臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2190號
原 告 葛廣明
訴訟代理人 鄧湘全律師
吳立瑋律師
洪國華律師
被 告 高華柱
訴訟代理人 金甌
梁少康
謝佩芳
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年12月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 查原告於起訴時原訴之聲明為：1.確認民國102年5月1日國 防部國人管理字第10200024號總統馬英九所為行政處分命令 文書為真實有效；2.確認上開102年5月1日總統核准原告退 休之文書為有效之行政命令，當時國防部確有積極代國庫支 付原告一次退領退休金之義務；3.被告高華柱應給付原告新 臺幣（下同）86萬4000元，及自102年5月2日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，國防部應負連帶賠償責任（ 見本院卷第2至3頁）。嗣於104年8月6日準備程序中，先以 言詞撤回上揭第2項聲明部分，並將第3項聲明中國防部連帶 部分刪除（見本院卷第57頁）。其後又於104年9月9日具狀 變更上開聲明為：1.確認102年5月1日國防部國人管理字第1 0200024號總統馬英九先生所為之命令原告退伍之文書（下 稱系爭文書）為真正；2.被告應給付原告86萬4000元，及自 102年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見 本院卷第110頁），則原告所為上述訴之變更係基於同一基 礎事實之請求，且係減縮應受判決之事項，依上述民事訴訟 法之規定，自應准許。
二、按「訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得 委任非律師為訴訟代理人。」，民事訴訟法第68條第1項定 有明文。又依民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則下 第2條規定：「下列之人，審判長得許可其為訴訟代理人：
一、大學法律系、所畢業者。二、現為中央或地方機關所屬 人員，經該機關委任為訴訟代理人者。三、現受僱於法人或 非法人團體從事法務工作，經該法人或非法人團體委任為訴 訟代理人者。四、經高考法制、金融法務，或其他以法律科 目為主之高等考試及格者。五、其他依其釋明堪任該事件之 訴訟代理人者。」。被告以其自98年9月9日至102年7月31日 擔任國防部長，而本件係涉及原告申請退伍未准，經監察院 彈劾移送公務員懲戒委員會審議，與原告涉犯貪污判決確定 後，經國防部辦理免官、免職及喪失領取退休俸等事項，應 由國防部派員代理訴訟較為允當，請求准予委任國防部法律 事務司所屬同仁金甌、梁少康、謝佩芳等3人為訴訟代理人 ，並依法提出委任狀，前經法官同意後進行相關訴訟行為。 本院認被告委任之上揭訴訟代理人，均係任職於國防部法律 事務司，且依其等歷次所提出之書狀，堪認均足以堪任本事 件之訴訟代理人，則原告嗣請求本院撤銷許可，禁止其等之 代理，尚屬無據。合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告於102年4月19日以存證信函向國防部表 示欲退伍之心，國防部更特地於102年4月30日召開部長辦公 室前參事葛廣明中將辦理退伍研討會討論，明白認定原告停 役屆滿3年屬命令退伍之範圍，不受公務員懲戒法第7條規範 ，應於102年5月2日核予原告退伍，會後請承辦單位依會議 決議賡續管制辦理，做出應命令原告退伍之決議，於102年5 月1日上報總統府，經總統馬英九先生核可，同意命令原告 退伍。豈料，身為陸軍體系之國防部長即被告，於總統馬英 九先生已下達指示，仍緊咬不放，不願意讓原告有自願退出 鬥爭漩渦的可能，惡意否認總統馬英九先生以系爭文書命令 原告退伍之有效性，更罔顧國防部之諸多將領與法律專員之 會議結論，以原告當時有案繫屬於公務員懲戒委員會為由， 仍有公務員懲戒法第7條之適用，未依三軍統帥總統命令與 軍中慣例命令原告退伍。惟查，上開公務員懲戒法之規定， 僅對申請退伍者方有適用，若係命令退伍之情形，並不包含 在內，公務員懲戒委員會94年2月23日臺會議字第094000029 9號函釋、國防部94年4月20日睦瞻字第094 0001567號函釋 ，皆同此見解。故而，系爭文書係合於前述公務員懲戒委員 會與國防部函釋之意旨。更何況，系爭決議亦已經總統馬英 九先生於102年5月1日核定應命令原告退伍。因此，任何軍 人都應該要依照國家元首兼三軍統帥之總統的命令，立刻指 示下屬替原告辦理退伍，被告欲將原告鬥到永無翻身之地， 才會惡意抗命不從，否認總統兼三軍統帥馬英九先生命令原
