臺灣臺南地方法院民事判決 101年度保險字第5號
原 告 余美玲
余俊德
余美瑱
余美瑤
余鄭秋金
共 同
訴訟代理人 洪梅芬律師
複代 理 人 吳佩諭律師
共 同
訴訟代理人 涂欣成律師
被 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 蔡宏圖
訴訟代理人 蔡淑文律師
許崑寶
童奕川
陳家富
被 告 張文娟
訴訟代理人 郭家祺律師
被 告 林聖棻
訴訟代理人 蘇清水律師
黃郁蘋律師
複代 理 人 陳世勳律師
蔡宜均律師
上列當事人間請求返還保險費事件，經本院於民國104年12月1日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾肆萬壹仟伍佰陸拾捌元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：（一）先 位聲明：１、被告國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人 壽）應給付原告余美玲新臺幣（下同）3,531,680元，及自 起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。２、被告國泰人壽應給付原告余俊德3,561,281元，及自 起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。３、被告國泰人壽應給付原告余美瑱3,530,093元，及自
起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。４、被告國泰人壽應給付原告余美瑤3,530,582元，及自 起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。５、被告張文娟、被告國泰人壽應連帶給付原告余鄭秋金 448,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。（二）備位聲明：１、被告3人應連帶給 付原告余美玲3,531,680元，及自起訴狀送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。２、被告3人應連帶給付 原告余俊德3,561,281元，及自起訴狀送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。３、被告3人應連帶給付原 告余美瑱3,530,093元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。４、被告3人應連帶給付原告 余美瑤3,530,582元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。５、被告張文娟、國泰人壽應 連帶給付原告余鄭秋金448,000元，及自起訴狀送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於本院審理時 變更聲明為：（一）先位聲明：１、被告3人應連帶給付原 告余美玲3,546,680元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。２、被告3人應連帶給付原告 余俊德2,560,581元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。３、被告3人應連帶給付原告余 美瑱2,540,093元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。４、被告3人應連帶給付原告余美 瑤2,540,582元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。