臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第230號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 毛文良
指定辯護人 許紅道律師
被 告 陳宥潔
指定辯護人 黃見志律師
被 告 蔡百鋒
指定辯護人 郭國益律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第1947號、103年度偵字第2158號、103年度偵字第
4062號）及移送併辦（103年度偵字第4800號、103年度偵字第
7621號、103年度偵字第10939號），本院判決如下：
主 文
毛文良犯如附表一編號一至十一、附表二編號一至十二、附表三編號一至三所示之罪，共二十六罪，均累犯，各處如附表一編號一至十一、附表二編號一至十二、附表三編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因拾伍包（含包裝袋，驗餘淨重合計為伍點陸伍公克）及第二級毒品甲基安非他命叁包（含包裝袋，驗餘淨重合計為貳點零壹肆公克）均沒收銷燬之；扣案之門號○○○○○○○○○○、０九七六六０六五八六號行動電話壹支（含SIM卡貳張）及電子磅秤壹台均沒收；扣案之販賣毒品所得合計新臺幣參萬陸仟參佰元沒收。陳宥潔犯如附表四編號一至二所示之罪，共二罪，均累犯，各處如附表四編號一至二所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月。扣案之門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡貳張）及電子磅秤壹台均沒收；扣案與毛文良共同販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收。蔡百鋒轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 犯 罪 事 實
一、刑事紀錄：
㈠、毛文良前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以80年度訴字第 1255號判處有期徒刑3年4月確定，另因違反肅清煙毒條例案 件，由臺灣高等法院臺南分院以80年度上訴字第1308號判處 有期徒刑13年確定，上開2罪刑經臺灣高等法院臺南分院以 81年度聲字第204號裁定應執行有期徒刑16年確定，執行至 民國（下同）87年12月21日縮刑假釋出監，嗣假釋遭撤銷執 行殘刑7年10月18日，再經本院以96年度聲減字第5340號裁 定減刑後上開2罪刑應執行有期徒刑14年5月確定（減刑後應 執行殘刑6年3月18日），之後執行至99年9月3日縮刑期滿執 行完畢。
㈡、陳宥潔前因多次施用毒品案件，分別經①臺灣高等法院高雄 分院以96年度上易字第794號判處減刑後應執行有期徒刑3月 15日確定，②本院以97年度訴字第1667號判處應執行有期徒 刑1年4月確定，③本院以98年度訴字第34號判處應執行有期 徒刑1年6月確定，④本院以98年度訴字第218號判處應執行 有期徒刑1年3月確定，嗣上開②③④案件與被告另因詐欺案 件經本院以98年度簡字第365號判決所處有之期徒刑3月，經 本院以98年度聲減字第926號裁定合併定應執行有期徒刑4年 ，於100年12月2日假釋出監，於102年2月5日假釋期滿未經 撤銷，視已執行完畢。
㈢、蔡百鋒①於97年間因侵占案件，經本院以97年度易字第1710 號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以97 年度上易字第775號判決駁回上訴確定，於99年5月20日縮短 刑期執行完畢。②於101年間因詐欺案件，經本院以101年度 簡字第1191號判決判處有期徒刑3月確定。③同年間再因施 用毒品案件，經本院以101年度訴字第825號判決判處有期徒 刑5月確定。上開①②案件，經本院以101年度聲字第2370號 裁定定應執行有期徒刑6月確定，於102年9月6日執行完畢。二、毛文良、陳宥潔、蔡百鋒均猶不知悔改，明知海洛因、甲基 安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所 明定之第一級毒品及第二級毒品，未經許可均不得販賣、轉 讓，竟分別為下列之行為：
㈠、毛文良基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 搭配門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡2張 ）作為聯絡販毒之工具，於附表一編號1至11所示之時間、 地點，分別販賣第一級毒品海洛因予蔡建賢、吳麗娟、買秋 男、江錦墻、曾守榮、陳宥潔、吳瑞文等人共計11次（各次 交易方式、時間、地點、毒品種類、交易金額，如附表一編 號1至11所示）。復與林志明、李憲崇（以上2人另經本院以 103年度訴字第230號判決在案）、陳宥潔、陳至韡（通緝中 ）及姓名年籍均不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有搭 配門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡2張） 及搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）作為聯絡 販毒之工具，於附表二編號1至12所示之時間、地點，共同 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予陳慧玉 、吳坤育、江錦墻、吳麗娟、買秋男、陳穗宗等人共計12次 （各次交易之行為人、方式、時間、地點、毒品種類、交易 金額，如附表二編號1至12所示）。另毛文良個人或共同基 於無償轉海洛因之犯意，以其所有搭配門號0000000000、00
00000000號行動電話（含SIM卡2張）作為聯絡轉讓毒品之工 具，由其個人或與李憲崇共同於附表三編號1至3所示時間、 地點，轉讓第一級毒品海洛因予江錦墻、陳宥潔及吳瑞文等 人共計3次。