告退伍系爭文書真實性，自屬違法抗拒總統命令原告退伍之 指示，更以不實簽呈欺瞞總統，謊稱原告不得退伍，以國家 元首朝令夕改之汙名為代價，並使原告終遭陷害，身陷囹圄 之際，遭一紙公文奪去原告之軍籍，將一生盡忠報國的原告 烙上不名譽之免官之名。被告此舉顯已損害原告依陸海空軍 軍官士官服役條例第25條第1項第1款請領一次性退休金之權 利。系爭文書既經總統馬英九先生核可應將原告予以退伍， 可證總統即三軍統帥已對下屬機關國防部下達命令原告退伍 之指示，自屬於民事訴訟法第247條所稱之證書，而有以本 訴確認之必要。被告係基於要鬥爭原告之目的，故意否認總 統命令原告退伍之系爭文書之真實性，不在民法第186條第1 項後段所排除之列，原告自仍得對於被告提起民事訴訟。又 被告惡意否認總統命令原告退伍之系爭文書之真實性，使原 告無法依上開文書命令退伍而損失退休金，違反國防部歷來 處理軍官士官命令退伍案件之慣例，自應依民法第184條第1 項後段，負損害賠償責任。原告實際上應適用命令退伍，經 總統命令退伍得領取退休金，依公務員懲戒委員會與國防部 之函釋，均無公務員懲戒法不得退休規定之適用，卻遭被告 曲解為申請退伍，而違法不命令退伍，被告明確違反陸海空 軍軍官士官服役條例第15條第8款，致原告受有不得領取退 休金之損失，自亦得依民法第184條第2項請求被告負損害賠 償責任等語。並聲明：㈠確認102年5月1日國防部國人管理 字第10200024號總統馬英九先生所為之命令原告退伍之文書 為真正；㈡被告應給付原告86萬4000元，及自102年5月2日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢原告願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於99年間因涉犯貪污案，經國防部高等軍事 法院裁定羈押後，因羈押期間已超過3個月，國防部業管單 位（即國防部參謀本部人事參謀次長室，下稱人次室），依 陸海空軍官士官服役條例第14條第1項5款、陸海空軍官士官 任職條例第9條第6款等規定，於99年5月2日予以停役、免職 。嗣原告於102年4月19日寄發存證信函至國防部，申請於同 年5月1日退伍。人次室於同日簽報總統同意原告於翌日（即 2日）退伍，旋發覺原告因案審理中，若貿然同意退伍，因 而領取中將階級之高額一次退伍金，嗣後貪污案若判刑確定 而須入監執行，並無法源依據可請求返還，恐將嚴重影響國 軍形象及肅貪防弊之決心，另原告業經監察院於100年1月17 日提出彈劾，移送公務員懲戒委員會審議中，須俟刑案確定 後，始能繼續審議。因此，人次室復於同日再行簽報總統馬 英九先生註銷前案，並暫緩同意辦理被告退伍。原告對上開
否准之行政處分，已於102年間提起訴願、行政訴訟，迭經 行政院訴願會及臺北高等行政法院駁回在案。嗣軍事審判法 於102年8月16日修正施行後，原告所涉貪污案移由臺灣高等 法院審理，該院於103年5月13日判決原告處有期徒刑2年6月 ，褫奪公權1年，原告不服提起上訴，經最高法院於同年9月 25日判決駁回確定，公務員懲戒委員會亦以法院宣告褫奪公 權確定，無再為懲戒處分之必要，於同年11月21日議決免議 在案。嗣國防部依陸海軍官士官任官條例第15條第1項第1款 及同法施行細則第50條第1項規定，核定原告自103年9月25 日起免官。原告是否核定退伍乙節，無論核准與否，均屬行 政處分，國防部業依原告之申請，已於102年5月10日以國人 管理字第102007653號令轉國防部後備指揮部102年5月24日 國後動管字第1020009967號函覆原告，並否准其退伍之申請 。被告僅係機關代表人身分具名而已，國防部暨所屬後備指 揮部乃係作成本件行政處分之機關，而非被告個人無疑。因 此，原告以被告個人作為被告提起本案訴訟，顯屬當事人不 適格。又原告已針對本案提起國家賠償，業經國防部函覆拒 絕賠償在案，原告非不得依國家賠償法第11條第1項規定， 向法院提起國家賠償訴訟，或另行提起行政訴訟合併請求損 害賠償，以資救濟。因此，本件訴訟已無權利保護之必要性 。系爭文書係屬公務員職務上製作之公文書，非屬證書，亦 非對外發生之行政處分。準此，原告起訴主張核與民事確認 之訴或確認證書真偽之法律要件均屬不符，係起訴不合程式 或不備其他要件，爰依同法第249條第1定以裁定駁回此部分 確認之訴。況簽呈僅係內部文書，並非對外生效之行政處分 。原告因涉貪污案仍在審理（議）中，否准退伍依法無違。 原告因判刑確定，不得領取退除給與，實屬依法行政，尚非 不法損害。原告未就本件訴訟相關法律要件之事實負舉證責 任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本院之判斷：