５、被告國泰人壽、張文娟應連帶 給付原告余鄭秋金2,291,408元，及自起訴狀送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。６、被告張文娟應 給付原告余鄭秋金448,000元，及自起訴狀送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）備位聲明：１ 、被告國泰人壽、張文娟應連帶給付原告余美玲1,810,000 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。２、被告國泰人壽、張文娟應連帶給付原告余俊 德1,810,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。３、被告國泰人壽、張文娟應連帶 給付原告原告余美瑱1,810,000元，及自起訴狀送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。４、被告國泰人 壽、張文娟應連帶給付原告余美瑤1,810,000元，及自起訴 狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。５ 、被告張文娟應給付原告余鄭秋金448,000元，及自起訴狀 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本
院卷六第87頁），所為核屬減縮應受判決事項之聲明，應予 准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣被告張文娟、林聖棻分別為被告國泰人壽之臺南長榮通 訊處之業務員及業務主任，其等於民國94年3月間向原告 余鄭秋金推介國泰人壽創世紀丙型投資型保險契約，並向 原告等人保證保單之獲利，保證每年有6%之報酬，原告余 美玲、余俊德、余美瑱、余美瑤（下稱原告余美玲等4人 ）誤信其保證獲利之承諾，因而購買「國泰人壽創世紀變 額萬能壽險（丙型）」，保單號碼為0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000，並各陸續繳費300萬元 ，嗣於94年5月間，被告張文娟、林聖棻故技重施，再度 以相同手法向原告余美玲等4人保證保單之獲利，被告張 文娟、林聖棻稱原告只要分期存款105萬元，6年後即可領 117萬6千元，原告余美玲等4人誤信其保證獲利之承諾， 因而購買上開創世紀丙型投資型保險，保單號碼為000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000（上開8份 保險合稱系爭丙型壽險），並各陸續繳費105萬元。又原 告余美玲等4人於91年4月至5月間曾向被告國泰人壽購買 金好意110養老保險（下稱系爭金好意壽險），於97年期 滿後可領回99萬元至100萬元不等之金額，被告林聖棻、 張文娟於96年11月間前來向原告余鄭秋金遊說購買國泰人 壽創世紀丁型投資型保險，並向原告簽名保證獲利，保證 「97年5月創世紀丁型保單將比系爭金好意壽險到期所得 之獲利，多出3萬元之利息」，並要求原告余美玲等4人將 系爭金好意壽險保單進行質借，用以購買創世紀丁型保險 ，原告誤信被告林聖棻、張文娟之承諾，遂依其指示購買 創世紀丁型保險，保單號碼為0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000（下稱系爭丁型壽險）。嗣被告 林聖棻、張文娟於97年6月9日匯入系爭金好意壽險之滿期 金並如其保證有增加3萬元之利息，原告誤以被告林聖棻 、張文娟確實有履行其等保證之條件，故撕毀當初被告林 聖棻、張文娟2人親簽保證獲利之文件，並致原告等人更 深信被告林聖棻、張文娟並無欺騙原告，系爭創丙壽險確 有保證獲利，當原告等人收到被告國泰人壽之對帳單係為 虧損時，被告林聖棻、張文娟亦會向原告等人陳稱「別擔 心，有保證收益，只是保單還沒到期而已，上面記載金額 不用管他」等語，原告等人因此不疑有他。
