臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重勞訴字第24號
原 告 張芝菡
訴訟代理人 涂惠民律師（法扶律師）
被 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 吳甲元律師
黃仕仰
上列當事人間因確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年12
月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52 年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告 主張被告公司非法解僱伊，兩造間之僱傭關係仍存在，為被 告公司所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明 確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律 上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決 予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確 認判決之法律上利益，合先敘明。
二、再按法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形 ，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人固得聲請法官迴避 ；然當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項 第2款聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第1、2款、第 2項前段分別定有明文。又法官被聲請迴避者，在該聲請事 件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項 ，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為 者，不在此限，同法第37條第1項亦有明定。經查，原告就 本件訴訟業已聲明、陳述並為言詞辯論等情，有本院歷次言 詞辯論筆錄在卷為憑，是其依民事訴訟法第33條第2項前段 之規定，原告自不得聲請法官迴避。再者，原告係於本院於 民國104年12月9日宣示言詞辯論終結後，同年月23日宣示判
決之前，於同年12月18日方具狀以執行職務有偏頗之虞為由 ，聲請法官迴避（見本院卷二第172至174頁），其延滯訴訟 之意圖自明。是依前揭民事訴訟法第37條第1項之規定，原 告對於承審法官迴避之聲請，因違背同法第33條第2項，且 顯係意圖延滯訴訟而為，本件訴訟程序自無庸停止，依法敘 明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）伊於86年3月30日與被告公司簽訂「聘任合約書」，約定 伊自是日起至89年3月20日止受僱於被告公司擔任營業通 訊處展業主任職務，負責保險業務之推展及管理工作，倘 伊達成保證報酬發放標準，每月薪資為新臺幣（下同） 20,000元，嗣伊任職後，因業績表現良好，每月薪資均在 65,152元以上，兩造復續訂聘任合約，升任伊為展業襄理 。詎被告公司為規避勞動基準法（下稱勞基法，87年4月1 日起保險業適用勞基法）雇主責任，先於92年7月29日無 故將伊勞工保險（下稱勞保）退保，又於95年7月28日壓 迫伊與其簽訂承攬契約書（下稱系爭契約），將伊降級為 展業代表，約定伊為被告公司提供招攬保險業務之勞務， 每月報酬依被告公司所定之承攬報酬表為給付標準。系爭 契約雖名為承攬契約，惟依系爭契約第3條、第5條約定， 伊需對招攬所得或被告公司交付之其他保險契約進行售後 服務，在系爭契約期間不得為其他人壽保險業、保險經紀 公司或保險代理人公司工作，系爭契約附件承攬人員約定 事項第7、9條並約定，伊代收、保管之款項、財產或有價 證券，應依被告公司之指示交付被告公司、不得移為其他 用途及伊應遵守被告公司所定各項招攬保險之規定等，且 伊因招攬保險所獲取之報酬為第一年度業務津貼（即育成 津貼）、續年度津貼（即服務費）、年度績效報酬（即業 績津貼），不因伊前後簽訂「聘任合約書」或系爭契約而 有不同，況與伊同任職被告公司之營業通訊處組長，其所 獲取報酬結構與伊相同，足見兩造間確有從屬性，即便系 爭契約兼具有承攬契約之性質，仍屬僱傭契約而有勞基法 之適用。
