臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度原訴字第21號
104年度訴字第77號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 廖志豪
指定辯護人 蔡文欽律師（法扶律師）
被 告 葉俊翔
選任辯護人 陳正忠律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第387、414、1821、1843號），本院判決如下：
主 文
廖志豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之小米牌黑色智慧型手機壹支（不含門號○○○○○○○○○○號之 SIM卡）沒收；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之小米牌黑色智慧型手機壹支（不含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡）沒收，未扣案之廠牌、型號不明之智慧型手機壹支（不含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑參年捌月，沒收部分併執行之。
丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之小米牌黑色智慧型手機壹支（不含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡）沒收，未扣案之廠牌、型號不明之智慧型手機壹支（不含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾捌年；沒收部分併執行之。
丁○○其餘被訴部分（即一○四年度偵字第三八七、四一四號犯罪事實一㈠共同販賣第二級毒品部分）無罪。
犯 罪 事 實
一、丁○○與廖志豪均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利於下 列時、地，為下列販賣第二級毒品犯行：
（一）廖志豪於民國103年6月20日凌晨2時58分許，以門號00000 00000號行動電話與丁○○聯絡後，2人相約在花蓮縣花蓮 市「一廣」附近見面，於同日4 時許一同前往花蓮縣新城 鄉○里○路00巷00號之楊明龍住處後，廖志豪即基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以新臺幣（下同）2,00 0元之代價，販賣甲基安非他命1小包與楊明龍、丁○○， 惟因楊明龍、丁○○當時並無2,000 元之現金，廖志豪遂
取走楊明龍所交付之楊明龍、丁○○所有，價值不詳之古 幣1批（含舊1元紙鈔3張、民國50年版5元紙鈔1 張、民國 50年版百元紙鈔1 張）作為代價，而販賣甲基安非他命予 楊明龍、丁○○1 次既遂。嗣廖志豪離去後，楊明龍、丁 ○○於上址楊明龍住處施用該包甲基安非他命後，認無效 果，遂於同日5時31 分許，由丁○○以上開門號與廖志豪 聯絡，要求廖志豪退還該批古幣，廖志豪遂於同日上午某 時許，在花蓮縣海星中學對面，將該批古幣退還給丁○○ 、楊明龍。
（二）丁○○於103年7月10日20時許，以其所有之廠牌及型號不 詳，門號0000000000號行動電話，撥打廖志豪所有之小米 牌黑色、門號0000000000號行動電話，告知廖志豪其已尋 獲甲基安非他命之買方後，即與廖志豪共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於同日23時許，由廖志 豪駕車搭載丁○○，一同前往賴來星位於花蓮縣吉安鄉○ ○路0段000號之住處，並由廖志豪提供價值約15,000元之 甲基安非他命，丁○○則出面向賴來星兜售，二人共同以 15,000元之代價，販賣甲基安非他命1 包（約半兩）與賴 來星1次既遂，得款則當場由廖志豪收受。
二、又丁○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條 例所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖 營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表編號1 所示 之時間、地點，以附表編號1 所示之方式、數量及價格，販 賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○1 次；另基於販賣第一 級毒品海洛因之犯意，於附表編號2至7所示之時間、地點， 各以附表所示之方式、數量及價格，販賣第一級毒品海洛因 予丙○○6次。
