臺灣臺南地方法院民事裁定 104年度抗字第96號
抗 告 人 張永成
代 理 人 林瑞成律師
相 對 人 李楊美香
上當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於本院104年度司拍
字第282號於民國104年10月5日所為之裁定提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人所有如附表所示之不動產，准予拍賣。
程序費用新台幣叁仟元由相對人負擔。
理 由
一、按聲請人或權利受侵害者，對於司法事務官就受移轉事件所 為之處分，得依各該事件適用原由法院所為之救濟程序，聲 明不服。前項救濟程序應為裁定者，由地方法院行之。此有 非訟事件法第55條參照。本件抗告人因不服本院司法事務官 於民國104年10月5日所為之104年度司拍字第282號裁定，遵 期提起抗告並繳納抗告費用在案，是其提起本件抗告程序尚 無違誤。
二、本件聲請及抗告意旨略以：
㈠相對人於103年6月30日向抗告人借款新臺幣（下同）300萬 元，借款期限至103年12月29日止，並以其所有台南市○○ 區○○段0000地號土地及同段587建號建物，為向抗告人借 款之擔保，設定新台幣（下同）300萬元之最高限額抵押權 ，擔保債權確定期日為103年12月29日，債務清償期依照各 個債務契約所定清償日期，經登記在案。相對人並提出第三 人百富營造有限公司所簽發，相對人為背書人之支票2紙交 由抗告人收執，每張支票上所載發票日即為清償日。詎上開 支票經提示後均遭退票而未獲付款，即相對人屆期未清償， 為此聲請拍賣抵押物以資受償等語。
㈡雖原裁定以抗告人所提出二紙支票，所載發票日分別為104 年7月8日及同年月18日，顯係於系爭抵押權登記之擔保債權 確定期日即103年12月29日後簽發，及相對人否認抵押債權 存在，難認上開支票債權為系爭抵押權擔保效力所及，以抗 告人未提出形式上足以證明抵押權存在之證明文件，駁回抗 告人之聲請。然系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，借貸 經過係相對人之配偶李石生向抗告人借款，並由相對人提供 房屋供擔保，設定最高限額抵押權予抗告人，前後設定二次 ，擔保債權總金額為600萬元，設定後李石生陸續向抗告人 借款，迄未清償。抗告人係於103年6月3日將借款200萬元匯
入李石生指定之帳戶即超財建材興業有限公司，該公司為李 石生所經營的建材行，公司負責人即為相對人。故本件借款 債權發生於擔保債權確定期日即103年12月29日之前，應為 系爭抵押權擔保效力所及。
㈢至於抗告人提出之支票何以發票日在抵押權設定之後，均非 抵押權設定期間，是因為票據一直延續下來的。借款由李石 生開立支票清償，發票日大概是開半年或一年的票，但時間 到了沒有清償，就開票之後再換票，所以最後持有的是104 年的票。由伊提出於台新銀行帳號歷史交易明細，可看出抗 告人在抵押權設定期間內陸續匯款給相對人。借款利息則是 由相對人的大女兒開立自己的支票讓抗告人兌領，有部分支 票有受償，之後她的票據信用拒絕往來，我們有將票據取回 ，讓發票人向金融機構辦理註銷登記。
㈣系爭抵押權擔保債權包括現在及將來之本票、支票、借據之 債務，是借款債務為系爭抵押權擔保效力所及，當無疑義， 而支票、本票僅係債務人借款後所簽發，如僅以支票所載發 票日認定是否為抵押權擔保效力所及，當有所偏廢，尤以聲 請拍賣抵押物之非訟程序無從調查支票之實際簽發日期，如 僥倖之債務人於收受債權人交付之借款後，故意簽發遠期支 票交付債權人，事後拒絕修改所載發票日，並向法院再否認 抵押債權之存在，而使債權人無法拍賣抵押物，豈能得其平 ？
㈤按民法第881條之4規定，最高限額抵押權設定時，未必有債 權存在，惟於實行抵押權時，所能優先受償之範圍，仍須依 實際確定之擔保債權定之。是以，在約定確有債權存在，該 債權即屬優先受償之範圍，並不以債權清償日須於約定確定 日之前始為擔保債權。相對人於本件抵押權登記設定後，陸 續向抗告人借款，抗告人係以設於台新國際商業銀行崇德分 行第000000000000號之帳戶，利用ATM轉出方式而交付借款 予相對人，自102年9月27日起自104年2月16日有多筆支出合 計近5000萬元，有該帳號歷史交易明細查詢表附卷可稽，上 開債權於約定確定日之前即存在，相對人否認有債權存在， 應無理由。至於相對人為清償借款而交付之支票，到期日雖 在約定確定日之後，然此支票僅係為方便相對人之清償而交 付，並非債權發生之支票，此從相對人交付彰化銀行西台南 分行號碼HN0000000號支票，原票載到期日為103年3月5日， 經相對人央求後抗告人同意將到期日改為104年9月5日即明 。抗告人共計持有李石生交付之支票8紙，其中2紙即為原審 提出有相對人背書之2紙支票，均迄未清償票款，合計面額 1300萬元，已逾抵押權擔保之債權金額（600萬元及300萬元
），是以，原裁定未准拍賣抵押物尚有未合，為此提起抗告 ，請求廢棄原裁定等語。
三、相對人提出書狀及到庭陳述略以：
因為伊配偶有借錢，所以提供不動產設定抵押權予抗告人， 為何設定兩次抵押權，要看資料才有印象。伊不知道借款金 額多少，要回去了解才知道。退票的事要伊先生比較清楚。 從何時向抗告人借款，要回去問伊先生才知道，錢都是先生 拿去了。伊先生是否還有欠抗告人錢，伊先生才知道。設定 之前才借款或設定之後才借款，要問伊先生才知道，伊知道 設定之後有陸續借款，但也有陸續還款。開票是伊先生後面 處理的，要問伊先生，之前有拿客票給他，客票都有兌現等 語。
四、按抵押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有 明文。次按抵押權人依民法第873條第1項規定聲請拍賣抵押 物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法 律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故袛 須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償， 法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有 爭執之人，應另提起訴訟，以資解決，不得僅依抗告程式聲 明其爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（最高法院51年10月 8日民刑庭總會會議決議 (三) 參照）。又於最高限額抵押 ，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有 抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受 清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定，債務人或抵押人對抵 押債權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決（最高法 院94年度台抗字第631號裁定意旨參照）。易言之，聲請法 院裁定准許拍賣抵押物，係屬非訟事件，為裁定之法院僅就 抵押權人所提出之債權證明、抵押權設定契約書、他項權利 證明書、不動產登記謄本為形式上之審查，無從審酌屬於實 體事項之法律關係。其抗告法院亦僅能就形式要件是否具備 為審查，不得審究抗告人所爭執之實體事項。