（二）伊任職被告公司期間，招攬保險業務業績良好，然被告公 司竟於96年1月16日以伊業績未達標準不能勝任工作為由 ，片面終止系爭契約。被告公司所訂不利益於伊所謂業績 標準屬工作規則，被告公司未經伊同意而片面更動勞動條 件，是否生效已有可疑，是被告公司終止系爭契約違反勞 基法第11、12條規定而不合法，兩造間僱傭關係仍存在，
爰依法提起本訴，先位請求下列金額：
1、依系爭契約約定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求 被告公司應給付伊自96年1月16日起至104年3月27日止之 工資6,410,957元（計算式：65,152×（12×8＋2＋12/30 ）＝6,410,957），及自104年3月28日起至准許伊復職之 日止，按月給付65,152元；另就96年1月16日起至100年11 月27日止之工資，併依民法第487條之1第1項規定請求被 告公司賠償相當於工資之損害3,804,877元； 2、被告公司以前述違法解僱之債務不履行方式，侵害伊之工 作權及受領薪資權利，致伊精神痛苦，伊依民法第227條 之1、第195條第1項規定請求被告公司給付非財產上損害 3,000,000元；
3、被告公司於92年7月29日違法將伊之全民健康保險（下稱 健保）退保，致伊受有需負擔92年7月29日起至96年1月16 日健保費之損害25,368元，爰依修正前全民健康保險法第 69條第3項（即現行84條第3項）、民法第184條第2項規定 請求被告公司賠償前述金額；
4、被告公司自94年7月1日起迄今均未依伊每月薪資65,152元 之應提繳工資66,800元提繳6﹪至伊之勞工退休金專戶（ 下稱勞退專戶），爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例） 第31條第1項規定請求被告公司提繳468,936元至勞退專戶 （計算式：66,800【應提繳工資】×0.06×117【9年9月 】）。
（三）如認被告公司終止系爭契約合法，備位請求下列金額（總 計1,746,941元）：
1、被告公司既係依勞基法第11條第5款規定以伊不能勝任工 作為由終止系爭契約，伊得依勞基法第16條第1項第3款、 第3項規定請求被告公司給付預告工資65,152元（計算式 ：65,152÷30×30）
2、被告公司既係依勞基法第11條第5款規定以伊不能勝任工 作為由終止系爭契約，伊得依勞退條例第12條第3項、勞 基法第17條第1、2款規定請求被告公司給付資遣費 575,569元（計算式：65,152×（8＋10/12）＝575,509） 3、被告公司違法將伊之勞保退保，致原告無法取得就業保險 被保險人身分，無法依就業保險法第16條第1項、第5項等 規定請領失業給付，得依就業保險法第38條第1項規定請 求被告公司給付相當於失業給付之損害賠償632,160元（ 計算式：43,900×60﹪×12×2＝632,160）。 4、被告公司違法將伊之勞保退保，致伊無法取得就業保險被 保險人身分，原告無法依就業保險法第19條第1項規定請
領職業訓練生活津貼，得依同法第38條第1項規定請求被 告公司給付相當於職業訓練生活津貼之損害474,120元（ 計算式：43,900×60﹪×6×3＝474,120）。（四）聲明：
1、先位聲明：
（1）確認兩造間僱傭關係存在。
（2）被告公司應給付原告9,833,117元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；被 告公司並應自104年3月27日起至准許原告復職日止，按 月於每月1日給付原告65,152元。
（3）被告公司應向勞工保險局提繳原告退休金468,936元。 （4）願供擔保，請准宣告假執行。
2、備位聲明：
（1）被告公司應給付原告1,746,941元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。 （2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）兩造於86年3月20日簽訂展業主任聘任合約書，於90年12 月間因原告之考核未達標準，於91年1月降為展業代表； 兩造復於91年7月1日簽訂展業襄理聘約書，於92年6月因 原告考核未達標準，於同年7月降級為展業代表，嗣因95 年4至6月連續90日未有任何招攬新件之業績，經伊公司以 考核3個工作月未達5,000元之規定停止契約；原告又於95 年7月28日與伊公司簽訂系爭契約，於96年1月16日因原告 95年10至13工作月第1年業務報酬未達5,000元，伊公司依 系爭契約附件承攬人員約定事項第18條第4項約定終止系 爭契約。原告依系爭契約擔任承攬人員，所受領之報酬係 原告招攬保險達一定業績始為發放，並無基本薪或出勤津 貼等固定薪資，兩造間並無從屬性，屬承攬關係而非僱傭 關係，即無勞基法之適用，伊公司依系爭契約第7條第1項 第3款約定以原告未達第1年業務報酬標準為由終止系爭契 約，與勞基法第11條、第12條之規定無涉。（二）兩造簽訂系爭契約時，原告另簽署同意書，同意已詳細瞭 解承攬人員約定事項第18條第4項業績分配量及系爭契約 第6條如原告未達業績標準、伊公司得隨時終止系爭契約 之約定，並無原告所稱前述業績標準未經原告同意而片面 變更勞動條件之情事；又原告任職伊公司期間領取不固定 之承攬報酬，並無平均領取月薪65,152元之情。（三）退步言之，如本院認原告之主張有理由，原告主張96年1 月16日起至102年3月27日止依系爭契約所得領取者實為承