三、嗣經警據本院所核發之通訊監察書，對丁○○所持用之門號 0000000000號行動電話、丙○○所持用之門號0000000000、 0000000000號行動電話執行通訊監察；復持本院所核發之搜 索票，於103年9月17日14時30分許，至賴來星之上開住處執 行搜索，當場扣得賴來星向廖志豪、丁○○所購入之甲基安 非他命6 小包（淨重4.3878公克，賴來星涉嫌違反毒品危害 防制條例部分，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官另案偵查 中），再陸續傳喚楊明龍、賴來星及丙○○等人作證，而悉 上情。
四、案經花蓮縣警察局吉安分局、花蓮分局報告臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條 之5分別定有明文。又參酌刑事訴訟法第159條、第159 條 之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等 ，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事 實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際 體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上 均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本 人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已 獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中 （以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被 告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳 述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審 判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為 求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需 要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵 ，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真 實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之 信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足， 於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵 守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告 以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證 ，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環 境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據」。另在警詢等所為之陳述，則以「 具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或 「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信 性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。
係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經 反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院 102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。（二）查證人丙○○、賴來星、證人即同案被告廖志豪於警詢時 之陳述，屬被告丁○○以外之人於審判外之陳述，且據被 告丁○○之辯護人否認有證據能力（104年度訴字第77 號 卷第46頁反面、104年度原訴字第21號卷第61 頁），復查 無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外 得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，其於警 詢之陳述，自不得作為認定被告丁○○前開犯罪事實一（ 二）及犯罪事實二附表編號1至7之證據。