（二）至100年3月，因被告林聖棻、張文娟無法再依系爭丙型壽
險保證之獲利撥款予原告等人，經原告等人詢問後，被告 張文娟要求原告等人先將系爭丙型壽險保單交給他詢問公 司，嗣後便謊稱保單遺失，帳戶金額不符正在查詢，保證 收益切結書遺失等理由遲不撥款，至今仍拒將上開資料歸 還。原告於100年6月向被告國泰人壽客服查詢，始知根本 沒有被告林聖棻及張文娟所述保證獲利一事，被告林聖棻 、張文娟於97年6月所匯入之系爭金好意壽險滿期金及增 加之3萬元利息，均係被告張文娟及林聖棻未經原告等人 同意，私自由原告投保之系爭丙型壽險提領匯出，謊騙原 告為增加之利息。被告林聖棻、張文娟於97年6月9日誘騙 原告，使原告誤信其等保證之承諾後，於97年12月19日將 系爭丁型壽險解約，解約金分別為原告余美玲401,177元 、原告余俊德233,465元、原告余美瑱412,222元、原告余 美瑤411,407元，總計1,448,271元，當時上開款項係匯入 原告余美玲等4人之母即原告余鄭秋金之帳戶，因原告等 人不知為何有該筆款項，經詢問被告張文娟後，被告張文 娟稱係被告國泰人壽匯錯款項，應繳還予公司，原告余鄭 秋金不疑有他，便於97年12月29日開立票面金額分別為50 萬元、50萬元、44萬8千元之支票3紙交由被告張文娟繳回 被告國泰人壽，詎被告張文娟僅將2紙50萬元支票存入原 告余美玲投保之上揭丙型壽險（保單號碼：0000000000） ，餘44萬8千元則侵占為己有，造成原告余鄭秋金受有44 萬8千元之損害。
（三）原告等人所繳交之保費均有給被告張文娟簽名確認，惟被 告張文娟卻向原告等人謊稱繳交系爭丙型壽險之續期保費 並無收據，將原告所繳交之保費據為己有，總計挪用原告 余美玲130萬元（保單號碼：0000000000）、51萬元（保 單號碼：0000000000），計181萬元；原告余俊德130萬元 （保單號碼：0000000000）、51萬元（保單號碼：000000 0000），計181萬元；原告余美瑱130萬元（保單號碼：00 00000000）、51萬元（保單號碼：0000000000），計181 萬元；原告余美瑤130萬元（保單號碼：0000000000）、5 1萬元（保單號碼：0000000000），計181萬元，上開挪用 款項已經被告張文娟親簽文件承認，並有其承認挪用款項 之錄音。原告查帳後，被告林聖棻即帶被告張文娟，向原 告等人承認其侵占並挪用原告之款項總計768萬8千元【18 1萬元×4人（余美玲、余俊德、余美瑱、余美瑤）＋44萬 8千元（余鄭秋金）】，然對於其等向原告等人保證獲利 ，造成原告高達400餘萬元之損失隻字不提，此後被告林 聖棻即稱所有過錯均為張文娟一人所為，請原告自行找張
文娟處理。上開情事，經原告等人向被告國泰人壽反映， 被告國泰人壽竟不願就其業務主任林聖棻及業務員張文娟 上開不法行徑負責。為此，爰依法提起本訴。
（四）先位聲明部分：原告等人係誤信被告林聖棻、張文娟聲稱 保證保單收益，方購買系爭丙型、丁型壽險，原告等人既 係受被告林聖棻、張文娟詐欺而為意思表示，原告自得依 民法92條規定撤銷意思表示，而被告林聖棻、張文娟為被 告國泰人壽之履行輔助人，就被告林聖棻、張文娟之故意 或過失，被告國泰人壽應負同一之責任，原告得依民法第 179條不當得利之規定，請求被告國泰人壽返還原告等人 繳納之保險費（扣除原告等人已領取〈回〉之部分）。又 依金融消費者保護法第3條、第7條第3項、第8條第1項、 第10條、第11條規定，被告國泰人壽亦應負損害賠償責任 ，原告等人自得向被告國泰人壽請求賠償原告購買上開保 單所造成之損失，即原告繳納保費金額扣除已提領金額， 請求金額如下：１、余美玲3,546,680元【（4,005,000＋ 1,050,000）－（1,379,787＋128,533）＝3,546,680】； ２、余俊德2,560,581元【（3,000,000＋1,050,000）－ （1,360,888＋128,531）＝2,560,581】；３、余美瑱2,5 40,093元【（3,000,000＋1,050,000）－（1,380,887＋1 29,020）＝2,540,093】；４、余美瑤2,540,582元【（3, 000,000＋1,050,000）－（1,380,885＋128,533）＝2,54 0,582】；５、余鄭秋金2,291,408元【（977,466＋2,996 ,328＋948,905＋946,980）－（431,177＋2,323,465＋41 2,222＋411,407）＝2,291,408】。