㈡、陳宥潔與毛文良共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意，以毛文良所有搭配門號0000000000、0000000000號行動 電話（含SIM卡2張）作為聯絡販毒之工具，於附表四編號1 至2所示之時間、地點，共同販賣第一級毒品海洛因予吳麗 娟、買秋男、吳坤育等人共計2次（各次交易方式、時間、 地點、毒品種類、交易金額、既未遂，如附表四編號1至2所 示）
㈢、蔡百鋒與毛文良為朋友，而陳宥潔於102年11月18日12時26 分前某時許，以其所持用行動電話0000000000號撥打毛文良 前揭供聯絡販毒使用之行動電話0000000000號聯絡，約定由 陳宥潔向毛文良購買4,000元之第一級毒品海洛因，交易之 地點則在臺南市北區開元路崑山中學附近，惟當時毛文良因 人未在臺南市區無法親自前往，身上亦無海洛因之現貨足以 交予陳宥潔，遂另行改向蔡百鋒調借而未告以上揭其與陳宥 潔交易毒品之情事，蔡百鋒於不知該交易條件下，竟基於無 償轉讓海洛因之犯意，同意暫先轉讓第一級毒品海洛因4包 予毛文良後，由毛文良於日後悉數歸還，毛文良於借得後繼 利用及指示蔡百鋒前往上開交易地點，將其所借得之第一級 毒品海洛因4包交付予陳宥潔，而陳宥潔則於收受施用後之 不詳時間，再另行交付1,500元予毛文良償還價款。三、嗣經員警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對 毛文良所有之門號0000000000、0000000000號行動電話實施 通訊監察後，於103年1月23日經警持本院103年度南院刑搜 字第13770號及13771號搜索票，並另得毛文良之同意，而在 其臺南市○○區○○里○○00○000號、38之8號住處、車牌 號碼0000-00號自小客車及身體執行搜索，扣得毛文良所有 供本件販賣毒品所用之海洛因15包（驗餘淨重計5.65公克） 、甲基安非他命3包（驗餘淨重計2.014公克）、電子磅秤1 臺、門號0000000000、0000000000號雙卡行動電話（含SIM 卡2張）壹支及毛文良自行繳交販賣毒品所得計新台幣（下 同）36,300元而查獲上情。
三、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告毛文良、陳宥潔方面：
本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告毛文良 、陳宥潔及渠等辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其 證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非 法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法 進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證 據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證 明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經 本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能 力。
二、被告蔡百鋒方面：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察 官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該 證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告 之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範 圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審 判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告 對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第 405號判決參照）。查證人即被告毛文良、陳宥潔於偵查中 向檢察官具結證述之內容，並未經被告蔡百鋒及辯護人指出 有何顯不可信之情形，證人毛文良、陳宥潔於本院審理時亦 未指摘上開偵查筆錄有何遭強暴、脅迫或其他不法取供之情 形，查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定 之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀 況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有 證據能力。又證人毛文良、陳宥潔於本院業經傳喚到庭進行 交互詰問，給予被告蔡百鋒對質詰問之機會，調查證據業已 完足，自得作為本案證據。
㈡、通訊監察譯文之證據能力：
按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字， 其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之 派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現 以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之
內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該 譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有 證據能力，且與播放錄音有同等價值，最高法院97年度台上 字第2023號判決意旨可參。查本院所引與被告蔡百鋒起訴事 實有關之通訊監察譯文內容（見警卷3第216至217頁），係 經本院核發102年聲監續字第001060號通訊監察書准予通訊 監察（見警卷2第12頁），而屬合法之通訊監察，且被告蔡 百鋒及其辯護人於本院審理時對上開譯文之內容並未爭執其 同一性及對話之內容，揆諸前開說明，上開通訊監察譯文自 得援為認定本案犯罪事實之證據。