攬報酬，依民法第127條第7款規定應適用2年時效，原告 遲至104年3月27日始為起訴，依前揭規定，顯已逾前揭2 年時效，伊公司為時效抗辯；縱本院認原告之主張均為依 僱傭契約領取之工資，依民法第126條5年短期時效之規定 ，原告主張自96年1月16日起至100年3月27日止之薪資請 求權亦已罹於5年時效，伊公司亦主張時效抗辯。（四）原告主張伊公司違法解僱，依民法第227條之1、第195條 之規定請求伊公司給付非財產上損害，然兩造間並無僱傭 契約存在，自無違法解僱之情事，且伊公司依系爭契約第 7條約定終止，亦未將終止系爭契約之事由告知原告之客 戶或公眾，並無侵害原告工作權、名譽權或受領工資之權 利；退步言之，縱伊公司有前述行為，原告於96年1月間 已知悉受有損害及賠償義務人，依民法第227條之1準用同 法第197條第1項之規定，此部分請求權亦已罹於時效，伊 公司主張時效抗辯。
（五）關於原告主張伊公司於92年間無故將原告之健保退保，致 原告負擔92年7月30日起至95年12月27日之健保費，依修 正前全民健康保險法第69條第3項（即現行84條第3項）、 民法第184條第2項規定請求被告公司賠償，惟前揭時期原 告係擔任伊公司之展業代表，兩造間為承攬關係，伊公司 即非原告之投保單位，並無為原告投保健保之義務；況投 保單位未予繳納之保險費，縱經被保險人先予墊繳，亦屬 公法上之不當得利，依行政程序法第131條之規定，亦已 罹於10年之時效而消滅，伊公司主張時效抗辯。（六）原告之備位聲明部分，兩造間既無僱傭關係存在，無適用 勞基法之餘地，伊公司自無庸依勞基法第16條第3項給付 預告期間工資及依同法第17條規定給付資遣費之義務；再 原告並非受僱於伊公司之勞工，並無就業保險法之適用， 原告復未證明其有符合依就業保險法第11條領取失業給付 或依同法第19條領取職業訓練生活津貼之要件，難認其因 此受有無法請領失業給付或職業訓練生活津貼之損害；況 前揭預告工資、資遣費、相當於失業給付之損害及相當於 職業訓練生活津貼之損害屬工資補償性質，應依民法第 126條規定適用5年時效，則自96年1月16日迄今，前揭請 求權亦已罹於時效。
（七）聲明：
1、原告之訴駁回；
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第15頁正反面）：（一）兩造於86年3月20日簽訂展業主任聘任合約書及展業代表
聘約書，原告自是日起擔任展業主任；於91年7月1日簽訂 展業襄理聘約書，原告自是日起擔任展業襄理。（二）被告公司於92年7月29日將原告之健保退保。（三）兩造於95年7月28日簽訂系爭契約及被證5之同意書。（四）被告公司於96年1月16日終止系爭契約。四、本件爭點（見本院卷二第15頁背面至第16頁）：（一）原告任職被告公司時，兩造間之契約是否為僱傭契約？（二）如系爭契約為僱傭契約，被告公司於96年1月16日終止系 爭契約是否合法？
（三）如被告公司於96年1月16日終止系爭契約不合法，兩造間 僱傭關係仍存在，原告請求被告公司給付自96年1月16日 起至104年3月27日止之工資，及自104年3月28日起至准許 原告復職之日止，按月給付工資是否有理由？金額為何？ 其併依民法第487條之1第1項規定就其中96年1月16日起至 100年11月27日止之相當於工資之損害請求損害賠償，有 無理由？
（四）如被告公司於96年1月16日終止系爭契約不合法，兩造僱 傭關係仍存在，原告依民法第227條之1、第195條第1項規 定請求被告公司給付非財產上損害是否有理由？金額若干 ？
（五）原告依修正前全民健康保險法第69條第3項（即現行84條 第3項）、民法第184條第2項規定請求被告公司賠償因被 告公司於92年7月29日違法將其健保退保，致其受有自行 負擔健保費之損害是否有理由？金額為何？
（六）如兩造間僱傭關係存在，原告依勞退條例第31條第1項規 定請求被告公司提繳自94年7月1日起迄今之退休金至原告 之勞退專戶是否有理由？金額為何？
（七）如被告公司終止系爭契約合法，原告依勞基法第16條第1 項第3款、第3項規定請求被告公司給付預告工資是否有理 由？金額為何？