另被告張文娟以被告 國泰人壽誤匯款項名義，詐取原告余鄭秋金所開立44萬8 千元之支票據為己有，依民法第184條第1項前段規定，被 告張文娟應負損害賠償責任。
（五）備位聲明部分：參照臺灣高等法院97年度上更（一）字第 49號判決要旨，被告國泰人壽為被告張文娟之僱用人，被 告張文娟侵占原告余美玲、余俊德、余美瑱、余美瑤所繳 納之保險費，每人各181萬元，依民法第184條第1項前段 、第184條第2項規定，被告張文娟應負損害賠償責任，又 依民法第188條規定，被告國泰人壽應連帶負損害賠償責 任。另被告張文娟以被告國泰人壽誤匯款項名義，詐取原 告余鄭秋金所開立44萬8千元之支票據為己有，依民法第 184條第1項前段規定，被告張文娟應負損害賠償責任。（六）對被告抗辯之陳述：
１、被告張文娟、林聖棻2人均係任職於被告國泰人壽之保險 業務員，依保險業務員管理規則第15條第1項及第3項規定
，被告張文娟、林聖棻2人從事對原告等人所為之保險招 攬行為，應視為該所屬公司（即被告國泰人壽）授權範圍 之行為。又參據臺灣高等法院97年上更（一）字第49號判 決要旨，被告張文娟、林聖棻2人並非本於其原有專業為 被告國泰人壽完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人 員，而是專屬於被告國泰人壽，為其執行業務之人員，是 被告張文娟、林聖棻與被告國泰人壽間之關係為「僱傭關 係」，至為明確。
２、因系爭丙型壽險之要保書上係填寫被告林聖棻之電子郵件 信箱Lin52168@cathaylife.com.tw，故繳款收據亦以電子 郵件方式寄送至該信箱，原告從未收到收據，自無法知悉 被告張文娟有侵占保費行為。原告5人於知悉所繳交保費 有遭被告張文娟侵吞、挪用後，旋於100年8月2日向被告 國泰人壽公司提出申訴函，被告國泰人壽即於100年9月23 日派出公司人員與原告進行會商，雙方簽立協議書面1份 ，原告嗣因協議未見成效，於101年4月16日向被告等人提 出本件訴訟，故原告5人於101年4月16日起訴表示撤銷投 保系爭丙型、丁型壽險之意思表示時，原告之撤銷行為並 未逾除斥期間（自發現受詐欺起未滿1年），原告5人依法 所行使之「不當得利」與「侵權行為」等之請求權，亦未 因罹於時效而消滅。
３、系爭丙型、丁型壽險之保險契約均係「定型化契約」，該 保險契約內俱未明文約定（或註明）被告國泰人壽之「保 險業務員」不得收取保費，依消費者保護法第7條第2項規 定，應為有利於消費者（即原告）之解釋，應認被告張文 娟係有收取本件相關保險契約保費之權限。如附件三所示 之支票（下稱系爭支票），均有記載被告張文娟之業務代 碼及原告余美玲等人所欲繳交之保單號碼或要保人姓名， 且均係由被告張文娟親筆所寫，全部支票共計37張，其中 僅有6張毫無記載，可見原告余美玲等人交付上開支票予 被告張文娟時，確係以繳交保費為目的，並非如被告張文 娟所辯係為私人借貸而交付，被告張文娟亦未能清楚說明 兩造間之借款金額及約定利息為何。又被告張文娟雖一再 宣稱其以匯款方式給付部分利息，然倘其從未清償本金， 原告又豈可能一再借款？可見被告張文娟所辯實與常理有 違，要非事實。另原告向被告國泰人壽提出申訴函後，被 告國泰人壽派出王金興襄理與鄭建政南下稽查，而當天參 與會議者除被告張文娟外，另有被告林聖棻及訴外人蔡仲 泓，該次會議結論第1點即表明：「保戶（即原告等人） 未曾與張文娟有私人借貸。」，並有王金興襄理及被告張
