)結 算總價：3,584萬7,369元。(3) 逾期違約金：378萬5,340元 ；履約逾期98天之348萬7,350元與驗收缺失改正逾期之29萬 7,990元。(4)其他違約金：669萬3,267元；文件資料逾期送 審之601萬4,000元、驗收期間專任人員未到場之1 萬元、竣 工資料缺漏之66萬9,267 元。依反訴被告委託之監造單位即 亞新公司於102年11月25日更新製作之5項工程工程款、保證 金、違約扣款等一覽總表，可知反訴原告就上開三件工程之 未領工程款為：二期公設工程：2,784萬6,845元、管理學院 工程：2,914萬6,257元、藝術工坊工程：1,233萬0,635元。(二)反訴被告雖主張有各項之違約金扣罰款事由，但反訴原告僅 認為上列明細始屬合理，因此反訴原告得請求之金額為： 1.二期公設工程：1,198萬0,542元（保固金則待保固期滿再請 求，以下工程亦是）。【計算式：未領工程款2,784萬6,845 元－逾期違約金294萬2,220元－其他違約金124萬5,000元－ 5%保固金1,167萬9,083元】。
2.管理學院工程：1,569萬6,649元。逾期違約部分，反訴原告 認為當時反訴被告在尚未完工之際即進入使用（甚至還遭花 蓮縣政府罰款），影響施工效率，自不應處以如此高額之逾 期違約金，反訴原告暫主張逾期違約金為1,000 萬元。【計



算式：未領工程款2,914萬6,257元－1%保固金344萬9,608元 －逾期違約金1,000萬元】。
3.藝術工坊工程：817萬6,821元。關於違約金部分，反訴被告 所主張之文件資料逾期送審，並未有何損害，且充其量也應 是履約逾期之範圍，而履約逾期既已計罰98天，則不應再就 文件資料逾期部分計罰；因廠商申報開工後，須檢附相關文 件資料送請業主（或其委託之監造單位）審核通過後，才可 以進場實際施工，倘若廠商送審之資料有逾期（或遲遲未獲 審核通過），則因無法進場實際施工而影響後續之完工日期 ，因此「工期延遲履約違約金」已包含「資料逾期送審違約 金」，不應於處罰前者之違約金時，又處罰後者之違約，否 則即屬重複處罰；又計罰金額高達601萬4,000元顯屬過高， 若認應另外處罰，至少應依民法第252 條規定予以酌減。反 訴被告主張之竣工資料缺漏，亦未有任何損害，應屬驗收缺 失改正逾期之範圍，不應重複計罰。又縱退步認反訴被告之 主張並非重複計罰，則罰款上限也應僅止於契約金額之 20% ，即716萬9,474元（結算金額35,847,369 元×20%）。因此 反訴原告主張只能處以逾期違約金378萬5,340元及驗收期間 專任人員未到場1萬元。【計算式：未領工程款1,233萬0,63 5元－1%保固金358,474元－逾期違約金378萬5,340元－其他 違約金669萬3,267元】。
4.綜上，反訴原告目前可請求之金額合計為3,585萬4,012元【 計算式：1,198萬0,542元＋1,569萬6,649元＋817萬6,821元 】。另關於遲延利息部分：二期公設工程1,198萬0,542元部 分，反訴原告曾於101 年11月23日起訴請求，雖基於訴訟經 濟考量而撤回，然該案起訴狀繕本之送達仍屬催告，不因訴 訟之撤回而失催告效力，故遲延利息之計算，仍應自該起訴 狀繕本送達時起算；為簡化計算，反訴原告主張自101 年12 月10日起計算遲延利息。至其餘二件工程部分，反訴原告曾 於102 年3月4日催告反訴被告給付工程款，因此反訴原告謹 請求自102年3月10日起計算遲延利息。
(三)並聲明：反訴被告應給付反訴原告3,585萬4,012元，暨其中 1,198萬0,542元自101 年12月10日起，其餘部分自102年3月 10日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。反訴 原告願供擔保，請准宣告假執行。提出二期公設工程契約書 、管理學院工程契約書、藝術工坊工程契約書、國立東華大 學工程結算驗收證明書、亞新公司製作之高佶營造工程有限 公司承攬東華大學五項工程明細表及101 年11月23日民事起 訴狀、大邦工程有限公司102年3月4日(102)邦字第102003號 函等件影本為證。