（八）如被告公司終止系爭契約合法，原告依勞退條例第12條第 3項、勞基法第17條第1、2款規定請求被告公司給付資遣 費有無理由？金額為何？
（九）如被告公司終止系爭契約合法，原告依就業保險法第38條 第1項、第16條第1項、第5項規定請求被告公司給付相當 於失業給付之損害賠償是否有理由？金額為何？（十）如被告公司終止系爭契約合法，原告依就業保險法第38條 第1項、第19條第1項規定請求被告公司給付相當於職業訓 練生活津貼之損害是否有理由？金額為何？
五、得心證之理由：
（一）原告任職被告公司時，兩造間之契約是否為僱傭契約？ 1、按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱 用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有 關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞 基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年 12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動 契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職 業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施 行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約 應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律 有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇 主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞 動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上 之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指 勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提 供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自 己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即 相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、 計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞 工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞 工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上 雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔， 勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進 行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確 實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所 強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經 營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程 序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務 給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契 約應斟酌前揭各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之 ，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。
2、本件原告所從事者為保險業，行政院勞工委員會（現改制 為勞動部）固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，但 非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，依首揭說明， 仍應依實際勞務履行過程認定原告所任展業主任、展業襄 理、承攬人員等工作，是否與被告公司成立勞動關係。茲 認定如下：
（1）原告所任展業主任、展業襄理、承攬人員等工作，與被 告公司間並不具從屬性關係：
①人格從屬性：
a.原告任職被告公司時上下班無須打卡乙節，為原告所 是認（見本院104年8月12日言詞辯論筆錄即本院卷一 第69頁背面），至其雖陳稱：「通常我們必須透過公 司機制，即透過公司提供客戶名單，向客戶約定時間 ，如果有多餘時間再自行找客戶，…」（見本院卷一 第69頁背面），主張由被告公司決定伊向何人招攬保 險云云，惟觀諸系爭契約第2條、展業代表聘約書第1 條、展業主任聘約書第1條第2項及展業襄理聘約書第1 條第2項各僅約定：「甲方（按即被告公司）授權乙方 （按即原告）於甲方獲准營業地區範圍內招攬人身保 險及年金保險，並負責將該業績之要保書及其經收之 保險費交付甲方。」、「公司授權展業代表於公司獲 准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該 業績之要保書及其經收之保險費提交公司。」、「授 權展業主任及其所屬之展業代表於台灣地區招攬人身 保險及年金。但展業主任基於其與公司之聘約得在公 司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」、「授權 展業襄理及其所屬之展業主任、展業代表於台灣地區 招攬人身保險及年金。但展業襄理基於其與公司之聘 約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」 （見本院103年度司北勞調字第1418號卷【下稱司北勞 調卷】第19頁、本院卷一第65頁、第47頁、第51頁） ，前揭聘約書均未另就原告招攬保險之時間、地點、 方式等項有所約定或限制，參以原告95年業務報酬表 中列有不同客戶姓名、保單等（見本院卷一第60至63 頁），原告復自承其於被告公司任職時客戶有訴外人 黃榮謨、張炳煌、謝宗穎、鄭淑屏、史奎謙、徐偉峰 、張立業、張智剛、蘇錦霞、王鳳蘭、林毓棟等律師 、俞安恬、趙美華、黃志揚、許秀明、許秀賓、陳俊 志、邱慧娟、林月霞、康麗珍、詹哲勤、許妙靜等會 計師、金車食品公司經理郭曉玲、華新軟體公司副總 陳永霖等人（見原告104年11月23日民事綜合辯論意旨 狀，即本院卷二第56頁），殊無可能全由被告公司提 供客戶名單，益徵原告就招攬保險業務部分，既無庸 打卡，確實得於上班時間自由分配時間外出，原告在 何處、向何人、以何種方式招攬保險亦非被告公司可 得掌控。則原告既得自由安排時間，決定何時招攬保 險，何時休息；且得依其個人喜好之方式推介、招攬 保險契約，以指揮性、計畫性或創作性之方法對自己 從事之工作加以影響，核與勞動契約受僱人依雇主指
示為機械性的勞務提供形式大不相同，堪認兩造間之 契約關係並無人格從屬性。
b.原告雖以：依系爭契約第5條約定：「乙方及其配偶在 本契約有效期間內不得為其他人壽保險業或保險經紀 人公司或保險代理人公司工作，否則甲方得請求乙方 因其行為所得之利益作為損害賠償，並終止本契約。 」，及承攬人員約定事項第7條、第9條約定：「乙方 代甲方經手收受之一切款項、財產或有價證券，倘未 立即交予甲方時，應代為收妥保管。…」、「乙方應 遵守甲方所訂之各項招攬保險規定。」等語（見司北 勞調卷第19、21頁），且諸如新契約文件受理、保險 單條款樣章交付簽收、保險商品文件交付、受領要保 書、投保確認文件、新契約第1次保險費收取、送金單 或保費收據交付、信用卡繳費授權資料、新契約體檢 證明資料或其他促成保險契約所應提供之各項服務， 均需依被告公司相關規定辦理，並經單位主管審核， 再送交被告業務部門審查，如審查文件有錯誤或資料 有欠缺，將通知伊補件，或聯繫保戶配合被告公司人 員調查，伊與被告公司業務主管及被告公司其他相關 部門結合為一有機之生產組織，足見原告招攬保險係 受被告公司及各級主管指揮、監督、考核，且專為被 告公司招攬保險，不得兼職，具有人格從屬性云云， 然系爭契約前揭約定及相關保險文件之收取、交付、 審核並非承攬人員職務固有及必備之基本義務，核其 性質實具有保護不特定之投保者與維持企業誠信形象 之附從目的，以擔保兩造依系爭契約約定招攬保險成 果之實現，故上述約定原告應誠實履約、遵守法令要 求及合於企業整體秩序，非屬主給付義務之範疇，而 係附隨義務之約定。其次，勞動契約所謂人格從屬性 ，乃指勞工提供勞務之方式、內容，係透過雇主行使 指揮監督權而予特定，已如前述，故針對實現勞務提 供契約之附從目的所為之監督，並不影響該勞務提供 契約因其固有及必備之主給付義務所顯現之特徵。況 民法上之委任、承攬、僱傭契約，固均有債務人應提 供勞務之主給付義務內容，然其間之重大區別，仍在 於各契約中提供勞務之債務人所應提供之勞務範圍、 如何提供與勞務提供後應否獲致一定成果。即便如民 法第535條規定，「受任人處理委任事務，應依委任人 之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報 酬者，應以善良管理人之注意為之」，委任人對於受