文娟等人之親筆簽名，足見被告張文娟並未與原告有私人 借貸行為。被告張文娟歷年來多次向原告招攬保險，均有 退佣予原告，被告張文娟分別於98年6月12日、同年月16 日各匯款10萬元、21萬元予原告余美瑤、余美瑱，此為原 告余美玲等4人投保被告國泰人壽添鑫終身壽險及新富利 年年終身保險之退佣307,553元，其中2,447元為被告張文 娟溢付金額；其於98年10月13日匯款75,000元予原告余俊 德，此為原告余美玲等4人及訴外人江長燮投保富貴保本 投資鍊結甲型之退佣；其於99年9月30日匯款64,000元予 原告余俊德，此為原告余美玲等4人投保被告國泰人壽優 世紀變額萬能壽險之退佣；其於99年12月30日匯款32,000 元予原告余俊德，此為原告余俊德、余美瑤投保被告國泰 人壽新富貴保本投資之退佣，故被告張文娟以此（退佣予 原告）謊稱為其給付之借款利息云云，乃推諉卸責之詞。 ４、被告張文娟、林聖棻利用被告國泰人壽公司制度設計上之 缺漏（如未明文約定營業員不得收取保戶之保費，並應嚴 守金融消費者保護法之規定，不得有虛偽、詐欺、隱匿或 其他足致他誤信之情事），以及監督程序不週（如未明定 營業員不得設定「以被告國泰人壽公司營業員之電子信箱 」作為收取保戶之對帳單資料之地址等，及未訂立「不定 期派員訪查保戶或不定期以郵件通知保戶進行訪查」之制 度，俾杜絕弊端），使被告張文娟、林聖棻得遂行「詐欺 誘保」之不法侵權行為，致被害人（如原告等之保戶）遭 受損害，其間被告張文娟更取得不法利益（侵占保戶之保 費支票），被告國泰人壽、張文娟、林聖棻應依民法第18 4條、第188條第1項規定負連帶賠償責任。（七）並聲明：
１、先位聲明：
（１）被告3人應連帶給付原告余美玲3,546,680元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
（２）被告3人應連帶給付原告余俊德2,560,581元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
（３）被告3人應連帶給付原告余美瑱2,540,093元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
（４）被告3人應連帶給付原告余美瑤2,540,582元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
（５）被告國泰人壽、張文娟應連帶給付原告余鄭秋金2,291, 408元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。
（６）被告張文娟應給付原告余鄭秋金448,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
（７）願供擔保請准宣告假執行。
２、備位聲明：
（１）被告國泰人壽、張文娟應連帶給付原告余美玲1,810,00 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。
（２）被告國泰人壽、張文娟應連帶給付原告余俊德1,810,00 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。
（３）被告國泰人壽、張文娟應連帶給付原告原告余美瑱1,81 0,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。
（４）被告國泰人壽、張文娟應連帶給付原告余美瑤1,810,00 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。
（５）被告張文娟應給付原告余鄭秋金448,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
（６）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告國泰人壽則以：