原告主張被告基於個人鬥爭原告之私心，在總統已依照國防 部與前開研討會決議所成之系爭文書，批示應命令原告退伍 後，違反陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8款及軍中慣 例，不令原告退伍，致原告受有不得領取退休金之損害，除 訴請確認系爭文書為真正外，並依民法第184條第1項後段、 第2項之規定提起本件起訴，請求被告賠償原告所受之損害 。惟為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查： ㈠原告訴請確認系爭文書真正部分：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有 明文。又「...確認證書真偽之訴，其標的應限於證明某法 律關係存在之證書，無論偽造或變造，皆應以證明法律關係 之存在為其請求確認之前提。如證書非證明某法律關係存在 者，自不許當事人任意提起確認證書真偽之訴。」（最高法 院84年度台上字第982號裁判要旨參照），且「...確認證書 真偽之訴，除須該證書係證明一定法律關係之文書外，並須 該證書是否由作成名義人作成有不明確之情形，始得提起。 」（最高法院86年度台上第2906號裁判要旨參照）。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決 確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之 法律上利益，而確認判決之效力，僅及於受判決之當事人， 如不以法律關係主體為原告或被告，原告無從受確認判決之 法律上利益（最高法院27年上字第316號判例要旨、52年台 上字第1240號判例、96年台上字第455號裁判意旨參照）。 ⑵原告主張其於102年4月19日向國防部寄出內容為：「原職空 軍中將葛廣明，因個人生涯規劃之故，故擬於民國102年5月 1日退伍，懇請鈞長惠予同意辦理退伍作業。」之報告（見 本院卷第8頁）後，馬英九總統於102年5月1日曾在系爭文書 上批示「同意」等情，固業據原告提出國防部國人管理字第 10 200024號國防部簽呈為證（見本院卷第9頁），並為被告 所不爭執（見本院卷第143頁反）。然本件原告訴請確認真 偽之系爭文書（即本院卷第9頁國防部簽呈），係國防部人 次室承辦人員針對原告於102年4月19日向國防部所寄出之上 開報告，依其職務擬具承辦人意見，呈請時任國防部長之被 告轉呈馬英九總統之「國防部簽呈」，該文書性質上為國防 部人次室承辦人員針對其職務上承辦之上開特定案件，擬具 承辦意見呈請直屬長官批示之內部公務上之意見文書，應屬 公文書，而非私文書，且非國防部所發布得對外發生效力之 行政處分，亦非馬英九總統基於職務對外所發布之命令，更 非屬證明任何私權法律關係之文書，顯非屬前揭民事訴訟法 第247條第1項規定得訴請確認真偽之「證書」。況被告始終 亦未曾否認有上揭「國防部簽呈」之存在（見本院卷第143 頁反）。此外，依原告之主張其提起本件訴訟之目的，意在 請求國防部核准其志願退伍之申請，以維護其得依陸海空軍 軍官士官服役條例第25條第1項第1款請領一次性退休金之權
利等語（見本院卷第113頁）。然原告得否依法辦理退伍， 及得否領取退休金，甚至得領取多少金額之退休俸等事項， 在在均屬行政機關職務上之權限，如對於行政機關就上揭退 伍事項所為之行政處分有所不服，亦非得經由民事訴訟確認 任何公文書真偽而得解決。復且原告提起本件訴訟，係對被 告個人訴請確認上開「國防部簽呈」為真正，則揆之前揭最 高法院判例及判決意旨，縱原告獲勝訴判決確定，因確認判 決僅具相對效力，其效力亦不及於訴外人國防部，原告所主 張法律上地位不安狀態，仍非得以對於被告之確認判決除去 ，是難認原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益 ，故其為本件訴訟已欠缺權利保護之必要，不應准許。 ㈡原告依民法第184條第1項後段、第2項之規定，請求被告賠 償損失86萬4000元暨其利息部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按因故意或過失，不 法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風 俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致 生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者， 不在此限，民法第184條固定有明文，惟損害賠償之債，以 有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因 果關係為成立要件，如不合於此項成立要件者，即難謂有損 害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照 ）。