臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1444號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 蘇炳璁
被 告 杜美惠
杜麗花
上二人共同
訴訟代理人 杜月英
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104
年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原 告本件原先位聲明雖與備位聲明完全相同，惟由其事實理由 可知先位聲明之訴訟標的係在確認抵押權不存在，及請求被 告將抵押權設定登記塗銷，與備位聲明之訴訟標的不同，原 先位聲明顯係誤載，嗣原告具狀將原先位聲明更正如下列先 位聲明所示，係不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，揆 諸上開說明，非為訴之變更或追加，應予准許。二、原告主張：被告杜美惠積欠原告債務，自民國91年起即未依 約如期繳款，尚積欠新臺幣（下同）1,463,798 元未清償， 陷於無資力，竟為避免臺南市○區○○段0000地號土地（下 稱系爭土地）其所有之應有部分18分之1 遭原告或其他債權 人強制執行，與其姊即被告杜麗花均明知被告杜麗花對被告 杜美惠並無債權存在，竟通謀虛偽製造債權，並於99年11月 16日將其所有系爭土地之應有部分18分之1 設定擔保債權金 額為800,000 元之抵押權予被告杜麗花，請求確認該抵押權 所擔保之債權不存在，並代位被告杜美惠請求被告杜麗花將 該抵押權設定登記予以塗銷；又縱認被告杜麗花對被告杜美 惠有該抵押權所擔保之債權存在，惟被告杜美惠除系爭土地 之應有部分18分之1 外，別無其他財產可供強制執行，則被 告杜美惠上開抵押權設定行為，亦屬有害及債權之無償行為 ，爰依民法第244 條第1 項、第4 項請求法院撤銷上開抵押 權設定行為，並命被告杜麗花將該抵押權設定登記予以塗銷 等語，並聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告杜美惠、杜麗花間 就被告杜美惠所有系爭土地之應有部分18分之1 ，於99年11 月16日臺南市東南地政事務所收件、設定800,000 元抵押權
所擔保之債權不存在；⒉被告杜麗花應將前項抵押權設定登 記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告間就被告杜美惠所有系爭 土地之應有部分18分之1 ，於99年11月16日臺南市東南地政 事務所收件、設定800,000 元抵押權設定行為應予撤銷；⒉ 被告杜麗花應將前項抵押權設定登記予以塗銷。三、被告則以：被告杜麗花曾於88年8 月28日及89年10月13日在 其四妹杜月英之見證下，以其標會所得之款項，借款500,00 0 元2 次與其么妹即被告杜美惠作為經商之資金，總額達1, 000,000 元，約定於90年6 月間清償，惟因被告杜美惠經商 失敗而無法償還，嗣於97年4 月30日因回復所有權登記，被 告杜美惠因而獲得系爭土地，被告杜麗花本要求被告杜美惠 將系爭土地移轉登記以抵償債務，但因系爭土地價值不高， 且移轉需繳納增值稅約80,000元，故未移轉，而系爭土地又 遲遲無法出售償還上開債務，為擔保被告杜麗花之債權，故 將系爭土地設定抵押權與被告杜麗花等語。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告杜美惠、訴外人呂政豐、林照積積欠原告債務，經原 告向本院聲請對渠3 人發支付命令，本院對渠3 人核發90 年度促字第24557 號支付命令確定，渠3 人應連帶給付原 告1,463,798 元，及自90年3 月10日起至清償日止按週年 利率百分之7.1 計算之利息，並賠償程序費用183 元，經 原告執以向本院對渠3 人強制執行無效果，核發91年度執 字第25294 號債權憑證。原告另於95年間再對渠3 人聲請 強制執行，經本院以95年度執字第41768 號對渠3 人強制 執行，目前對訴外人呂政豐扣薪中（臺南市公有零售市場 ），尚未清償完畢。
（二）被告杜美惠、訴外人杜月英於99年11月16日以系爭土地其 所有之權利範圍9 分之1 （被告杜美惠、訴外人杜月英各 18分之1 ）為被告杜麗花設定擔保債權金額800,000 元之 抵押權（被告杜美惠、訴外人杜月英債務比例各2 分之1 ）。
（三）原告曾於103 年2 月20日查詢系爭土地之土地登記第二類 登記謄本及異動索引。
五、得心證之理由：
本件兩造所爭執之處應在於㈠被告杜美惠以系爭土地其所有 之應有部分18分之1 為被告杜麗花設定之抵押權所擔保之債 權是否存在？㈡若是，原告得否依民法第244 條第1 項、第 4 項規定，聲請本院撤銷被告杜美惠以系爭土地其所有之應 有部分18分之1 為被告杜麗花設定之抵押權之行為？茲分述 如下：
（一）被告杜美惠以其所有系爭土地之應有部分18分之1 為被告 杜麗花設定之抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。 