１、原告除投保系爭丙型、丁型壽險外，亦另投保訴外人中國 人壽、保誠人壽之投資型保險，顯見有豐富之投保經驗， 不可能不瞭解投資型保單自負盈虧之性質，原告稱上開保 險契約均係遭不同業務員以「保證獲利」手法誆騙而諦約 ，已難謂符合常情，況其就業務員如何保證，前後主張矛 盾。系爭丙型、丁型壽險之「重要事項告知書」明載：第 1條「國泰人壽不保證此保單將來之投資收益」、第12條 「本保險所連結之一切投資標的…本公司不負投資盈虧之 責，要保人投保前應詳閱商品說明書」，保險單簽收回條 亦明示「再次確認您已充份瞭解本險的下列內容：…⑶您 已瞭解本險不保證任何最低收益。」，原告於諦約之初即 可輕易了解，多年後才改稱受業務員不實言詞誆騙，致錯 誤諦約，不足憑採。系爭丁型壽險於96年11月投保，97年 12月辦理解約，原告余鄭秋金亦不否認其於「保全給付申
請書」簽名之真正，若係因誤信可「保證」獲利，何以投 保後短期內即解約！？解約時因投資狀況不佳，僅能領回 1,448,000元，原告卻再度投保，顯然認同並了解保險性 質，否則不致如此，足稽並非受「保證」獲利之欺瞞而投 保，實際上恐與原告個人複雜之投資及資金調度有關。原 告用以舉證業務員以「保證」方式欺瞞之證據，由形式觀 之並無法證明業務員有保證獲利情節，被告林聖棻亦表示 其書寫數字之意，在於計算及分析而已，並非保證之意。 原告等經營「富美食品」原料行，有相當之社會閱歷及經 濟背景，所投注之金錢非小額，絕不可能如此輕忽及漠不 關心，且原告余美玲等4人於98年12月14日另投保「創丁 」壽險（保單號碼：0000000000、0000000000、00000000 0、0000000000）等4件保單，亦由被告張文娟招攬，迄未 主張受詐欺，相同保單，招攬情節迥異，原告毫無懷疑， 與常情有悖。
２、原告等人於收受保單及保單簽收回條、解除系爭丁型壽險 時，即知悉非保證獲利之契約，甚至97年12月解除系爭丁 型壽險時，亦知悉投資虧損，若受有不當招攬之詐欺，即 應撤銷契約，並請求損害賠償，延至101年，已罹除斥期 間及侵權行為時效。系爭丁型壽險已於97年12月間合意解 除，原告既未撤銷解除之意思表示，就已解除失效之契約 ，不得再行撤銷，不生返還保費之問題，況原告解除契約 ，依約定之計算標準，原不能全額領回，應自負盈虧及損 失，與是否受詐欺無因果關係，亦不得將差額2,291,408 元列為損害賠償額。另業務員若違反契約「不保證獲利」 之約定，竟私下自行向客戶表示保證獲利等，非屬執行職 務，被告公司亦無依民法第188條負連帶賠償之適用。又 原告於投保期間一直享有身故保險之保障及投資獲利之機 會，亦受有利益，酌定損害額時，應一併扣除。再者，投 資型保單，客戶繳納之保費，除提撥保單價值準備金外， 扣除少額之「保費費用率」、「管理費」、「危險保險費 」外，全數投入各種保戶指定之基金，投資有一定之風險 及機制，盈虧非歸屬被告公司，係專屬保戶，亦即保戶繳 納之保費，若投資獲利係屬保戶，若虧損則無法退還，故 原告將所繳保費，視為被告公司所得利益，有重大違誤， 依民法第179、182條規定，被告公司亦無需負全部之返還 責任，至多僅依目前保單投資現況，返還所剩價值罷了。 ３、金融消費者保護法係100年公布施行，本件投保時間為94 ～96年間，原告援引為本件損害賠償之請求權依據，即有 違誤，況該法應非民法第184條之特別規定，被告仍需有
侵權行為之構成要件，始應負賠償之責。被告公司銷售之 「創丙」、「創丁」變額保險，從未印製任何不實廣告， 且於契約書面均已揭示為「投資型商品」、「不保證投資 收益」、「本公司不負投資盈虧之責」，並自保險單送達 翌日起有10日之撤銷期，保戶於收到保險單時，同時附有 「保單簽收回條」，亦再三揭示上開訊息，並有留存「免 費服務電話」、「網站」提供諮詢及查詢，難謂不詳盡、 周延，故被告公司已善盡企業主揭露及說明之責，原告復 未能舉證被告公司有何具體過失，即空泛以金融消費者保 護法扣帽子，委不足採。原告對於被告公司上開揭露資訊 視而不見，執意採信業務員之「空口白話」，再三誤信， 則就損害之發生難謂無過失，依民法第217條過失相抵， 應減輕或免除被告公司之賠償。
