確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院(民事),勞訴字,104年度,52號
TPDV,104,勞訴,52,20151214,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第52號
原　　　告　衛佳正
訴訟代理人　白德孚律師
被　　　告　美商聯邦快遞股份有限公司台灣分公司
法定代理人　朱興榮
訴訟代理人　吳志光律師
　　　　　　詹傑翔律師
　　　　　　李俊瑩律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年
11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間僱傭關係存在。
被告應於附表所示給付日給付原告如附表所示之薪資及利息。被告應自民國一百零三年十二月起至原告復職日止，按月提繳新台幣貳仟零捌拾捌元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。本判決第二項於原告每期以附表所示假執行及免為假執行擔保金中原告部分之金額為被告供擔保後，得假執行；惟如被告每期以附表所示假執行及免為假執行擔保金中被告部分之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告每期以新台幣柒佰元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告每期以新台幣貳仟零捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按涉外民事，在涉外民事法律適用法修正施行前發生者，不 適用本法修正施行後之規定，涉外民事法律適用法第62條本 文定有明文。又民國（下同）99年5月26日修正前涉外民事 法律適用法第6條第1項規定：法律行為發生債之關係者，其 成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。查被告 係依美國法設立之外國公司，經我國認許，並設有分公司， 所在地為臺北市○○○路0段00號9樓乙節，有外國分公司變 更登記表、外國公司認許事項變更表可稽（見卷第37頁至第 39頁）；且原告為本國人，自97年11月3日起受僱被告，以 被告資遣不合法為由，提起確認僱傭關係存在等訴訟，可見 本件屬涉外民事事件。又兩造均具狀表示本件訴訟應適用中 華民國法（見卷第224頁、第230頁至第231頁），堪認兩造 有適用我國法之合意，則依99年5月26日修正前涉外民事法



律適用法之規定，本件即應以我國法為準據法。二、次按，外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許 。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營 業。外國公司應在中華民國境內指定其訴訟及非訟之代理人 ，並以之為在中華民國境內之公司負責人。外國公司經認許 後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定 外，與中華民國公司同。公司法第371條、第372條及第375 條分別定有明文。查被告係經濟部認許之台灣分公司，且已 經指定朱興榮為我國境內之訴訟及非訟代理人（見卷第38頁 ），揆諸前揭規定，被告法律上權利義務及主管機關之管轄 ，與我國公司相同，應有當事人能力及訴訟能力，法定代理 人則應為朱興榮。
三、又按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1237號、52 年台上字第1240號著有判例。本件原告主張兩造間僱傭關係 仍存在，為被告所否認，則該僱傭關係存否即屬不明確，致 其在主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安 之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告即有受確 認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
四、且按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第7款定有明文。原告起訴後於104年7月20日追 加請求：被告應自103年12月2日起至原告復職之日止，按月 提繳2,520元至勞保局設立之原告退休金個人專戶，及願就 此供擔保，請准宣告假執行（見卷第129頁），因雇主於僱 傭關係存續中依法本有為勞工提繳勞工退休金之義務，原告 先提起確認僱傭關係存在之訴，再追加提繳勞工退休金之請 求，堪認此對被告之防禦及訴訟之終結無影響，揆諸前開說 明，此一追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告自97年11月3日起受僱於被告，擔任運務員。詎被告於 103年12月1日通知原告，因原告於102年12月3日、103年8月 21日、103年12月1日各有違反公司懲戒規定情事，乃依被告 工作規則第96條第3款、勞動基準法（下稱勞基法）第11條



