臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第一二三二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳明良律師
王乃民律師
被 告 甲○○ 住台北市○○區○○路四段一六七巷十六號九樓之三
訴訟代理人 丙○○ 住
右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院八十九年度民執火字第一一二四四號強制執行事件所為之執行程序應 予撤銷。
（二）被告於民國八十八年四月十日就原告所有林口鄉○○段中湖小段地號十七 號土地及林口鄉○○段中湖小段建號一一七八號建物（建物門牌：林口鄉 ○○路四一○巷二七之一號三樓）於最高限額新台幣（下同）二百萬元內 設定之抵押權登記應予塗銷。
二、陳述：
（一）緣被告以原告擔保訴外人張成文之債務，並以原告所有位於台北縣林口鄉 ○○路四一○巷二七號之一之三樓房屋及其座落之基地（下稱系爭房地） 設定抵押權為由，向鈞院聲請准予拍賣抵押物，經鈞院以八十八年度拍字 第六一一九號裁定准予拍賣，並向鈞院聲請強制執行，以八十九年度民執 火字第一一二四四號執行在案。惟原告已遷居美國舊金山多年，印鑑及證 件均交由母親保管，並未委託弟弟張成文辦理設定抵押，對於被告與張成 文間之債權債務關係毫不知情，被告與張成文於民國八十六年四月十日就 原告所有之系爭土地、建物設定抵押權時，原告亦不在國內，被告據以聲 請拍賣抵押物之抵押權設定及本票背書，原告並不知情，亦未授權任何人 ，係張成文偽造簽名並盜蓋印章所為，是前開就系爭土地、建物設定抵押 權供擔保之行為，係張成文無權代理之行為，依法對原告不生效力。債權 人聲請拍賣抵押物，應以抵押權及債權合法存在為前提，本件擔保債權之 成立及抵押權之設定，既對原告不生效力，是前揭抵押權之設定及鈞院八 十九年度民執火字第一一二四四號所為強制執行程序，應分別予以塗銷及 撤銷。
（二）對被告抗辯所為陳述：
１、原告依法不負表見代理之授權人責任，蓋原告一經得知張成文竟就系爭 房地設定抵押權一事，即為反對之表示，並提起包括抗告及本案訴訟等 相關之司法救濟，足證原告並無「知張成文表示為其代理人而不為反對 之表示」之情形。
２、依據最高法院判例見解，不法行為不得代理，亦不得成立表見代理。本 件中張成文不僅偽造原告之簽名，並盜用原告之印章、證件，將系爭房 地設定抵押權予被告，其所為偽造簽名及盜用印章之不法行為，不得成 立代理及表見代理。
３、由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人責任， 必須「本人有表見之事實」，足使第三人信該他人有代理權之情形存在 ，始足當之。依據最高法院判例見解認為，縱使在本人將印章直接交付 受託人辦理特定事項，而受託人移作他用之情形，猶不認本人即應負表 見代理之授權人責任，況本件張成文持有原告之印章，並非由原告直接 交付，而係乘機盜用，令原告負授權人責任，顯屬過苛。被告庭呈之保 證書，係張成文自行撰妥出具予被告，其上記載完全是張成文之單方陳 述，既無原告之簽字，自無從執之認為原告有授權之表見事實。 ４、原告未曾見過被告所提出之授權書，亦未曾簽名，其上所載「乙○○」 非為原告之筆跡，且依該授權書之形式觀之，其中「授權人」、「被授 權人」、「房地標示及權利範圍」、「授權事項」等欄位之筆跡與最末 之乙○○姓名，由肉眼觀察，即可明顯得知係出於同一人之筆跡，而該 筆跡並非原告之筆跡。又該授權書之最末行記載：「茲『證明』前列授 權書事項確經授權人─之同意並親自簽字證實無訛」，由該記載顯見該 空白欄並非授權人之簽名處，是該授權書根本只有一人之筆跡，且未蓋 有原告印章，無從推知授權事實，一般知識經驗之人，均不致因而信有 授權事實，被告係疏於注意，誤以為該書面為授權書，顯非善意無過失 。
５、被告之代理人丙○○於八十九年十月二十六日庭訊時陳稱「我有向張成 文問他姊姊乙○○的電話，但張成文說這種事讓我姊姊知道不好意思， 不給我乙○○的電話，所以我才沒問。」云云，足證被告在張成文提出 系爭房地設定抵押時，對於張成文有無代理權一事已心存疑問，故進一 步詢問原告之聯絡方式，依張成文之說詞及不給丙○○原告之電話等情 ，已足使一般知識經驗之人明確認知張成文並無代理權，故縱使鈞院認 有表見事實，然被告既明知張成文無代理權，自應排除表見代理規定之 適用。