（三）其餘證據部分，本判決下列引用被告丁○○、廖志豪以外 之人於審判外所為之供述證據，被告2 人、辯護人及檢察 官對證據能力部分，均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前 ，亦未聲明異議，本院審酌該證據方法於製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之為證據 ，應屬適當。至其餘非供述證據部分，本院亦查無任何違 背法定程序取得之情形，應認均有證據能力，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告廖志豪就犯罪事實一（一）、（二）所示之販賣 第二級毒品甲基安非他命予楊明龍、賴來星之犯行坦承不 諱，核與證人即共同被告丁○○、證人楊明龍、賴來星於 警詢、偵訊及本院審理時之證述相符，並有本院103 年度 聲監字第72號通訊監察書、門號0000000000與門號000000 0000之通訊監察譯文1份、本院103年聲搜字第232 號搜索 票、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、花蓮縣警察局吉安分局103年9月29日吉警偵字第0000 000000號函所附鑑定書附卷可證，其任意性自白既有前開 補強證據可佐，被告廖志豪上開犯行堪以認定。（二）被告丁○○就犯罪事實一（二）被訴共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予賴來星部分，被告丁○○固坦承有於犯罪 事實一（二）之時、地，帶被告廖志豪去找證人賴來星等 情，然辯稱：交易內容都是賴來星和被告廖志豪進行，甲 基安非他命也是廖志豪交付給賴來星，賴來星並給付1萬5 千元給廖志豪，金錢跟毒品都沒經過我的手，我也沒有獲 取任何利潤云云（104年度原訴字第21號卷二第26 頁反面 ）。另就犯罪事實二附表編號1至7被訴販賣第一級毒品海 洛因6次、第二級毒品甲基安非他命1次予丙○○部分，被 告丁○○固坦承有以其所持用門號0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話於附表編號1至7之時、地與證
人丙○○聯繫，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品 犯行，其於警詢及偵查中辯稱：（編號1）102年9月6日丙 ○○確實有到我家房間，當時是談論藝品的事，「石頭」 是指豐田玉、玫瑰石等，不是販賣毒品的事；（編號 2） 102 年9月8日丙○○有去我房間，價錢是1萬5千元沒錯， 但是購買牛樟菇，不是毒品；（編號3）102 年10月7日當 天丙○○是來買牛樟菇，非海洛因，「藥材」是指牛樟菇 ，「一點三二而已」是丙○○說牛樟菇重量不足，他說的 1萬5千元是對的，但是是牛樟菇和藝品的買賣。當天我有 打電話給甲○○調牛樟菇，甲○○有在我家看到丙○○； （編號4）102年10月10日凌晨1、2時許，當天是我以1、2 千元價格跟丙○○買聚寶盆，非販賣海洛因給他；（編號 5）102年10月10日中午12時許也沒有販賣海洛因給丙○○ ；（編號6）102年10月29日凌晨4 時許，也不是販賣毒品 ，「可以二比較以上」確實是如丙○○所說是指「海洛因 可以混和葡萄糖1比2以上」，不過我是想騙他出來而已； （編號7）102 年11月7日是我去找丙○○要錢，無販賣海 洛因等語（花蓮縣警察局花蓮分局警花市警刑0000000000 號卷第3-17頁、花蓮地檢署104年度他字第325號卷第45-4 9頁）；復於本院審理時辯稱：附表編號1至7 均非事實， 只有丙○○來跟我收購牛樟芝即102年10月7日凌晨那次， 我有拿一次第三級毒品普羅卡因給丙○○，那時候他說要 毒品，但我沒有海洛因，所以我就拿普羅卡因給他。證人 丙○○之前有跟我借錢，我要找他，他躲著我，我跑去他 家大聲吵，所以我就下去地下室砸他的車，這是他挾怨報 復等語（104年度訴字第77號卷第45-46頁）。是本件應審 究者為：①被告丁○○有無於犯罪事實一（二）之時地， 與被告廖志豪共同販賣甲基安非他命予賴來星？②被告丁 ○○有無於犯罪事實二附表編號1至7之時、地，販賣海洛 因及甲基安非他命與丙○○？茲就被告丁○○之各次犯行 分述如下：
1.被告丁○○共同販賣甲基安非他命與賴來星部分： (1)訊據證人即共同被告廖志豪於偵訊及本院審理時具結證 稱：103年7月10日23 時許，被告丁○○和我共同去賴來 星位於花蓮縣吉安鄉○○路○段000號的住處，要賣甲基 安非他命給賴來星。 我當場看到被告丁○○把甲基安非 他命交給賴來星，賴來星把錢拿給我，好像是付了1 萬5 千元等語（本院104 年度原訴字第21號卷二第17-18頁） 。 再核證人賴來星於偵查中具結證稱：扣案之甲基安非 他命6 小包係今年（103年）6、7月時某日晚上，綽號小