第5款規定終止勞動契約，且自103年12月11日起生效，並請 求原告繳回公司財產。惟103年12月1日書面警告係針對原告 於103年11月12日、13日與14日提報的工作值勤時間與實際 情形不符所發出之審查性停職備忘錄，原告就此已於103年 11月25日向桃園市政府勞動局申請調解，該局並於103年11 月26日通知被告此事，被告於103年12月1日資遣原告，顯係 在勞資爭議期間內，而有違反勞資爭議處理法第8條規定， 此並經桃園市政府勞動局104年1月15日裁處罰鍰，被告不服 提起訴願後亦遭勞動部駁回，可見被告資遣原告並不合法。 ㈡被告公司工作規則第96條第3款係規定，員工於12個月之內 連續接獲兩封警告信函並且第三次違反規章，將會遭受解僱 之處分，而被告於102年12月3日、103年8月21日、103年12 月1日僅對原告發出書面警告（written warning），此非警 告信函（warning letter），原告應無被告公司工作規則第 96條第3款所列情狀，被告將書面警告視為工作規則所定之 書面信函，而資遣原告，顯然違反明確性原則且屬權利濫用 。
㈢102年12月3日書面警告原因為，原告1年內請病假11次，高 於公司所定出席率標準之8次，然此與被告公司工作規則第 70條有關病假1年內不得超過30天之規定有違，應屬權利濫 用，且請病假亦與原告是否能勝任工作無關。又103年8月21 日書面警告原因為，原告於103年7月25日與調派部門電話溝 通時口氣不佳，而原告在外送貨均有時限壓力，被告公司調 派部門臨時來電要求回公司取件加送，影響其他客戶之權益 ，原告為客戶權益據理力爭，卻被公司當成口氣不佳並發出 書面警告，顯不公平，況此與被告是否不能勝任工作，並無 關係。至103年12月1日書面警告，係就原告於103年11月12 日至14日所提報之工作執勤時間資料與實際情形不符所給予 者，然原告於被告祭出審查性停職期間，並不知悉被告公司 派員跟拍之事實，一直認為公司是因原告提早打卡下班而詢 問原告，原告方於公司詢問時表示對於該3日之休息登記時 間與實際休息時間沒印象，且被告於103年11月12日至14日 近中午時間將貨運車停在定點並非休息，而是待命，原告並 無被告所指工作時間提報不實之情。故原告實無違反工作規 則重大或不能勝任工作之情，被告終止勞動契約應未合法。 兩造間僱傭關係既存，而原告最後6個月平均工資為新台幣 （下同）40,196元，且原告已表達提供勞務之意而為被告拒 絕，被告受領遲延，原告應無補服勞務之義務，而仍得請求 被告按月給付40,196元，及按月以2,520元為原告提撥退休 金。爰依僱傭契約、民法第487條規定、勞工退休金條例第6



條第1項及第14條第1項規定提起本訴。
㈣聲明：
⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應自103年12月2日起至原告復職日止，按月於次月5日 給付原告40,196元，及自應給付日次日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。
⒊被告應自103年12月2日起至原告復職日止，按月提繳2,520 元至勞保局設立之原告退休金個人專戶。
⒋就第2項、第3項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯則以：
㈠勞資爭議處理法第8條並無工會法第35條第2項之無效規定， 依立法目的及體系解釋，勞資爭議處理法第8條應僅係取締 規定，而非效力規定，違反之法律效果僅為行政罰，不影響 私法行為之效力。又原告於103年11月25日向桃園市政府勞 動局提出之勞資爭議調解申請書所載爭議要點為：「1.要求 撤銷8月21日之concern letter，嚴重影響本人工作權。2. 本人早退係因公司主管SA陳清源同意，且公司也有相關規定 ，表示可以先行離開。3.要求公司停止審查性停職，恢復工 作權。」。其中第1項爭議要點，係與原告於103年7月25日 對被告另一負責調派工作之員工使用不當言語及極為不當之 工作態度有關，此書面警告之發給屬事實行為，無從撤銷， 且原告本可於收受103年8月21日警告信函時，依告公司工作 規則第94條所定「確保公平待遇處理程序」提出申訴，原告 捨此不為而於期限經過後聲請勞資爭議調解，顯已違反民法 第148條第2項規定，所為應不受法律保護。又第2項爭議要 點，係指103年11月12日至14日期間，原告提報執勤時間與 系統資料不符之單純事實問題。第3項爭議要點，係因原告 涉嫌於103年11月12日至14日期間填載不實值勤時間，被告 乃依公司規定予工資照付之審查性停職，不影響原告工作權 。換言之，原告所提3項爭議要點均非勞資爭議處理法規定 之權利及調整事項之爭議事項，被告於103年12月1日通知原 告，依工作規則第96條第3款及勞基法第11條5款事由予以資 遣，且於103年12月11日生效，自無違反勞資爭議處理法第8 條規定。縱認上開爭議事項均屬勞資爭議處理法規定之爭議 事項，然被告係依工作規則第96條第3款及勞基法第11條第5 款事由資遣原告，非基於原告於103年11月25日提出之勞資 爭議事件，故可認被告終止契約權之行使，不受勞資爭議處 理法第8條規定之限制。雖原告有於103年12月15日勞資爭議 調解會議中增加被告於103年12月11日之資遣為不合法之訴 求，並經調解委員列為調解爭議之要點，惟勞資爭議處理法