６、退萬步言，縱認本案原告有授與代理權之表見事實存在，張成文向被告 之女丙○○（被告長居美國，於本案僅立於名義人地位，故被告是否因 故意或過失，而與無權代理人為法律行為，應以丙○○決之）借貸時， 係在丙○○面前偽簽及盜蓋原告之簽名及印章，丙○○明知張成文未經 授權。又依一般知識經驗，於債務人持第三人之不動產證件設定抵押時 ，均會加以求證，丙○○於張成文提出非己所有之系爭房地設定抵押時 ，未曾向原告求證即予輕信，且張成文提出之授權書及保證書均是張成 文所片面陳述，對於未經原告簽章等肉眼即可辨識之瑕疵，均略而不問 ，倘稍加注意，即可得知張成文為無權代理人，竟疏未注意，丙○○顯 然「可得而知」張成文並無代理權，縱無故意亦有過失，原告依法自不
負表見代理之授權人責任。
三、證據：提出土地、建物登記謄本、原告親筆筆跡原本各一件及本票影本三件為 證，並聲請訊問證人張成文、張鄭白梅，聲請命被告提出授權書原本、 被告據以聲請拍賣抵押物之本票三張以鑑定其上「張成文」「乙○○」 之簽名筆跡是否均同一人所為。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按民法第一百六十九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或 知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」上開規定係為 保護善意第三人而設，本人如有使第三人信其以代理權授與他人，而與該 他人交易，即應使本人負授權人責任。而此項表見代理，係指代理人雖無 代理權，而有使人信其有代理權之情形而言，本人所負係履行責任，並非 損害賠償，故本人有無過失在所不問。
（二）緣張成文為被告之女丙○○前夫鍾興國之好友，八十六年間張成文以生意 周轉為由，向被告及丙○○借款，當時即表示彼此雖為熟識之友人，惟為 確保債權仍須以房地設定抵押擔保，張成文即表示，願以其目前所居住， 其姊乙○○所有之系爭房地設定抵押擔保，並出示原告授權書，丙○○並 隨同代書多次至系爭房地現場勘查，得知確係由張成文夫妻居住，且系爭 房地確有擔保價值，八十六年四月十日張成文即出具原告乙○○之身分證 、印鑑證明、印章、系爭房地所有權狀、張成文之身分證及印章等，交由 代書辦理設定最高限額二百萬元抵押權。同年四月十四日即借予張成文一 百二十萬元，當時為確保張成文確有處分系爭房地之代理權，除由張成文 交付已簽發、背書完成之本票，並要求出具保證書，以保證其確有代理權 ，且要求代為保管系爭房地之所有權狀，同年十月十八日、八十七年一月 十九日分別又貸予張成文五十萬元及三十萬元。八十七年五、六月間張成 文又以生意無法周轉為由，以登記為其父張友生所有，門牌號碼台北市○ ○○路三段八八巷四號二樓之房地，設定最高限額一百十萬元抵押權，向 被告及丙○○借款。八十八年十二月間因張成文未能依約還款，被告乃依 法實行抵押權，聲請拍賣系爭房地。
（三）系爭房地自八十六年四月十日設定抵押，迄原告於八十九年一月二十七日 對於拍買抵押物之裁定提出抗告，已近三年，其間張成文又以其父張友生 所有房地向被告設定抵押借款，原告不可能不知悉，證人張成文及原告之 母張鄭白梅之證詞，顯為脫免債務，均非實在。原告為張成文之胞姊，將 系爭房地交由張成文夫妻居住（當時原告父母係住於台北市○○○路○段 八八巷四號二樓），並將系爭房地所有權狀、身份證、印章及印鑑證明交 由張成文保管，張成文於設定抵押權時又出具原告授權書及保證書，設定 完成後又將系爭房地所有權狀交由被告保管，自設定後近三年時間均未提 出異議，是原告顯有使被告信其以代理權授與張成文之表見事實，為維護
善意第三人之交易安全，原告自應負授權人責任。 三、證據：提出原告授權書、張成文簽立之保證書、切結書、土地登記申請書抵押 權設定契約書、印鑑證明等影本各一件及身份證影本三件為證。丙、本院依聲請調閱本院八十八年度拍字第六一一九號、八十九年度民執火字第一一 二四四號卷宗，並依職權函請台北縣新莊地政事務所檢送該所八十六年四月十一 日收件八六莊登字第一九八四三號就林口鄉○○段中湖小段十七號地號土地設定 抵押權之登記資料。
理 由
一、程序方面：按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權 不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前 提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。查本件被告以本院八十九 年度拍字第六一一九號拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請強制執行（本院 八十九年度民執火字第一一二四四號），強制執行程序尚未終結，經本院調閱強 制執行卷宗查明無訛，該拍賣抵押物裁定既無與確定判決同一效力，揆諸前揭規 定，原告自得以執行名義成立前發生之事由，於強制執行程序終結前，提起債務 人異議之訴，合先敘明。