㈢、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及 物證），被告蔡百鋒及其辯護人於本院準備程序中均表示對 於證據能力不爭執，且於本件辯論終結前，亦未就證據能力 提出異議，又下列引用之證據，亦無公務員以違法手段取得 或證明力明顯過低之瑕疵，認皆適於作為本件認定事實之證 據，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實欄二㈠所示被告毛文良販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因部分：上揭 犯罪事實，業據被告毛文良於本院審理中均坦承不諱，並有 如附表一編號1至11、附表二編號1至12、附表三編號1至3證 據資料及出處欄所示之各項證據在卷足資佐證，堪認被告毛 文良之任意性自白確與事實相符。
二、犯罪事實欄二㈡所示被告陳宥潔與被告毛文良共同販賣第一 級毒品海洛因部分：
上揭犯罪事實，業據被告陳宥潔於警詢、偵查及本院審理時 均坦承不諱，並有如附表四編號1至2證據資料及出處欄所示 之各項證據在卷足資佐證，堪認被告陳宥潔之任意性自白確 與事實相符。
三、犯罪事實欄二㈢所示被告蔡百鋒轉讓第一級毒品海洛因部分 ：
上揭犯罪事實，業據被告蔡百鋒於本院審理時坦承不諱，核 與被告毛文良、陳宥潔於本院審理時證述之情節相符（見本 院卷三第3至11頁），並有本院102年聲監續字第001060號通 訊監察書（見警卷2第11至13頁）、被告毛文良與陳宥潔聯 繫之通訊監察譯文（見警卷3第216至217頁）在卷足資佐證 ，堪認被告蔡百鋒之任意性自白確與事實相符。四、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商
業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 足認被告毛文良、陳宥潔上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉 以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益 之營利意圖，要無疑義。綜上，被告毛文良於如附表一編號 1至11、附表二編號1至12所示之販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命、如附表三編號1至3所示之轉讓第一 級毒品海洛因；被告陳宥潔與毛文良共同於如附表四編號1 至2所示之販賣第一級毒品海洛因；被告蔡百鋒如犯罪事實 欄二㈢所示之轉讓第一級毒品海洛因之犯行均事證明確，應 予依法論科。
五、至公訴意旨認被告陳宥潔如附表四編號1所為係與被告毛文 良共同犯販賣第一級毒品海洛因既遂罪；而被告蔡百鋒如犯 罪事實欄二㈢所為，係與被告毛文良共同犯販賣第一級毒品 海洛因罪，惟查：
㈠、被告陳宥潔如附表四編號1所示部分：
證人吳麗娟於偵查中證稱：102年11月9日下午伊以所使用之 門號0000000000撥打毛文良（黑記ㄟ）所使用之門號000000 0000要購買3千元之海洛因，之後是由一位胖胖的女生拿過 來，但因為量不足，所以沒收下就請男友買秋男用那位女子 的電話打給毛文良，問毛文良要不要親自下來，後來就與毛 文良約在永康中華路家樂福旁之巷子，由毛文良自行交付另 外之海洛因，而譯文中三哥、四哥指的是3千、4千之意思等 語，（見偵卷2第83頁）；證人買秋男於偵查及本院審理時 證稱：當天是與女友吳麗娟向毛文良買1包3千元之海洛因， 譯文中三哥是指3千、四哥是指4千，之後是由陳宥潔來交貨 ，但陳宥潔拿的是散包即1包1千元的量，而且品質看起來不
好，所以當場沒收下，再以陳宥潔之電話打給毛文良，與毛 文良再另外約在附近之巷子碰面交易，但那時陳宥潔沒有一 起過去，是毛文良自己帶3千元量的海洛因來交付，但只給 毛文良2千元等語（見偵卷6第12頁背面至第13頁、本院卷三 第60至65頁）；而證人即被告毛文良於本院審理時亦證稱： 當日是吳麗娟、買秋男2人打電話給伊要買海洛因，伊請陳 宥潔拿過去，但因為買秋男認為品質有問題不收，所以另外 再打電話跟伊約附近的巷子交易，而陳宥潔於被退貨時就自 行離去，未再與伊一同前往等語（見本院卷三第65頁背面至 67頁）。參以卷附通訊監察譯文，證人吳麗娟確曾於102年 11月9日13時5分57秒以其使用之門號0000000000號行動電話 撥打予被告毛文良所使用之門號0000000000號相互通話，通 話內容中曾提及「三哥」及「四哥」等暗語，且買秋男亦質 疑交付之毒品品質有問題（譯文全文詳附表五編號1所示， 見警卷三第447頁），之後旋由買秋男持被告陳宥潔使用之 門號0000000000號行動電話與被告毛文良上揭電話再次聯繫 ，通話內容曾提及因拒收而要被告陳宥潔拿回去交還被告毛 文良，並繼續與被告毛文良約定另外購買毒品之數量及改變 交易地點，亦曾提起「三哥」暗語，嗣買秋男與吳麗娟抵達 另外約定之交易地點後，再以公用電話撥打給被告毛文良稱 已到達（譯文全文詳附表五編號2、3所示，見同上卷第447 至448頁），綜觀上開譯文前後語意及內容，核與吳麗娟、 買秋男、毛文良證述交易毒品之情節相符，從而被告陳宥潔 雖曾受被告毛文良之指示前往交付海洛因，惟因遭吳麗娟、 買秋男認品質未佳拒絕收受退貨，被告陳宥潔因而停止該次 交易未再涉入其中，反由被告毛文良承繼同一犯意而續與買 秋男約定與之前內容不同之交易條件，足顯被告毛文良就該 停止交易後之個人所為，已逾與被告陳宥潔共同謀議之範疇 ，自不應令被告陳宥潔就被告毛文良該次販賣毒品既遂之行 為，負共同之責任，是被告陳宥潔就此部分所為，應係論以 共同犯販賣第一級毒品海洛因未遂罪，公訴意旨認被告陳宥 潔此部分所犯係與被告毛文良共同犯販賣第一級毒品海洛因 既遂罪容有誤會。