第8條規定之調解期間，係指直轄市或縣（市）主管機關依 職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭 議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀 錄送達之日終止，故原告所申請之資遣不合法之調解爭議事 項，其調解期間僅能自103年12月15日起算，而被告於103年 12月1日通知原告資遣事由及時間，非在調解期間內，被告 自無違反勞資爭議處理法第8條規定。另被告業已對桃園市 政府勞動局104年1月15日裁處罰鍰之行政處分依法提起行政 救濟，故該處分是否適法無誤，尚未確定，併此敘明。 ㈡被告對員工違規行為之警告分為口頭及書面，而書面警告（ written warning）及警告信函（warning letter）均指具 相同性質與效力之書面警告，原告一再執著於兩者用語不同 ，主張尚未接獲3封警告信函，被告不得以工作規則第96條 第3款規定解雇原告，容有誤會。況原告於102年12月3日、 103年8月21日接獲之書面警告已分別載明「本警告信函之後 12個月之內，如果我再發給您出席率表現的書面警告，屆時 的警告信將是公司給予您的最後警告信函」、「本書面警告 將自2014年8月21日起12個月之內為有效期限，您的員工檔 案終將保留一份此書面警告複本，您如果再發生另一項不當 行為時，公司將進一步採取懲戒處分，最嚴重可至解雇」， 均已清楚告知原告此書面警告具有工作規則第96條第3款規 定之效果。
㈢被告係提供客戶各種運輸、電子商務及商業服務之國際性公 司，原告自97年11月3日起任職於被告公司，擔任運務員， 主要負責快遞或貨件之收送服務，且因運務員負責駕駛貨車 收送快遞貨件，為確保運務員確實履行職務、注意行李安全 、避免肇事或職業災害，被告對其訂有嚴格規範，並對運務 員之紀律服從性有高度要求。且被告為有效管理在外收送快 遞貨物之運務員，有為每位運務員配置一臺個人隨身電子紀 錄器（Timecard），並嚴格要求運務員於工作時收送貨及休 息之每一個動作時間點，均須刷卡或輸入動作代碼，以使被 告得以掌控員工工作情況，更於103年9月11日在員工內部通 訊上重申「Timecard提醒」，要求員工「請務必做一動輸一 動」。然原告於103年11月12日至14日間均有不實輸入休息 起迄代碼之情，其中103年11月14日之行為更造成原告加班 0.5小時之假象，被告亦因此而給付加班費466元予原告，原 告顯已有未能忠誠履行職務之主觀不能勝任工作之情。又原 告自98年2月起至103年8月21日止，累計犯錯事件達45件， 嚴重影響被告公司商譽及管理制度，可見原告對被告規範， 欠缺紀律服從性，亦無法期待原告將來有改善之可能，被告



因念及原告已服務6年而以對原告較為有利之勞基法第11條 第5款事由予以資遣，一併援引工作規則第96條第3款規定而 資遣原告，確實已符最後手段性原則，此一終止，自為適法 。
㈣縱認被告資遣不合法，然原告每月薪資應為32,957元，且原 告被資遣後仍有任職順進橡膠工業股份有限公司（下稱順進 橡膠公司），其因此受領之薪資亦應由其得請求被告給付之 薪資中扣除。此外，被告亦得依不當得利法律關係，以溢付 之103年11月14日加班費466元主張抵銷。 ㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見卷第197頁反面至第198頁）： ㈠原告自97年11月3日起受僱被告公司擔任運務員。 ㈡被告曾對原告為下列書面警告：
⒈於102年12月3日針對原告出席率給予書面警告。 ⒉於103年8月21日針對原告103年7月25日之不當態度給予書面 警告。
㈢原告103年11月12日至14日打卡紀錄如被證14所示，個人隨 身電子紀錄（即Timecard，下以此稱之）如被證13所示，車 輛檢查報告單如被證15所示。
㈣被告於103年11月18日針對原告103年11月12日至14日、17日 Timecard輸入部分，對原告進行面談，被告有在面談紀錄上 說明及簽名。
㈤原告有在103年11月19日面談紀錄上簽名。 ㈥被告於103年11月19日針對原告103年11月12日至14日所提報 之工作值勤時間資料與實際情形不符，實際工作時數與電子 出勤紀錄表之工作時數不合一事，對原告進行審查性停職， 期間為103年11月20日起7個日曆天，原告則覆以竹東二重埔 郵局存證號碼第173號存證信函。
㈦原告於103年11月25日申請勞資爭議調解，被告於103年11月 28日收受桃園市政府勞動局有關選定調解委員之通知，兩造 嗣於103年12月15日在桃園市政府進行勞資爭議調解而不成 立。
㈧被告於103年12月2日寄發臺北雙連郵局第1680號存證信函， 以原告不能勝任工作為由通知原告於103年12月11日終止勞 動契約，原告則覆以竹東二重埔郵局第177號存證信函。 ㈨被告有給付原告一個月預告期間薪資30,007元及資遣費123, 938元。
㈩順進橡膠公司於104年6月15日，以28,800元為原告投保勞工