任人亦有某程度之指揮監督權限，亦當不至因該指揮 監督之約定，即忽略該契約主給付義務之內容與特徵 並逕認該委任契約為勞動契約甚明，是原告此部分主 張實乏所據。
c.原告雖主張：被告公司外勤單位展業區經理、展業襄 理（A、B）、展業主任（A、B）、展業代表等均有相 關管理規章、管理辦法明定晉升標準、考核條件，如 新契約業績未達FYC責任額，將遭降級，足見伊招攬保 險工作需受被告公司監督考核，兩造間具從屬性云云 ，然被告公司係以業績是否達標準作為業務人員調整 職務為展業襄理、展業主任或展業代表之依據，兩造 間契約重視者仍在於原告所招攬之保險業績多寡，即 原告須依約處理事務招攬保險，並非對原告招攬保險 之過程予以指揮監督，不影響系爭契約主給付義務之 內容與特徵，是實難單憑被告公司針對業務人員業績 未達一定標準者將遭降級乙節，遽認業務人員之職務 有何人格從屬性可言。
②經濟從屬性：
a.依展業代表聘約書第2條約定：「公司同意按照本聘約 書所附之『展業代表各種壽險第一年度業務津貼』及 『服務費支給標準』規定給付展業代表要保津貼及獎 金。展業代表亦同意收受該項要保津貼及獎金作為其 於本聘約書下服務所應得之全部報酬」，而依「展業 代表各種壽險第一年度業務津貼」及「服務費支給標 準」所載，原告招攬保險契約可領得之報酬包括第一 年度業務津貼、服務費及春節加發獎金，均按原告招 攬保單實際收取保險費計算一定比率給付（見本院卷 一第65頁正反面）；再依展業主任聘約書第3條約定： 「展業主任因其對公司及客戶所做之服務而享有之報 酬，依本聘約附表壹之展業主任津貼及獎金表給付之 。」，而依「展業主任津貼及獎金表」所載，展業主 任係依自己及所屬業務代表每月招攬保險契約所得之 「第一年度業務津貼」數額計算「每月津貼」、「單 位津貼」、「每月業績獎金」、「超額業績獎金」、 「增員獎金」及「晉昇津貼」（見本院卷一第47至49 頁）；又依展業襄理聘約書第3條約定：「展業襄理因 其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約 附表壹或貳之展業襄理津貼及獎金表給付之。」，而 依「展業襄理A（或B）之津貼及獎金表」所載，展業 襄理係以依自己及所屬業務代表每月招攬保險契約所
得之「第一年度業務津貼」數額計算「單位津貼」、 「每月業績獎金」、「超額業績獎金」、「增員獎金 」、「特別津貼」、「晉昇津貼」（見本院卷一第51 至54頁），另依系爭契約第4條第1項約定：「乙方承 攬報酬之計算及發給悉依甲方所訂之『承攬報酬表』 行之。」，而依「承攬人員之承攬報酬表」記載，承 攬人員係以自己每月招攬報酬所得之「第一年度業務 報酬」、「續年度服務報酬」數額計算業務報酬（見 本院卷一第19、23頁），足見原告以承攬人員（或稱 展業代表）、展業主任或展業襄理身份從事招攬保險 工作所獲取之保險佣金，均係按其招攬保單實際收取 保險費之一定比率計算，亦即原告向被告公司領取之 報酬係按其所招攬且實際簽訂保險契約並已繳交之保 險費計算，可見原告之薪資結構，並非按月領取基本 底薪，而需招攬保險成功始得領取業務津貼、服務費 與獎金，縱使原告已實際進行客戶拜訪等提供勞務之 行為，倘未締結成約、客戶未繳納保險費，原告仍不 能領取報酬，此觀諸原告於95年9月業務報酬表當月報 酬為0即明（見本院卷一第59頁）。職故，原告之收入 並不固定，被告公司是否給付前揭報酬，全係以原告 招攬保險之成果為憑，並非依據原告招攬保險所提供 之勞務時間或次數而為給付，堪認原告從事保險招攬 工作與其獲取之業務津貼、服務費及獎金間，並不具 對價性，原告勞務之提供，重在工作之完成，而非勞 務本身，此與勞基法第2條第3款所定義之工資係基於 勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，亦與 一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形 相異。
b.另就招攬保險之業務，原告需負擔與被告公司相同之 風險，如保險契約未締結、客戶未繳納保費或取消契 約退還保費等，則原告勞務給付行為係為自己事業之 經營，而非僅依附於被告公司，為被告公司貢獻勞力 ，且前述勞務之提供，重在工作完成，而非勞務本身 ，是前揭報酬與勞基法所定工資乃係勞務之對價，顯 屬有間，亦難認兩造間有何經濟上之從屬性。