五、本院調查及判斷如下：
㈠相對人於103年6月30日提供其所有坐落臺南市○○區○○段 0000地號土地及同段587建號建物全部設定最高限額300萬元 之抵押權，以擔保相對人積欠抗告人之債務，且經於103年7 月15日依法登記，擔保債權種類及範圍包括債務人對抵押權 人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定 契約書所定最高限額內所負之債務，包括本票、支票、借據 之債務，擔保債權確定期日為103年12月29日乙節，業據抗
告人於審提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本 、土地及建物登記簿謄本等件供核，可信有最高限額抵押權 社設定之事實。
㈡至本件抵押權設定後，兩造於權利存續期間內有無債權存在 乙節，抗告人於原審係提出二紙支票為權利證明文件，惟因 支票發票日期均為抵押權存續期間後，不為原審採認為本件 抵押權所擔保之債權證明文件，而駁回其聲請。抗告人為此 已於抗告程序補充說明借貸經過，並提出抗告人之台新國際 商業銀行第000000000000號帳戶於102年9月至104年5月歷史 交易明細查詢表、台新國際商業銀行委託代收票據（撤回/ 延期）提示申請書3份，台新國際商業銀行匯款申請書及支 票、退票理由單等件供核。本院審酌抗告人所述借貸經過， 核與相對人自認之情相符。及經審閱抗告人提出之上開資料 ，抗告人於本件抵押權存續期間內，有多筆匯款予超財建材 興業有限公司之事實。亦與相對人於原審提出償還本金一覽 表，載明借款期間係自102年10月28日起至104年6月18日止 ，共計多達31筆，有重疊之處，可徵，相對人並未否認抗告 人與其配偶有之多筆借貸關係，僅抗辯借款債務業已清償。 是本件抵押權設定後，抗告人與相對人之配偶有多筆金錢借 貸之事實，應足認定。
㈢至本件抵押權權利存續期間內所擔保之借款債權是否業已清 償乙節，已據抗告人陳稱：借款是由李石生拿支票清償，發 票日大概都是開半年或壹年的票，但時間到了沒有清償就開 票之後再換票，所以最後持有的是104年的票，並提出8紙支 票及退票理由單供核。雖相對人抗辯：有陸續借款，亦陸續 清償，並於原審提出償還一覽表供參。然經本院訊問若債務 已清償，為何抵押權沒有塗銷？相對人答稱：伊先生做生意 要問他才知道等語推託。復對抗告人提出8紙退票支票，答 稱：開票是伊先生後面處理的，要問伊先生，之前有拿客票 給他，客票都有兌現云云。是以，兩造爭執者在於抵押權所 擔保之借款債權是否均已清償，惟依上開之說明，此部分屬 於實體爭執，應由相對人另行起訴，要非本件聲請或抗告程 序所得解決。
㈣綜上調查，本院依兩造之陳述及提出之事證，經形式上審查 ，可認本件抵押權所擔保之借款債權存在，並已屆清償期而 未受清償，自應為准許拍賣抵押物之裁定。原審因抗告人聲 請時提出之資料過於簡略，並未提出抵押權存續期間金錢往 來資料及詳述借貸經過，復對相對人提出之答辯狀及償還一 覽表未予詳查，乃以抗告人未提出抵押權所擔保債權存在之 證明文件，駁回抗告人之拍賣抵押物聲請，自非允當，抗告
人指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁 定廢棄，並裁定相對人所有之系爭不動產，准予拍賣。六、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第78條，裁 定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
民事第一庭 法 官 許蕙蘭
以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
書記官 黃靖雅
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│附表： 104年度抗字第96號│
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│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │
│編號├───┬────┬───┬───┤ ├────┤權利範圍│
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地 號│目│平方公尺│ │
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│001 │臺南市│中西區 │協進段│1382 │雜│103 │ 全部 │
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│附表（建物）︰ 104年度抗字第96號 │
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│ │ │ │ │建築式樣│建 物 面 積 │ │
│ │ │ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┤權利│
│ │ │ │ │主要建築│一│二│騎│合│面│ │
│編號│建號│ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │積│ │
│ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │單│範圍│
│ │ │ │ │房屋層數│層│層│樓│計│位│ │
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│001 │587 │臺南市中西區│臺南市中│2層商業 │83│71│17│17│平│全部│
│ │ │民生路2段346│西區協進│用磚造 │.8│.6│.5│3.│方│ │
│ │ │號 │段1382地│ │7 │2 │2 │01│公│ │
│ │ │ │號 │ │ │ │ │ │尺│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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