保險，嗣於104年7月11日退保。
四、得心證之理由：
原告主張被告違法資遣，兩造間僱傭關係仍在，被告並應按 月付薪資及提繳勞工退休金，均為被告否認，兩造爭點厥為 ㈠被告是否在勞資爭議期間資遣原告？如是，資遣是否合法 ？㈡原告是否不能勝任工作？被告以此為由資遣原告是否合 法？㈢原告得請求被告按給付薪資若干？㈣原告得請求被告 按月提撥之勞工退休金若干？茲審酌如下。
㈠被告是否在勞資爭議期間資遣原告？如是，資遣是否合法？ ⒈經查，被告於103年12月2日寄發臺北雙連郵局第1680號存證 信函予原告，表示：「以下事項已於103年12月1日下午4時 假桃園站2樓會議室當面告知（錄音為憑），再以本函複知 ：⒈本公司發現台端在103年11月12日、13日與14日所提值 勤時間資料與實際不符。公司對此一事件展開審查，調查後 ，根據相關證據及公司工作規則等給予書面警告，台端上述 的不當行為是不能被接受的，台端不僅不能忠實履行工作職 責，在工作中不能恪守基本的誠信原則。綜上所述，查台端 的工作績效考核及不當行為有多次警告信在案（最近12個月 內已有3次書面警告）之事實，本公司管理階層認為台端已 有不能勝任所擔任工作之情事，乃決定依據工作規則第96條 ⑶及勞基法第11條第5款相關規定，終止勞動契約。」（見 卷第14頁正反面）；又被告公司工作規則第96條第3款規定 ：「員工在接到第1次警告信函之後若無任何改進跡象，主 管可連續發出第2封警告信函，並給予7個日曆天以內之審查 性停職或懲戒性停職處分，惟須事先取得人力資源部同意。 員工持續表現不佳或違反公司規定，則主管可採取進一步之 懲戒或措施。員工若於12個月內連續接獲2封警告信函並且 第3次違反規章，將會遭受解雇之處分。員工之三次違規情 事不必屬於同一性質之過失。」（見卷第26頁反面）。參諸 勞工違反工作規則情節重大者，雇主亦得依勞基法第12條第 4款規定予以解雇。可見，被告應係依被告公司工作規則第 96條第3款及勞基法第11條第5款終止勞動契約，被告抗辯其 僅依勞基法第11條第5款終止勞動契約，工作規則第96條第3 款乃在說明解雇符合最後手段性原則云云，不足為取。 ⒉次按，「勞資爭議：指權利事項及調整事項之勞資爭議。」 、「權利事項之勞資爭議：指勞資雙方當事人基於法令、團 體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。」、「調整 事項之勞資爭議：指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續 維持或變更之爭議。」，為勞資爭議處理法第5條第1、2、3 款明定。查原告於103年11月25日申請勞資爭議調解申請書