４、侵占金額單上所載「同意上述所列挪用款項明細、張文娟 」等文字，業經被告張文娟於102年10月23日地檢之供述 中否認之，被告公司否認該侵占金額單形式及內容之真正 ，又依民事訴訟法第55條規定，共同被告之自認效力不及 於被告公司，況被告張文娟亦否認上情。另有關會議記錄 及錄音帶譯文，均係原告斷章取義，自行解讀，亦不足為 業務員侵占之證據。系爭丙型、丁型壽險之「定期保費」 ，原告於投保時均與被告公司約定以金融機構扣繳方式繳 納，續期保費之送金單，則採「郵寄」方式寄送至要保人 地址，多年後才改變繳費方式，改以票據方式繳納，顯不 合理，縱被告張文娟有收受票據，亦不能證明係用以繳納 定期保費。況「送金單」與「保單價值準備金」係屬二事 ，更與「國泰人壽保險契約線上服務約定條款」無涉，不 容原告混淆視聽（該線上服務約定條款，於原告投保時， 被告公司尚未頒行，原告也未曾簽立該條款），則原告何 以未收到「送金單」，卻繼續繳納定期保費，亦不符常理 。原告稱交付業務員之系爭支票，悉數係為交付保費，惟 為被告張文娟所否認，窺諸兩者確有其他金錢匯況往來， 被告張文娟稱兩者另有借貸，非屬無據，且經函調，絕大 部分支票均無保單號碼之註記，實難以憑藉註記認定全部 是用以交付保費。有關被告張文娟侵占保費乙事，業經臺 南地檢署不起訴處分在卷，實難認定其有侵占之侵權行為 事實。
５、定期保費之繳納，依要保書之記載，係採金融機構轉帳扣 款，原告自95年起連續多次以扣繳方式繳納，顯明知或可 得而知應以轉帳扣繳，業務員僅能招攬保險，執行職務涵 蓋與招攬及促成諦約相關之行為，並無代收投資型保險費
之權責，原告卻私自開立支票交業務員，已違反約定之繳 納方式，原告擅自變更繳費方式，事前未知會被告公司， 致被告公司無從監控、防杜，且支票具有流通性，卻未於 支票指名受款人，致支票由第三人兌領，事後亦未查證被 告公司有無兌領，未向業務員索取公司製發之收據，就損 害之發生及擴大，原告難謂無重大過失。縱業務員私下受 原告委託而收取支票，外觀與執行職務無關，係其個人犯 罪行為，非屬民法第188條應連帶賠償之範圍。再者，系 爭丙型壽險幾乎年年有進行部分提領，一般而言，提領前 後均會了解保單餘款及情況，原告卻就繳費期別及繳納資 金短少均無異見，若致業務員繼續將保費中飽私囊，依民 法第217條與有過失，亦應減免被告公司之損失。又原告 稱其等本係以扣繳方式繳款，從未遲延，被告公司未發現 原告之續期保費繳款情況異常，監督不週云云，更是本末 倒置，蓋定期保費扣除保險費用率等，全數均投入保戶指 定之投資標的，縱未繳納，若有餘額，不生停效問題，自 無催繳之問題，被告公司無庸通知保戶續繳，是造成損害 之最大關鍵就是原告與業務員間私相授受，違反扣繳之約 定。若依原告所述，被張文娟所匯之金額均為退佣（比率 竟高於被告張文娟之佣金收入），兩人顯交情匪淺，別有 約定，則於投保之初約定將「保單價值準備金」寄送業務 員電子信箱，即應自負風險，事後錯失而未收到被告公司 寄發之「商品對帳單」，致無法了解相關保費狀態，延宕 被告公司查核之時機，與有過失。更有甚者，若保費之收 取屬業務員執行職務範圍，已視同繳付保費完畢，被告公 司應依約將相關保費投入指定之基金進行投資，是原告未 受有損害，保費遭侵吞之受害人為被告公司，原告僅能依 解約方式或部份提領方式，取回保險金，不得請求損害賠 償之返還等語，資為抗辯。
６、並聲明：
（１）原告之訴駁回。
（２）如受不利判決，願以等值中央政府建設公債供擔保，請 准宣告免為假執行。
（二）被告張文娟則以：
１、依最高法院81年度臺上字第347號判決要旨，被告張文娟 擔任被告國泰人壽業務員期間（89年11月間至100年10月 間），與被告國泰人壽間存有從屬性，故為僱傭關係。系 爭丙型壽險契約之重要事項告知書第1項已記載：「國泰 人壽不保證此保單將來之投資收益」等語，並有原告等人 簽名，保單上商品說明書的注意事項亦有明載：「本商品