而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高 法院42年臺上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告 杜美惠以其所有系爭土地之應有部分18分之1 為被告杜麗 花設定之抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則 原告就得否代位被告杜美惠請求被告杜麗花塗銷該抵押權 設定登記之法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件 確認判決除去之，是原告提起本件訴自有即受確認判決之 法律上利益，於法即無不合，合先敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條定有明文；又確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉 證責任；惟如一造對其主張之事實已有相當之證明，相對 人欲否認其主張，即不得不更舉反證，以證明其抗辯事實 之真正（最高法院42年台上字第170 號、19年上字第2345 號判例意旨參照），查被告杜美惠、訴外人杜月英於99年 11月16日以系爭土地、其所有權利範圍9 分之1 （被告杜 美惠、訴外人杜月英各18分之1 ）為被告杜麗花設定擔保 債權金額800,000 元之抵押權（被告杜美惠、訴外人杜月 英債務比例各2 分之1 ），有系爭土地之土地登記第一類 謄本在卷可稽（見本院卷第28至33頁），且為兩造所不爭 執，自堪信為真實，原告提出本件訴訟，係請求確認上開 抵押權所擔保之800,000 元債權不存在，核其性質為消極 確認之訴，惟被告否認原告前揭主張，則被告即應就上開 抵押權所擔保之800,000 元抵押債權存在之事實，負舉證 責任；惟如被告就該800,000 元抵押債權存在之事實已有 相當之證明，但原告仍否認其主張，自應由原告就該 800,000 元抵押債權不存在之事實，負舉證責任。經查， 被告主張上開800,000 元抵押債權存在乙節，業據其提出 借據2 紙及互助會會單1 紙為證（見本院卷第49-3至49-5 頁），足見被告主張上開抵押權所擔保之債權存在，並非 子虛烏有，佐以被告提出之借據2 紙，均載明見證人為杜 月英，而上開抵押權設定，復包含訴外人杜月英就系爭土 地所有之應有部分18分之1 ，衡諸常情，應係訴外人杜月 英為擔保被告杜美惠還款，再提供其就系爭土地之應有部
分為被告杜麗花設定抵押權，在在顯示上開抵押權所擔保 之債權存在。
⒊原告雖另以：上開抵押權所擔保之債權之時間、金額均與 被告所提出之借據不同，認被告所提出之借據不足以證明 上開抵押權所擔保之債權存在云云，然本件因訴外人杜月 英同時提供其就系爭土地所有之應有部分18分之1 為被告 杜麗花設定抵押權，故不具備法律專業之被告2 人及訴外 人杜月英因而就該抵押權所擔保之債權，以便宜之方式登 記如上所示，實合於常理，自無從據此認上開抵押權所擔 保之債權不存在，原告據此主張上開抵押權所擔保之債權 不存在，自不足採。
（二）原告得否依民法第244 條第1 項、第4 項規定，聲請本院 撤銷被告杜美惠以系爭土地其所有之應有部分18分之1 為 被告杜麗花設定之抵押權之行為？
⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權 之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即 屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244 條 第1 項之規定撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例 意旨參照）。本件被告杜美惠係於88年及89年間2 次向被 告杜麗花借款50萬元，而被告杜美惠以其所有系爭土地之 應有部分為被告杜麗花設定之抵押權之行為係於99年11月 16日登記，即上開抵押權係被告間先有債權債務關係，事 後始為設定登記，揆諸前揭說明，系爭抵押權之設定行為 ，實屬無對價關係之無償行為，且有害及債權。 ⒉惟按民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規 定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。 該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。 此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院 亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台 上字第1941號判例意旨參照）。查原告曾於103 年2 月20 日查詢臺南市○區○○段0000地號土地之第二類登記謄本 及異動索引，有中華電信股份有限公司數據通信分公司10 4 年10月27日數府三字第0000000000號函檢送之系爭土地 地政電子謄本調閱紀錄1 份在卷可考（見本院卷第44至46 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實，應認斯時原告 已知有上開撤銷原因，而原告係於104 年9 月2 日方提起 本件訴訟，觀諸原告起訴狀上本院收文章甚明（見本院卷 第5 頁），是原告提其本訴時，已逾其知有撤銷原因時起 1 年，揆諸上開說明，原告之撤銷權已因除斥期間經過而
消滅，自無從依民法第244 條第1 項、第4 項規定，聲請 本院撤銷被告杜美惠以其所有系爭土地之應有部分為被告 杜麗花設定之抵押權之行為。
六、綜上所述，原告先位聲明主張依民法第87條、第242 條之規 定，訴請確認被告杜美惠以系爭土地其所有之應有部分18分 之1 為被告杜麗花設定之抵押權所擔保之債權不存在及被告 杜麗花應將該抵押權登記予以塗銷，及備位聲明主張依民法 第244 條第1 項、第4 項前段之規定，請求撤銷被告杜美惠 以系爭土地其所有之應有部分18分之1 為被告杜麗花設定抵 押權之行為及被告杜麗花應將該抵押權設定登記予以塗銷， 均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證 據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
民事第三庭 法 官 游育倫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 徐晨芳
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