胖的男子到我住處賣給我的。 我原本不認識他，是他聽 說我有在用毒品，他來找我，問我是否需要毒品。103年 6、7 月某天晚上他由另一人開車一同到我花蓮縣吉安鄉 ○○路0段000 號之住處，小胖在廚房內親自交甲基安非 他命給我，我看了之後到房間拿1萬5 千元交給小胖等語 ，並指認該綽號「小胖」之男子即被告丁○○（104年度 偵字第387號卷第160-165頁）。本院互核2人證詞，堪認 被告丁○○確有交付甲基安非他命與證人賴來星， 且從 被告丁○○係主動詢問證人賴來星是否需要購買毒品 ， 可知被告丁○○係基於與被告廖志豪共同販賣甲基安非 他命之目的至證人賴來星之前開住處。
(2)至證人賴來星雖於本院審理時改稱： 是被告丁○○的朋 友將甲基安非他命交給我， 不是丁○○。偵查中因為我 只認識被告丁○○， 不認識他朋友，所以我都講被告丁 ○○等語。然證人賴來星於本院審理時自承： 在作證前 ，我與被告丁○○曾在在台東戒治所時同房（本院104年 度原訴字第21號卷二第7頁），是證人賴來星於本院審理 時之證述，恐有與被告丁○○串證以袒護之虞； 況且證 人賴來星於本院審理時， 就如何被告丁○○與之接觸部 分，證人賴來星仍明確證稱：「（問： 被告丁○○是主 動詢問你有無需要毒品？ 或是你自己請被告丁○○幫忙 找尋毒品來源？）答： 是被告丁○○主動詢問我是否需 要毒品」等語明確（104年度原訴字第21號卷第7 頁反面 ） ，堪認被告丁○○與廖志豪係基於共同販賣甲基安非 他命之目的，前往證人賴來星住處 。被告辯稱未經手該 次毒品交易， 交易內容都是賴來星和被告廖志豪進行云 云，顯不足採。
(3)況被告丁○○與被告廖志豪103 年7月10日下午8時0分32 秒之通聯紀錄中， 被告丁○○在電話中對被告廖志豪稱 ：「45啊，你講4，現在改45，我連『賺都沒有賺到』呢 」等語（104年度偵字第387號卷第24 頁），可知被告丁 ○○有與被告廖志豪朋分利益之營利意圖，至為灼然。 (4)綜上，被告丁○○與被告廖志豪於犯罪事實一 （二）之 時、地， 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予賴來星之 犯行，應堪認定。
2.被告丁○○販賣甲基安非他命及海洛因予丙○○部分： (1)訊據證人丙○○於偵訊時具結證稱：（附表編號1）通訊 監察譯文編號1中簡訊「石頭」是指甲基安非他命，地點 在丁○○北埔住處， 交易時間是在我和他通話後半小時 內，約102年9月6日上午7時30 分左右，丁○○給我（甲
基）安非他命3公克，我給丁○○6 千元，我當場在他家 施用確認是甲基安非他命；（附表編號2）通訊監察譯文 編號2是我和他交易毒品，102年9月8日凌晨2時30分交易 ， 地點也是在丁○○北埔家中交易毒品海洛因，他所說 「我還有不錯的貨品」 就是指海洛因，因為我本身有吸 食海洛因，並有海洛因癮，他給我半錢海洛因，我給他1 萬5千元；（附表編號3）通訊監察譯文編號3這次我跟乙 ○○有去跟丁○○買毒品， 我開車去乙○○國聯五路住 處找她， 之後就直接去找丁○○北埔住處交易毒品，我 給他1萬5 千元，他給我海洛因，因為那天下雨，我下車 拿到海洛因我就走了。 後來我們回到乙○○住處後發現 重量不對， 我又自己回去找丁○○拿，所以我印象中這 次毒品交易拖到天亮。我原本是要跟他拿半錢，就是 1. 75公克，後來才發現只有1.32 公克，所以我才又跑回去 要他補給我。102年10月7日上午2時38分後的通話就是我 回去要他補0.4 公克的海洛因給我；（附表編號4）通訊 監察譯文編號4是拿聚寶盆去找丁○○，並跟他換毒品， 交易時間是102年10月10日凌晨1、2點，在丁○○北埔住 處交易，我拿聚寶盆給他，他給我價值2、3 千元的毒品 。 會用聚寶盆換毒品是因為他台中那個藥頭在台中開藝 品店，他藥頭喜歡那個東西；（附表編號5）通訊監察譯 文編號5是丁○○約在12點左右，送0.3 公克的海洛因到 住我同棟和勝江山大樓4樓的朋友「老二」那裡，我給他 3千元，並當場捲煙施用；（附表編號6 ）通訊監察譯文 編號6當天有交易海洛因，時間大概是102 年10月29日凌 晨4時，地點是在丁○○北埔家中，他給我海洛因半錢1. 75公克，我給他1萬5 千元。簡訊中稱「可以二比較以上 」是指他的東西很好，可用海洛因與葡萄糖以1比2 的比 例來混和施打，也就是表示純度很高；（附表編號7）通 訊監察譯文編號7這次也是交易海洛因，交易時間是 102 年11月7日上午6時50 幾分，地點是在我和勝江山住處， 因為樓下有門禁要磁卡開門， 所以我去樓下帶他上樓， 他拿0.3公克海洛因給我，我給他3 千元。我和他約見面 就是要交易毒品等語（104年度他字第325號卷第30-33頁 ）。
(2)證人丙○○復於本院審理時具結證稱：（附表編號1）當 天確實有跟被告丁○○買毒品， 因為我跟被告丁○○見 面就是跟他買毒品， 平常我們沒有在見面，所以我記得 ；（附表編號2）9月7日到8 日的通訊監察譯文，被告丁 ○○稱「我還有不錯的貨品」， 就是指他要賣毒品給我