所連結之一切投資標的，其發行或管理機構以往之投資績 效不保證未來之投資收益，除保險契約另有約定外，本公 司不負投資盈虧之責，要保人投保前應詳閱本說明書。」 等語。原告等人並非沒有經驗且欠缺社會常識之人，依原 告的智識程度、社會經驗，不可能不知道世界上沒有任何 一個投資型保單可以保證獲利，就如同沒有任何一檔股票 、基金可以保證獲利，不可能會被告所騙，且保證獲利絕 非業務員所可保證，保險契約當事人是原告與被告國泰人 壽，並非原告與業務員，倘真有保證獲利，應由公司聲明 保證而非業務員保證，況保約內容應依保單及保險契約書 為憑，原告收到保單與保險契約書可發現沒有所謂「保證 獲利」之約定，但原告卻未立刻對公司提出任何異議。原 告在「保險單簽收回條」均有簽名，亦可證明原告在投保 時均已明瞭沒有保證獲利這回事，原告經過多次續期投保 投資比例變更、受益人變更、關係人變更，可見原告對於 投資型保單有一定程度的瞭解。系爭金好意壽險提早解約 轉買系爭丁型壽險，應僅係建議，並非被告對原告有任何 保證，投資本有風險，原告應自行判斷決定，不能把責任 推給他人。原告亦曾告過訴外人中國人壽與保誠人壽公司 ，判決結果均係原告之訴駁回。原告未具體提出系爭丁型 壽險有所謂保證獲利之證據，被告否認。
２、關於原告提出之所謂「被告張文娟親簽承認挪用款項明細 影本」，被告反駁如下：當時是原告余鄭秋金打電話叫被 告張文娟去她家，但交代不要告訴公司課長和主任。到她 家後，就由原告余美瑱跟被告談有關借款以及一些保單的 事，被告當場列出總金額7,688,000元借款明細1紙，余美 瑱要被告承認上開借款是挪用保費，這樣就能由公司賠給 客戶，原告余美瑱要被告在表格上寫「同意上述所列款項 明細/張文娟」等文字，之後又要被告補上「挪用」二字 ，但被告寫完後內心覺得不對，故當場將「同意上述所列 款項明細/張文娟」之記載塗掉，原告見狀就把表格拿走 ，所以還有幾份表格來不及塗掉，被告回家後向配偶說明 上開情形，被告配偶當天陪同被告去原告余鄭秋金家，請 原告余美瑱把被告簽名的表格拿出來，表明所謂挪用不是 事實，並當場把表格原本撕毀，故原告提出的之表格是影 本而非正本。關於原告所謂之「被告張文娟、林聖棻親簽 保證獲利文件」，該表格上混雜多處原告事後自行填加之 註記，並非被告張文娟、林聖棻原來所為之記載，且「每 年領息」一欄是否就如原告所稱之保證獲利？大有疑問。 如真是保證獲利，為何不記載「本人（或公司）保證每年
獲利○○元以上」字樣？再者，該表格並非被告3人所提 供，而是原告提供並稱係保誠人壽業務員提出之資料，問 被告有無相同商品。關於原告所謂之「被告張文娟親簽收 受原告繳納保費之紀錄」，被告有爭執，因表格裡面有寫 到保單號碼的部分都是原告事後填上去的，除了混雜多處 原告事後填寫上去的文字外，且外觀上似乎是由許多筆記 本的片斷拼貼上去，故有請原告提出正本以供核對之必要 。原告所謂之「被告張文娟親筆書寫之侵占金額單」上混 雜原告事後未經被告同意填寫之記載，被告並未記載是「 挪用」。被告否認原告提出之「被告國泰人壽蔡仲泓課長 及被告張文娟之錄音譯文」內容之真正，因為時日已久， 被告已不記得是何日的對話，且無法確認該錄音譯文是否 有剪接重新編輯，從譯文內容也看不出被告張文娟有承認 挪用原告金錢及挪用多少金額。
３、被告張文娟有收受如附件三所示支票總共37紙，僅13紙支 票有填寫保單號碼，其餘24紙支票並未填寫保單號碼，8 紙支票分別為訴外人林怡清、林韋佑即被告張文娟之配偶 與兒子所兌現，其他支票係由被告張文娟所兌現。臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官101年度偵字第1623號不起訴處 分書亦認定：「系爭丁型壽險係經被告國泰人壽之員工確
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