是侵權行為被害人應就行為人因故意或過失，及不法侵 害其權利，並二者間有相當因果關係之事實負舉證責任，若 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回其 請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。準此，原告 應就其遭前揭被告致有不得領取退休金之侵權行為事實，負 舉證責任，若原告不能舉證以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。
⑵承前述，原告於102年4月19日向國防部提出前揭報告後，國 防部人次室承辦人員確曾先行擬具上揭簽呈呈請時任國防部 長之被告轉呈馬英九總統批示，馬英九總統復於102年5月1 日批示「同意」。然人次室承辦人員於同日隨即再度上簽， 以原告因涉嫌貪污案，遭監察院彈劾並移送公務員懲戒委員 會審議，呈請註銷原告之退伍案，建議暫緩辦理退伍，由時 任國防部長之被告轉呈予馬英九總統批示，馬英九總統於同 日即批示「同意」，亦有被告提出之國防部國人管理字第10 200028號「國防部簽呈」在卷可按（見本院卷第74頁反）。
國防部旋即依該第二份簽呈之批示，以102年5月10日國人管 理字第1020007653號令轉國防部後備指揮部於102年5月24日 以國後動管字第1020009967號函否准原告退伍，並送達予原 告，亦有上揭國防部令及國防部後備指揮部函等文件在卷可 按（見本院卷第75頁）。原告對上開否准之行政處分不服， 前經提起訴願、行政訴訟，經行政院以102年10月24日院臺 訴字第1020151215號決定書駁回其訴願，及由臺北高等行政 法院以102年度訴字第1962號判決駁回原告之訴，亦有被告 提出之訴願決定書及判決書在卷可查（見本院卷第76至84頁 ）。原告雖主張被告違反陸海空軍軍官士官服役條例第15條 第8款及軍中慣例，不令原告退伍，致原告受有不得領取退 休金之損害等語。然承前揭所述，否准原告依陸海空軍軍官 士官服役條例第15條第8款但書規定請求核准其志願退伍之 申請，係國防部以上揭國防部102年5月10日國人管理字第10 20007653號令對被告所為之行政處分，並非以被告個人名義 為之。而原告就被告個人有何以故意背於善良風俗之方法， 加損害於原告，或違反保護他人之法律，致生損害於原告， 亦即就被告之行為有何歸責性、違法性等情，均無法舉證以 實其說，此核與侵權行為之構成要件不合，則原告依侵權行 為損害賠償之法律關係，請求被告賠償其損失86萬4000元暨 相關利息，即乏所據，不應准許。
㈢至於原告雖請求調取人評會之開會通知、與會人員、會議程 序表、簽到單、會議紀錄與會議結論，以證明被告故意阻撓 原告退伍之事實云云。然人評會開會目的係在就特定案件， 聽取與會人員所各自表述之意見後，經由討論以取得最佳之 結論，因此在會議中各自表達不同意見自屬當然，自難以與 會人員曾在會議中曾有不同意見表示，即據以主張發表不同 意見者之行為該當於民法第184條侵權行為要件。是縱被告 曾在原告所述之人評會中與會，並曾為不同意見表述，亦無 從據此推認被告有何原告主張之侵權行為，是本院認為並無 調查之必要。另原告請求向國防部函查原告於102年5月2日 退伍，其所得領取之一次性退休金轉為優惠存款2年利息之 數額資料，以證明原告得請求損害賠償之範圍云云，然原告 就本件被告有何該當於民法第184條第1項後段及第2項之侵 權行為，既無法舉證以實其說，則原告此部分之請求，亦無 必要，均附此敘明。
四、綜上所述，本件原告提起確認系爭文書即「102年5月1日國 防部國人管理字第10200024號總統馬英九先生所為之命令原 告退伍之文書」為真正之訴，與民事訴訟法第247條請求確 認證書真偽之訴所定之要件不符，不應准許，應予駁回。至
原告依民法第184條第1項後段、第2項之規定，請求被告應 給付原告86萬4000元，及自102年5月2日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息，亦尚乏所據，而無理由，應予駁 回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第五庭 法 官 李桂英
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 林芯瑜