c.原告又以被告公司將伊招攬保險所得及其他所得均申 報為伊薪資所得，且伊招攬保險，每年度尚可獲得年 終獎金，被告公司尚為伊投保團體意外險、傷害醫療 險，足見兩造間有僱傭關係云云，惟查：所得稅法第 14條第1項所稱之第3類薪資所得係指公、教、軍、警
、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，包含公、 教、軍、警及其他公部門或公營事業人員之所得；私 人事業勞動契約勞工之所得；私人事業其他種類勞務 契約工作者之所得（例如：委任、承攬、居間、代辦 商、行紀等）。是所得稅法所謂之「薪資所得」與勞 基法所謂之「工資」，兩者涵蓋的範圍本不相同，所 得稅法第14條之薪資所得，範圍顯大於勞基法第2條所 定義之工資，自難僅以納稅義務人依據所得稅法第14 條規定申報薪資所得，即遽謂其係以勞動契約之勞工 身分受領勞基法之工資。是被告公司雖將原告受領之 報酬列為薪資所得，然原告受領報酬所依據之契約性 質，仍應審究兩造間契約約定及權利義務遂行內容予 以判斷，自不足以此認定兩造間屬勞基法上之勞動契 約；另原告未舉證證明被告公司是否有給付原告年終 獎金，或有無為原告投保團體意外險、傷害醫療險， 與兩造間是否為僱傭關係有何關連，其空言主張前揭 事項得證兩造間為僱傭關係云云，無從採信。
③組織從屬性：
原告上下班無庸打卡、可自由決定招攬保險之對象、時 間、地點、方式已如前述，則觀諸原告履行契約之內容 、型態，被告公司並未規定原告需以其他方式與同事分 工以完成契約目的，倘原告自行停止招攬保險業務，亦 不會造成被告公司或其他保險業務員在工作體系之停頓 ，堪認兩造並無組織從屬性。
④按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條 第1項定有明文；再按勞動契約與委任契約固均約定以 勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約 係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上 之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任 人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理 人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是 否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情 加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇 主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。 反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範 圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任 之目的，則屬於委任契約。（最高法院97年度台上字第 1542號判決意旨參照）查本件原告擔任被告公司展業主 任、展業襄理、承攬人員期間，原告招攬保險業務，需
自行開發客戶並待保戶繳交保費後，始得於各保險契約 抽取一定比例之佣金，與被告公司並無人格、經濟、組 織從屬性，並未成立勞動契約，均如前述，則原告擔任 前揭職務時就招攬保險業務與被告公司間應成立承攬契 約甚明。至原告於擔任被告公司展業主任、展業襄理期 間，依展業主任聘約書、展業襄理聘約書第1條第1項固 約定應協助招募、訓練、管理所屬業務代表，展業襄理 並應督導其所屬展業主任，惟其在被告公司授權範圍內 ，應得全權自行裁量決定處理事務之方法，其與被告公 司間並無明顯之人格上從屬性，且其獲致報酬之來源仍 係其與直屬下屬招攬保險之成果，並非受僱給付勞務而 獲致工資而無經濟上之從屬性，被告公司亦未規定原告 需以其他方式與同事分工以完成契約目的，亦無組織上 之從屬性，依前揭說明，原告擔任之展業主任、展業襄 理工作與被告公司間成立委任（協助招募、訓練、管理 下屬部分）兼承攬（招攬保險部分）關係，原告所任承 攬人員工作與被告公司間成立承攬契約甚明。
（二）原告任職被告公司時，兩造間之契約並非僱傭契約，已如 前述，則爭點（二）至（四）即無庸論述。
（三）原告依修正前全民健康保險法第69條第3項（即現行84條
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