二、得心證之理由：
（一）本件原告起訴主張：訴外人張成文於原告不知情之情況下，持偽造原告簽名之 授權書並盜用原告印章、印鑑證明及系爭房地所有權狀等相關證件，於八十六 年四月十日，將原告所有座落台北縣林口鄉○○段中湖小段地號一七號土地及 其上建號一一七八號建物，設定最高限額二百萬之抵押權予被告，並於同年四 月十一日完成登記，作為向被告借款之擔保，嗣後被告以張成文未依約清償借 款實行抵押權為由，向本院聲請拍賣系爭房地，並進而持向本院聲請強制執行 ，為此依強制執行法第十四條第二項提起債務人異議之訴，請求撤銷前開強制 執行程序，並塗銷前開抵押權之登記等情。被告則以：張成文於八十六年四月 間起，以生意周轉為由，陸續向被告及被告之女丙○○借款，並提出張成文所 居住之系爭房地供被告設定抵押權以為擔保，張成文除提出系爭房地之所有權 狀、原告之身分證、印章及印鑑證明等文件，並提出原告之授權書及張成文簽 立之保證書，證明其有代理權，自抵押權設定迄被告實行抵押權，將近三年時 間，原告身為張成文之胞姊，不可能不知上情，縱使原告對此無過失，然既有 將上開文件交由張成文保管之表見代理事實，自應負授權人之履行責任等語， 資為抗辯。
（二）查原告所有之系爭坐落林口鄉○○段中湖小段十七地號土地應有部分及其上門 牌號碼為林口鄉○○路四一○巷二七之一號三樓房屋等不動產，於八十六年四 月十日由訴外人張成文設定最高限額二百萬元之抵押權與被告，並於次日完成 登記，用以擔保被告對於張成文之借款債權，嗣被告執本票三張（抵押債權證 明）、抵押權設定契約書等文件向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，經本院裁定 准許（八十八年度拍字第六一一九號），被告進而以該准許拍賣抵押物裁定為 執行名義，向本院聲請強制執行（八十九年度民執火字第一一二四四號）等情 ，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本各一件及土地登記申請書、抵押
權設定契約書、本票三張、本院八十八年度拍字第六一一九號裁定均影本各一 件在卷可稽，應堪予信實。
（三）按不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設定者，則須經所有人 於事前同意，授與代理權，或經所有人於事後追認，該設定抵押權之物權行為 始能認為有效。經查本件系爭房地於八十六年四月十一日所為之抵押權登記， 該登記之抵押權之設定行為，係經由第三人張成文代所有人即原告為之，為兩 造所不爭執，而被告提出之授權書，既經原告否認其簽名之真正，而張成文亦 證稱「（法官：提示保證書、授權書是你寫的？）保證書及（誤載為即）授權 書都是我簽的，前面的內容是我寫的，我寫的時候內容已經寫好的，我有看過 我才簽的。」、「（法官問證人：你把房屋拿去設定抵押，有無告知原告乙○ ○？）沒有，當初房屋是由原告乙○○及她的先生出資購買要給我媽媽住的， 當時我因為生意上的需求急需用款，我一時大意才造成的錯誤。」，有言詞辯 論筆錄在卷可查，被告復未能舉證證明該簽名之真正，是前則前揭原告所有之 不動產上，乃原告之弟張成文無權代理而為被告設定抵押權之事實，應堪以認 定。
（四）又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反 對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得 而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。而所謂「由自己之行為表 示以代理權授與他人」，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理 權之情形存在，始足當之，最高法院分別著有六十年台上字第二一三○號、七 十年台上字第六五七號判例可資參照。經查，原告將其身分證、印章、印鑑證 明及系爭房地之所有權狀交由其母張鄭白梅保管之事實，業據原告陳明在卷， 證人張鄭白梅亦到庭證稱：「（法官：原告房屋的相關證件，為何會在張成文 手上？）因為當時我女兒人在美國，因為要辦理過戶，所以把印章交給我，而 且也授權給我辦理相關的事情，當時我因為摔倒受傷，我叫我兒子張成文幫我 送印章到仲介公司。」等語；另參以張成文之證詞「（法官：提示卷附設定抵 押資料，印章是你的？你姐姐的印章你如何取得？）我的印章是我的沒有錯， 因為原告乙○○買了房屋之後把印章放在美好房屋，我把它拿回來，辦好設定 之後，再交給我媽媽保管。」等語，是原告將上開證件、印章及印鑑證明交由 原告之母張鄭白梅保管，並委任其母張鄭白梅辦理系爭房地之所有權移轉事宜 ，而其母張鄭白梅因不便而將事務複委任於原告之弟張成文等事實，亦應堪予 認定。則張成文既受有複委任，以協助原告將上開證件及原告之印章及印鑑證 明，送至仲介公司辦理買受系爭房地之所有權移轉事宜，而持有原告所有前揭 包括印鑑證明、已登記之印鑑等證件，雖原告並未授權張成文將系爭房地設定 抵押與被告，然就其外觀而言，張成文持有上開證件及原告之印章及印鑑證明 ，已足使第三人信其有代理權存在，核與前揭規定「由自己之行為表示以代理 權授與他人」之情形相符，被告主張原告有授與張成文代理權之表見事實存在 一節，應堪採信。