。我跟被告丁○○買大部分是海洛因，但是也有 （甲基 ）安非他命。這次是海洛因；（附表編號3）當時是要交 易毒品， 但因為我自己本身錢不夠，剛好證人乙○○也 要，所以我們就合資1萬5 千元去跟被告丁○○買海洛因 ，重量半錢即1.75 公克。監聽譯文中我所稱「一錢藥材 多少」就是我再問丁○○ 「一錢海洛因的價格為多少」 。用「錢」的話應該都是講海洛因， （甲基）安非他命 是講克。 當天證人乙○○在門口車上等，只有我進去丁 ○○家中交易， 拿到以後我就和證人乙○○回到她的租 屋處。回到證人乙○○家中後，她去秤， 發現重量不夠 ，我就馬上連絡被告丁○○。102年9月7日凌晨2時38 分 的通訊監察譯文所稱 「一點三二而已」就是我跟證人乙 ○○合資買的海洛因，拿回來的份量不夠，應該是 1.75 克，但是我們回去秤的時候只有1.32 克。事後丁○○有 將短少的海洛因補足給我。對話中所稱的 「蹺蹺板」是 指「電子磅秤」；（附表編號4）這次是用了一個聚寶盆 交換2、3 千元價值的海洛因，有交易成功，也有將聚寶 盆交給丁○○，這些東西他都送到台中去；（附表編號5 ） 也是交易海洛因，通訊監察譯文中，被告丁○○所稱 「因為接不上」 ，是因為我找了丁○○一天，他後來才 跟我聯絡， 當時可能被告丁○○手上沒有毒品可以賣給 我，也沒有毒品可以自己吸食，所以接不上的意思， 可 是他當天後來有跟我聯絡， 應該是因為有毒品才跟我聯 絡。綽號「老二」 的人是我位於和勝江山的租屋處樓上 的朋友，因為我有老婆、 小孩，所以接觸毒品時我都不 在家裡，都在樓上朋友家，我自己是住3樓，「老二」住 4 樓；（附表編號6）這次如偵查中所述，是我跟被告丁 ○○買半錢海洛因；（附表標號7）是我跟丁○○買海洛 因，交易地點是在和勝江山樓下等語（本院104年度訴字 第77號卷第84-95頁）。證人丙○○就被告丁○○有販賣 海洛因及甲基安非他命之犯行， 自偵查及本院審理時之 證述，前後均屬一致，且互核並無違誤，應屬可信。 (3)就附表編號3之部分，業據證人乙○○於偵查及本院審理 時亦具結證稱：102年10月7日0時許，我有請證人丙○○ 幫我調海洛英，我當時是拿1萬元給證人丙○○，請他幫 我處理，然後他就去弄。 我在丁○○住處樓下的車上等 證人丙○○。 是回來後發現東西上有問題，證人丙○○ 才跟我說是向丁○○處理，當時東西回來是1.3克，照理 說拿回來要是1.7克等語（本院104年度訴字第77 號卷第 96 -100頁），就該次係由證人丙○○向被告丁○○購買
海洛因半錢等情，與證人丙○○之證述互核一致。 (4)又證人丙○○、 乙○○之前開證述，均有如附件通訊監 察譯文可資佐證（如附件）， 且從被告丁○○與證人丙 ○○之通聯譯文中：（編號1）丁○○於簡訊中稱：「我 用好的跟你。 『石頭』」、「很好」、「保正」；（編 號2）丁○○於簡訊中稱：「我還有不錯的貨品！」；（ 編號3）丙○○於102年10月07日凌晨0時36分42秒簡訊中 詢問：「1錢『藥材』多少？」，嗣於同日凌晨2時38 分 丙○○、丁○○與電話中對話： 「（林）剛才那個是多 重？（葉）你自己看。（林）對啊我有看啊。（葉） 嘿 啊、現在呢？ （林）一點三二而已，剛交給他們。（葉 ）哪有可能...（林）我帶另外一個過去，給你看，我帶 那種『蹺蹺板』 ，反正你那個不準。（葉）嗯，這麼怪 」；（編號4）丁○○於簡訊中稱：「我的聚寶盆呢？」 、「機會來了！要不要打給我」；（編號5）丙○○於簡 訊中告以：「我在老二這裡，要過來我等你」、 丁○○ 於簡訊中回覆：「去老2」；（編號 6）丁○○於簡訊中 稱：「我有好東西」、「可以二比較以上」；（編號7） 丁○○於簡訊中稱： 「我在你家樓下（被告所在位置之 基地台顯示為花蓮縣花蓮市○○街00號8 樓之8，即證人 丙○○住處）」 ，核該通訊監察譯文內容與證人丙○○ 證述被告丁○○販賣毒品之交易內容相符， 益徵證人丙 ○○之證述，應非虛偽。被告丁○○有於附表編號1 至7 之時、地， 販賣海洛因及甲基安非他命予丙○○等情， 應堪認定。
(5)至被告丁○○辯稱：102 年9月6日當日是證人要買豐田 玉、玫瑰石；102 年10月7日當天丙○○是來買牛樟菇， 非海洛因， 當天他有打電話給甲○○調牛樟菇，甲○○ 有在我家看到丙○○， 該次我只有拿第三級毒品普羅卡 因給丙○○，那時候他說要毒品， 但我沒有海洛因，所 以我就拿普羅卡因給他。 證人丙○○之前有跟我借錢， 我要找他，他躲著我， 我跑去他家大聲吵，所以我就下 去地下室砸他的車，這是他挾怨報復云云。惟查： a.證人丙○○於本院審理時證稱： 未曾向被告丁○○買過 牛樟菇、豐田玉、玫瑰石等物（104年度訴字第77號卷第 94-95頁）；證人甲○○亦於本院審理時具結證稱：我只 去過丁○○家一次， 但時間不是在半夜。我賣牛樟芝給 被告丁○○的時候， 他家並無其他人在場，當時只有被 告丁○○一個人跟我交易。 我認識證人丙○○，我去丁 ○○家那次沒有碰到他， 就只有被告丁○○一個人而已