㈡、被告蔡百鋒如犯罪事實欄二㈢部分：
證人即被告陳宥潔於偵查及本院審理時證稱：102年11月18 日因為毒癮曾以0000000000門號打給毛文良之0000000000門 號要購買4包海洛因（1包1千元），因為毛文良無法趕來， 毛文良交代伊跟蔡百鋒（阿弟仔）拿，所以是由蔡百鋒帶過 來，當場並未拿錢給蔡百鋒，是事後另外拿1千5給毛文良， 因為急著抵癮，並未向蔡百鋒提到伊向毛文良購買海洛因之
事等語（見偵卷6第22頁背面、本院卷三第7至11頁）；而證 人即被告毛文良於本院審理時亦證稱：當天是陳宥潔打電話 向伊要買4千元之海洛因，但伊當時人不在臺南市，所以打 電話先向蔡百鋒說調借，並答應隔天返回臺南時會還蔡百鋒 4包，伊與陳宥潔所約定之交易條件，蔡百鋒並不知情，僅 告訴蔡百鋒說是要借4包海洛因代為交給陳宥潔，而事後陳 宥潔僅付伊1500元等語（見本院卷三第3至6頁）。參以卷附 通訊監察譯文，證人陳宥潔確曾於該次被告蔡百鋒交付海洛 因前之102年11月18日12時26分59秒，以其使用之門號00000 00000號行動電話撥打予被告毛文良所使用之門號000000000 0號相互通話，通話內容中曾有被告毛文良向陳宥潔問及蔡 百鋒有無交付所交代之4包海洛因，並同意事後要補給蔡百 鋒4包（譯文全文詳附表六編號1所示，見警卷三第216至217 頁），綜觀上開譯文前後語意及內容，核與毛文良、陳宥潔 證述交易毒品之情節相符，從而被告蔡百鋒雖曾受被告毛文 良之指示交付4包海洛因予陳宥潔，然其主觀上僅係單純暫 時無償借予毛文良，自始未知悉毛文良、陳宥潔間之交易實 情，是被告蔡百鋒非與毛文良共同謀議販賣海洛因予陳宥潔 堪予認定，被告蔡百鋒就此部分所為，應係論以轉讓第一級 毒品海洛因罪，公訴意旨認被告蔡百鋒此部分所犯係與被告 毛文良共同犯販賣第一級毒品海洛因罪不免率斷，併此敘明 。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣 、轉讓。核被告毛文良就附表一編號1至11、附表二編號2至 12所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪；就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳宥潔就附表四編號1所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級 毒品未遂罪；就附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告蔡百鋒就犯罪事實欄 二㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級 毒品罪。至公訴意旨認被告陳宥潔就附表四編號1、被告蔡 百鋒就犯罪事實欄二㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪容有誤會業如前述，惟基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。被告毛文良販賣及轉讓海 洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命；被告陳 宥潔販賣海洛因前持有海洛因及被告蔡百鋒轉讓海洛因前持 有海洛因之低度行為，分別為各次販賣及轉讓之高度行為所
吸收，均不另論罪。而被告毛文良就附表一編號1至11、附 表二編號2至12所示之販賣第一級毒品罪、附表二編號一所 示之販賣第二級毒品罪及附表三編號1至3所示之轉讓第一級 毒品罪，總計26次；被告陳宥潔就附表四編號1至2所示之販 賣第一級毒品既遂及未遂罪，計2次，渠等上開所為犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。又被告毛文良就附表二編號 1至12、附表三編號1所示之犯行，與林志明、陳至韡、李憲 崇、陳宥潔及不詳之男子間；被告陳宥潔就附表四編號1至2 所示之犯行與被告毛文良間，分別有之犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。而被告毛文良就附表一編號10所為， 利用不知情之被告蔡百鋒交付海洛因予陳宥潔而遂行其犯行 ，為間接正犯。
二、刑之加重減輕部分：
㈠、被告毛文良、陳宥潔、蔡百鋒前有如事實欄所載之罪刑執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按， 渠等受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，為累犯，除附表一編號1至11、附表二編號 2至12、附表四編號1至2所示之販賣第一級毒品罪法定刑為 死刑、無期徒刑不得加重外，餘如附表二編號1、附表三編 號1至3、犯罪事實欄二㈢所示之販賣第二級毒品及轉讓第一 級毒品罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡、被告毛文良所為如附表一編號10之販賣第一級毒品罪、如附 表三2至3轉讓第一級毒品罪，業於偵查及審理中均自白在卷 （見偵卷7第60頁背面、第61頁背面、偵卷4第152頁背面， 本院卷一第182、265頁，本院卷二第25至30頁，本院卷三第 2頁背面）；被告陳宥潔就附表四編號1至2所示之販賣第一 級毒品既遂、未遂罪，亦於偵查及審理中均自白在卷（見警 卷3第205至211頁，偵卷6第21至22頁，本院卷三第59頁背面 ），各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件 ，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑，被告毛文良並 就附表三2至3部分，均先加後減之。
㈢、又毒品危害防制條例第17條第二項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起 訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝 奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查