五、反訴被告國立東華大學之反訴抗辯：
(一)管理學院工程部分：反訴原告雖指陳反訴被告於管理學院工 程尚未完工之際即進入使用，並遭花蓮縣政府罰款，因而反 訴原告主張逾期之損害不應由伊全部承擔云云，惟管理學院 工程於反訴被告進入使用之際，整體結構早已完成，其餘僅 剩水電、門禁系統之測試尚未完成，故實質上根本未對反訴 原告之施作產生任何影響。縱有之，亦請反訴原告就反訴被 告因為提早進入使用如何使伊因而逾期完成具體說明並負舉 證之責。
(二)藝術工坊工程部分：反訴原告雖指陳其資料逾期送審難謂反 訴被告因而受有何損害，且資料逾期送審違約金與工期延遲 履約違約金嗣有重覆計罰之虞云云，實則於契約上「資料逾 期送審違約金」與「工期延遲履約違約金」本已明文系分別 之兩項目，上開資料逾期送審違約金係為避免廠商因文件之 逾期，使得反訴被告發包工程暨其他相關之介面工程之進度 因而產生連鎖性之延滯；而後者則係為避免施工本身之延滯 ，兩者規範目的與內容有異，反訴原告將此混為一談，似有 違誤。之所以按日計罰係因此文件延滯送達所生之損害難以 客觀估算，故兩造始約定以按日定額計罰之方式，以免將來 徒生紛爭，反訴原告明知兩造間有按日定額計罰之約定，卻 仍不顧反訴被告再三催促，遲未繳交文件，遭罰、扣款後始 反過頭質疑兩造合意之條款不當，有違反法律上「禁反言」 原則之疑。
(三)故本件就反訴被告於本訴主張損害賠償、違約金及扣款，除 反訴原告聲明繼受之二期公設工程、管理學院工程、藝術工 坊工程外，尚對於人文二期工程、藝術學院工程之未繼受工 程部分所受損害及違約金之求償一併請求，並抵銷反訴原告 就繼受工程所得請求而未領之工程款，反訴原告已無工程款 所得領取，反應賠償反訴被告50,729,869元。並聲明：駁回 反訴原告之訴。
六、本院之判斷及得心證之理由：
甲、關於系爭工程採購契約之性質及效力範圍：(一)按政府採購法第25條第1 項規定：「機關得視個別採購之特 性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。」 ，同條第2 項規定：「前項所稱共同投標，指二家以上之廠 商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採 購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」，由 上述規定可知，所謂共同投標，須有「共同具名投標」及「 共同具名簽約」等二項行為，始足適法成立。次按當事人互 相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，



民法第153條第1項定有明文。政府採購契約之成立，亦與一 般契約無異，係透過意思表示之合致方式為之，僅其透過招 標公告為要約或要約引誘，與投標最低價合致或對最有利者 承諾，以成立契約，此可參酌實務上就標賣行為之法律見解 ，如33年永上字第531 號判例或最高法院82年度台上第1850 號、84年度台上第1821號、99年度台上第683 號等民事判決 之意旨，來解釋政府採購如何透過公開招標方式締結契約。 然無論投標行為係屬承諾或要約之意思表示，亦須當事人有 此意思表示，始能發生契約之效力而受拘束，若未具名投標 或具名簽約者，自應為契約效力所不及。
(二)本件原告主張如附表所示系爭「人文二期工程」、「藝術學 院工程」、「二期公設工程」、「管理學院工程」與「藝術 工坊工程」等五項工程，乃依政府採購法第25條之規定，原 係由被告高佶公司、被告大邦公司所共同承攬者，應由被告 負連帶給付之義務；惟被告大邦公司否認其為共同承攬廠商 ，不應與被告高佶公司有何連帶給付之義務。故本件無論本 訴部分或反訴部分之首要爭點，即在：原告主張被告大邦公 司為上開五項工程契約之共同投標廠商，應與被告高佶公司 依法負連帶給付之義務，是否可採？
(三)政府採購法第25條規定意旨乃准許廠商間之結合行為或聯合 行為，例外於特殊需要之情形下允許廠商共同投標及承攬， 而不認為妨害公平競爭者，此觀同條第3項、第4項規定即可 明之。然此條規定雖准許依個別採購之特性為共同投標，且 於第5 項明定共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書 ，但非可謂廠商若未依法具名投標或簽約，即可以共同投標 協議書代替契約成立所必需之要約或承諾意思表示。(四)依上揭第25條第6項規定訂定之「共同投標辦法」第8條規定 ：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠 商之投標文件應由各成員共同具名，或由共同投標協議書指 定之代表人簽署。投標文件之補充或更正及契約文件之簽訂 、補充或更正，亦同。」，係屬法律授權行政機關制定之法 規命令。此種法規命令之性質及效力，尤其於本國通說以政 府採購程序係採公私法兩階段理論，其究屬公法抑私法性質 ，有無拘束人民及發生民事法律關係上之補充規範效力，不 無疑問。
(五)經查，系爭五項工程採購之招標文件均載明得共同投標，有 招標文件在卷，為兩造所不爭。惟系爭投標書及契約書內， 均係由被告高佶公司單獨具名投標及簽約，亦有上開相關證 物在卷可證，乃兩造所不爭。共同投標或共同承攬，依政府 採購法第25條第2 項之規定，須有「共同具名投標」及「共



同具名簽約」等二項行為始足成立，已如前述。又上揭法規 命令性質之共同投標辦法第8 條前段亦明定共同投標廠商之 投標文件應由各成員共同具名，乃符合上項法律之規定。至 於同辦法第8 條前段後部分所謂「或由共同投標協議書指定 之代表人簽署」，則於文義上已明顯逾越母法第25條第2 項 之範疇，且鑑於政府採購乃屬私經濟行為，依契約或代理之 原理及法理，二家以上廠商間雖簽立共同投標協議書，其契 約效力僅及於簽約人間，並無對世效力；代理人替本人為意 思表示，亦應表明本人名義及代理之意旨，故具名投標與具 名簽約，應非得以簽立共同投標協議書得以代替，上揭共同 投標辦法第8 條所定「或由共同投標協議書指定之代表人簽 署」，乃逾越法律授權範圍所增加人民負擔之規定，應不具 有補充民事法律關係之法律規範效力。易言之，若無共同具 名投標或簽約，又無代理之意旨表明本人名義於文件之內， 縱使有共同投標協議書之簽訂及提出，亦無從使未具名之廠 商成為契約之當事人。蓋嗣後未具名之廠商對招標機關無契 約上權利之直接請求權，卻要負擔契約上之連帶給付義務， 其情形顯失公平，應非政府採購法第25條之本旨。故本件被 告大邦公司因未共同具名投標，亦未共同具名簽約，雖有簽 立共同投標協議書及提出，但仍與上揭第25條第2 項所定之