等語明確（104年度訴字第77號卷第101-103 頁）。證人 乙○○於本院證稱： 我與證人丙○○到現場以後，並無 看到一位叫甲○○的人等語（104年度訴字第77號卷第10 0頁）。是被告辯稱102年10月7日當天丙○○是來購買牛 樟菇，當天他有打電話給甲○○調牛樟菇云云，顯與3位 證人不符所述。再依102 年10月7日之通訊監察譯文（附 件編號3），證人丙○○於102年10月6日下午11時15分41 秒時，傳簡訊予被告丁○○：「快點好嗎？ 人不是很舒 服，我過去好了」，又核該通訊監察譯文，2人該次之交 易時間約在凌晨1、2 時，是倘證人丙○○真如被告丁○ ○所述係交易「牛樟菇」 ，有何理由不能於正常營業時 間交易，而非得趕在凌晨時分？ 又何以丙○○會因無「 牛樟菇」可吃而不舒服？ 是被告丁○○所辯，與常情顯 有違背，不足採信。
b.證人丙○○於本院審理時結證： 我不知道有一種毒品叫 普羅卡因，102 年10月7日的毒品交易，我是向被告丁○ ○購買海洛因等語（104 年度訴字第77號卷第94-95頁） ；核與證人乙○○於本院審理時結證： 當天我與證人丙 ○○是要購買海洛英，不是普羅卡因。 當初我試貨時的 確有海洛因的效果等語相符（104年度訴字第77號卷第10 0頁），被告丁○○辯稱並非交易海洛因，而係第三級毒 品普羅卡因云云， 顯屬臨訟卸責、避重就輕之詞，礙難 採信。
c.又被告丁○○辯稱係證人丙○○挾怨報復云云， 惟據證 人丙○○於本院審理時證稱： 之前我有一次跟被告丁○ ○拿20萬元的毒品，海洛因5錢15萬元多，（甲基）安非 他命1兩5萬元，我當時好像拿15 萬元給他，所以還欠他 。102年9月6日的通訊監察譯文中（即附件編號 1）被告 丁○○稱「我們現在錢放一邊，這樣可以嗎？ 」，內容 就是在這次爭執之後說的， 當時被告丁○○說錢先放一 邊， 就是指之前我欠他毒品的錢先放一邊，現在都跟他 拿的意思， 之後陸續都有再交易。後來被告丁○○到我 租屋處找我，但是沒找到我，他就撬我的門鎖， 我的車 子也被他砸爛。之後我們有約見面，約定把我欠他的5萬 元跟他砸我車的事情折抵等語（104年度訴字第77號卷第 91 頁），可知證人丙○○雖對被告丁○○負有債務，然 雙方仍持續交易毒品， 且嗣後被告丁○○砸丙○○之車 輛後，雙方亦已相約和解，債務並已相抵， 互不相欠， 是證人丙○○實無必要再因該債務糾紛， 誣陷被告丁○ ○上開販毒重罪， 並自陷偽證罪之刑事訴追風險；又證
人甲○○、 乙○○與被告丁○○均無素怨，而其證詞與 證人丙○○互核一致， 且證人丙○○之證述均有如附件 之通訊監察譯文可佐， 堪認證人丙○○之證述並非子虛 烏有，而屬有據。況被告丁○○於警詢時自陳：102年10 月29日凌晨1時33分我傳簡訊給丙○○稱「可以二比較以 上」，確實是如丙○○所指「海洛因可以混和葡萄糖1比 2以上」，不過我是想騙他出來而已等語（花蓮縣警察局 花蓮分局警花市警刑0000000000號卷第16 頁），然倘若 被告丁○○未曾販賣海洛因予證人丙○○， 豈會突兀地 以「有好東西」、「可以二比較以上」 之高純度海洛因 ，誘騙丙○○出面？ 是被告丁○○所辯，顯有矛盾。被 告丁○○辯稱丙○○指證其販賣海洛因純係挾怨報復云 云，洵無足採。
(6)從而，被告丁○○於犯罪事實二附表編號1至7之時、地 ，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予 丙○○之犯行，已堪認定。
（三）我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可 認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651 號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲 基安非他命係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將 所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時 ，而有被查獲移送法辦之危險之理，且海洛因可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為 機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡
情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險， 而為毒品無償交易之理。經查，被告廖志豪、丁○○由於 上開時、地交付毒品予上開證人，並收受對價等情，業經 本院認定如上，而被告2 人與上開證人等人並非至親，茍 無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣毒品之理，是被告 2 人上開所為均有營利之意圖並從中獲利，應堪認定。揆諸 前揭說明，堪認被告2 人係意圖營利而為上開販賣甲基安 非他命、海洛因犯行。綜上所述，本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪之理由
（一）被告為本案行為後，毒品危害防制條例固於104 年2月4日 修正第4條第3項所定製造、運輸、販賣第三級毒品之刑度 ，然就第4條第1項、第2 項之規定均未予修正，自不生新 舊法比較適用之問題，應直接適用現行法之規定，合先敘 明。
（二）核被告廖志豪就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告廖志豪、丁 ○○就犯罪事實一（二）所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丁○○就犯罪事實 二附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之 販賣第二級毒品罪，就犯罪事實二附表編號2至7所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被 告廖志豪販賣前持有第二級毒品、被告丁○○販賣前持有 第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
（三）被告丁○○、廖志豪就犯罪事實一（二）之販賣第二級毒 品予賴來星之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
（四）被告廖志豪就上開犯罪事實一所犯之販賣第二級毒品，共 2 罪；丁○○所犯上開犯罪事實一（二）及犯罪事實二附 表編號1之販賣第二級毒品罪，共2罪，及犯罪事實二附表 編號2至7之販賣第一級毒品罪，共6 罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
（五）被告廖志豪前因妨害性自主、違反職役職責等案件，經法 院判處有期徒刑確定，於102年5月24日縮短刑期假釋出監 ，至102 年10月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢； 被告丁○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法 院判處有期徒刑確定，於101年1月12日縮短刑期假釋出監 (接續執行易服勞役180日)，於102年3月8日假釋期滿未經 撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表2份附卷可稽，被告2人受有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯本案有期徒刑以上之諸罪，均為累犯，除法定 刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘皆應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
（六）減輕其刑之說明：
1.被告廖志豪部分：
(1)毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，立法者基 於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑 事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕 其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審 判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白 」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職 司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪 構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法 之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自 白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受 如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度台上字第 483、2503、3626 號裁判意旨參照）。查被告廖志豪就犯 罪事實一（一）、（二）之販賣第二級毒品犯行，於偵查