中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證 程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、 起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。最高 法院100年度台上字第654號著有判決可資參照。查被告毛文 良所為如附表一編號1至9、附表二編號2、4至7、10至11所 示之販賣第一級毒品犯行；如附表三編號2至3所示之轉讓第 一級毒品犯行；被告蔡百鋒就犯罪事實欄二㈢所示轉讓第一 級毒品犯行，業經渠等於審理中自白無誤（本院卷一第182 、265頁，本院卷二第25至30頁，本院卷三第2頁背面、第20 頁背面），雖然檢察官就此部分犯行，對於被告毛文良、蔡 百鋒未行偵訊，有被告毛文良、蔡百鋒歷次偵訊筆錄可佐， 揆諸上揭判決意旨，被告毛文良、蔡百鋒此部分之犯行亦有 毒品危害防制條例第17條第2項之適用。故被告毛文良所為 如附表一編號1至9、附表二編號2、4至7、10至11所示之販 賣第一級毒品犯行；如附表三編號2至3所示之轉讓第一級毒 品犯行；被告蔡百鋒就犯罪事實欄二㈢所示轉讓第一級毒品 犯行，亦均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。 另被告毛文良並就附表三2至3部分、被告蔡百鋒就犯罪事實 欄二㈢部分，均先加後減之。至被告毛文良就附表二編號1 所示販賣第二級毒品犯行，附表二編號3、8至9、12所示販 賣第一級毒品犯行，於偵查中經檢察官訊問後均未能坦承犯 行（見偵卷7第60頁反面、第67頁、偵卷6第103頁、第16頁 反面、第17頁），尚不符合前開減刑之要件，此部分爰不依 毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈣、另按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由 ，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862 號判決意旨可資參照。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下 罰金」，雖被告毛文良所犯如附表一編號1至10、附表二編 號2、4至7、10至11；被告陳宥潔所犯如附表四編號1至2所 示之罪刑，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑 、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒
者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況 且在被告毛文良、陳宥潔均坦承犯行之情形下，雖前揭部分 已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑， 惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所 述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告毛文良、陳宥 潔在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白 之立法意旨。本件被告毛文良、陳宥潔為前揭所示販賣第一 級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固 屬不當，應予非難，然被告毛文良各次販毒之交易情形，尚 屬量小而金額非鉅之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量 毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，而被告陳宥潔亦僅 係受被告毛文良之指示交付毒品，次數僅有2次，且未收取 報酬，被告毛文良、陳宥潔2人因一時貪念，致罹重典，犯 罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告毛文良、陳宥潔 係單純販賣第一級毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段， 則就被告毛文良、陳宥潔所犯前揭販賣第一級毒品之犯行， 本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情 狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且被告毛文良、陳宥潔前揭 販賣第一級毒品犯行部分縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有 所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情 ，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量各再遞 減輕其刑，並就法定刑死刑、無期徒刑以外之刑，先加後遞 減之。
㈤、末按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準 由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第5項定有明文；而 依「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款 之規定，轉讓第一級毒品淨重5公克以上者，加重其刑至二 分之一。查如附表三編號1至3所示被告毛文良轉讓之海洛因 數量並無積極證據足以認定該海洛因之淨重為何，本諸罪疑 為輕原則，尚不能逕認其數量已達於上開加重其刑所定之標 準，是本案尚無毒品危害防制條例第8條第5項之適用，併予