（五）次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，本人固應就表見事實負授權人責 任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條
但書揭有明文，而第三人是否明知或可得而知之事實，乃屬於本人得否免負授 權人責任之有利事實，自應由本人負舉證責任。本件原告固主張其弟張成文係 於被告之代理人丙○○面前偽簽及盜蓋原告之簽名及印章，另丙○○曾向張成 文詢問原告之電話號碼，而張成文則表示系爭房地設定抵押之事讓原告知道不 好意思等語，為丙○○於庭訊時所自承，丙○○顯然「明知」張成文未經授權 ；又丙○○於張成文提出非己所有之系爭房地設定抵押時，未曾求證即予輕信 ，且張成文提出之授權書及保證書均是張成文所片面陳述，對於未經原告簽章 之瑕疵，倘稍加注意，即可得知張成文為無權代理人，竟疏未注意，丙○○顯 然「可得而知」張成文並無代理權，而丙○○為被告之代理人，被告之故意過 失應就其代理人丙○○決之，是被告縱無故意亦有過失，原告依法自不負表見 代理之授權人責任等情。然查：
（１）原告既有授與張成文代理權之表見事實存在，已業如前述，則縱使張成文係 於丙○○面前簽署原告之姓名、蓋用原告之印章，而未載明代理之旨，然就 被告而言，此種情形既仍得成立代理（隱名代理，最高法院八十一年台上字 第一六五號判決意旨參照），即難謂被告係明知張成文無代理權。 （２）又原告辯稱被告既然曾經自承其代理人丙○○於系爭房地設定抵押權時，曾 詢問張成文原告之電話號碼，張成文則表示這種事情讓原告知道不好意思， 丙○○顯然明知張成文並無代理權，原告自不負授權人責任等情；惟被告則 否認原告此部分抗辯，辯稱於庭訊時係陳稱，曾向張成文表示要打電話給原 告，所以不好意思之意，原告係誤解其意等語，有言詞辯論筆錄在卷可按。 是兩造就此部分既有爭執，尚難就原告此部分之主張，認為被告已經自認。 （３）縱如原告所言，丙○○對於張成文提出片面陳述之授權書及保證書未詳加求 證，惟衡之一般常情，無權代理人出具本人之身分證、印章、印鑑證明及土 地建物之所有權狀，憑以代理本人辦理抵押權設定，已足使交易相對人信其 有代理權存在，縱無權代理人另提出僅有片面陳述之書面，以保證其確有代 理權，雖僅屬無權代理人之片面陳述，亦難據此即認為交易相對人係「可得 而知」無代理權，否則，無異對於已因外觀之表見事實，而信代理權存在之 交易相對人，均課以再加查證義務，將導致民法上承認表見代理制度以維護 交易安全之意旨形同具文。是本件原告主張被告之代理人丙○○，未對於張 成文提出之授權書及保證書詳加求證，係可得而知張成文無代理權，顯有過 失，不負表見代理之授權人責云云，亦非可採。 （４）此外，原告復未能舉他證證明被告有明知或可得而知張成文無代理權之事實 ，則被告抗辯稱原告應就系爭房地抵押權之設定有授與張成文代理權之表見 事實，負授權人責任，應屬可採。
三、綜上所述，原告既須就其有授與張成文代理權之表見事實負授權人責任，則兩造 間就系爭房地於八十六年四月十日所為抵押權之設定，以擔保被告對於張成文之 借款債權，即應對系爭不動產之所有權人即原告發生效力，從而原告否認該抵押 權設定之效力，提起本件債務人異議之訴，請求塗銷系爭不動產之抵押權登記， 並撤銷本院八十九年度執字第一一二四四號強制執行程序，並無理由，應予駁回 。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與本件判決結果不生影 響，爰不一一論列，並此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日 臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B法 官 許 瑞 東
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日~B法院書記官 許 慧 禎