敘明。
㈥、爰審酌被告毛文良、陳宥潔、蔡百鋒分別販賣第一級毒品、 第二級毒品及轉讓第一級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無 法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健 康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社 會秩序實有相當程度之危害，且被告毛文良、陳宥潔均年富 力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒 品，自應予相當之刑事非難，惟念及被告毛文良、陳宥潔、 蔡百鋒犯後均已坦認全部犯行，頗有悔意，犯後態度尚稱良 好，參酌被告毛文良販賣上開毒品之期間、販賣及轉讓毒品 之對象及人數、交易金額多寡，而被告陳宥潔亦僅受被告毛 文良之指示交付毒品，渠等犯罪情節、所生之危害，均不若 坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，兼衡被告毛文良、陳 宥潔、蔡百鋒之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別 量處如主文及附表一、二、三、四所示各次犯行所示之刑及 主文所示就有期徒刑部分定應執行刑，以資懲儆。㈦、沒收宣告：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬 之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固 不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離， 自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再按鑑定毒品時 ，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分 離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何 種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為 毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併 沒收銷燬（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字 第3739、7354號判決可資參照、及臺灣高等法院暨所屬法院 96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果）。查本件扣案 之海洛因15包（驗餘淨重計5.65公克）、甲基安非他命3包 （驗餘淨重計2.014公克），均係被告毛文良所有供其本人 販賣與轉讓毒品犯行時所用，此據被告毛文良於本院審理時 供承在卷（見本院卷一第273頁），核屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品無訛， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 。另就上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，係供包裹上開 毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾 附其上無法析離，揆諸前揭判決解釋意旨，應一併依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之。 ⒉因犯罪所得之財物
(1)毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物
之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能 認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲 扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」 之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依 該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必 限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始 應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為 金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價 額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵 或以財產抵償之諭知（最高法院93年台上字第1218、2670 、2743號、96年台上字第2331號判決意旨參照）；共同正 犯犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果 負其責任而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償 情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判 時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連 帶沒收」及「連帶抵償」，不得就全體共同正犯之總所得 ，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年台上 字第2285、1498、1491、850號判決意旨參照）。