記載其爭議要點為：「⒈要求撤銷8月21日之concern lette r，嚴重影響本人工作權。⒉本人早退係因公司主管SA陳清 源同意，且公司也有相關規定，表示可以先行離開。⒊要求 公司停止審查性停職，恢復工作權。」（見卷第57頁）。又 被告公司於103年11月19日發公司內部備忘錄與原告，表示 ：「您在2014年11月12日、13日與14日所提報的工作值勤時 間與實際資料不符，您的實際工作時數與電子出勤紀錄表的 工作時數不吻合，發生上述事件時，公司必須先進行調查， 以確保做出適切的決策。因此，自103年11月20日起7個日曆 天內，公司將暫停您的職務。」（見卷第16頁）。且原告寄 發予被告之103年11月21日竹東二重埔郵局第173號存證信函 記載：「就貴公司於103年11月19日送達之審查性停職命令 一文，本人衛佳正基於下述原因，認為該文尚有待斟酌之處 ：就本人早退部分，係因本人任職單位之SA陳清源於該三日 皆於本人向其確認是否仍有工作時表示：『沒事了，可以走 了。』，同時，參酌貴公司經理亦曾明確表達該工作現場全 權由該SA負責之，是本人乃遵照該名SA指示，並依指示提前 下班…本人認為貴公司應該撤銷該等處分，並立即復職，以 免造成本人勞動權益過份損害」（見卷第4頁反面）。再者 ，被告曾於102年12月3日針對原告出席率給予書面警告，於 103年8月21日針對原告103年7月25日之不當態度給予書面警 告，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），而被告公司工作 規則第96條第3款規定員工1年內有3次警告信函，將遭受解 雇之處分，均如前述。足徵，原告係因為被告對其進行審查 性停職，而可能符合工作規則第96條第3款規定：「12個月 內連續接獲2封警告信函並且第3次違反規章，將會遭受解雇 之處分」，影響其工作權一事，申請勞資爭議調解，此核屬 權利事項爭議，而非事實爭議，被告抗辯原告係以事實問題 提出勞資爭議，其提出勞資爭議不合法，被告可以於勞資爭 議期間合法終止勞動契約云云，委不足採。
⒊又按，勞基法係為保障勞工權益、加強勞雇關係，促進社會 與經濟發展所制定之法律，勞資爭議處理法係為處理勞資爭 議，保障勞工權益，穩定勞動關係而制定，此觀勞基法第1 條、勞資爭議處理法第1條，即可明知。故關於勞資爭議事 件之處理，依特別法優於普通法之原則，應優先適用勞資爭 議處理法之規定。又按，「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期 間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契 約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件 而罷工或為其他爭議行為。」，勞資爭議處理法第8條定有 明文。上開立法之目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭



議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，則如使勞 資雙方可於勞資爭議期間分別為歇業、停工、終止勞動契約 或為其他不利於勞工之行為，或為罷工或為其他爭議行為， 無疑使勞資爭議處理法第8條形同虛設，故此條之規定，應 屬強制規定。查原告於103年11月25日申請勞資爭議調解， 被告於103年11月28日收受桃園市政府勞動局有關選定調解 委員之通知，兩造嗣於103年12月15日在桃園市政府進行勞 資爭議調解而不成立一節，為兩造所未爭（見不爭執事項㈦ ）；且原告聲請勞資爭議調解事項包含被告審查性停職後， 被告公司可依工作規則第96條第3款規定終止勞動契約，影 響原告工作權此一事由，被告實際亦有依此工作規則規定於 103年12月2日資遣原告，均如前述，被告已違反被告公司工 作規則為由資遣原告部分，自係以勞資爭議之事由為終止， 原告主張被告此一終止違反勞資爭議處理法第8條規定，為 不合法等語，應為可取。
⒋至被告雖另有於103年12月2日依勞基法第11條第5款規定終 止勞動契約，然原告能否勝任工作，並非原告提起之勞資爭 議事項。且資方於勞資爭議期間因該勞資爭議事件而歇業、 停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，固為法所 不許，然如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理由，資 方應非不得終止勞動契約（最高法院94年度台再字第5號判 決要旨參照）。是被告以原告不能勝任工作為由終止勞動契 約非可認有違反勞資爭議處理法第8條規定。原告雖另主張 其自97年11年間起受僱，被告於103年12月1日預告終止勞動 契約時，預告期間應有30日，兩造間勞動契約應於104年1月 1日終止，103年12月15日勞資爭議調解期日兩造間勞動契約 仍存，且原告已於103年12月15日勞資爭議調解期日，增加 被告於103年12月1日資遣不合法此一爭議事項，被告資遣仍 有違反勞資爭議處理法第8條規定。然被告於103年12月1日 依勞基法第11條第5款終止勞動契約時，原告尚無從以被告 資遣不合法為由申請勞資爭議調解，被告資遣意思既發出在 前，原告此一主張，即非可取。
⒌從而，被告於103年12月1日被告公司工作規則第96條第3款 規定終止勞動契約，因違反勞資爭議處理法第8條規定而不 合法，至被告以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由終止 勞動契約，則不違反勞資爭議處理法第8條規定，是原告本 件請求是否合法，自仍須審酌原告是否有不能勝任工作情狀 。
㈡原告是否不能勝任工作？被告以此為由資遣原告是否合法？ ⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞



動契約，勞基法第11條第5款定有明文。而勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告 勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務， 如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的 ，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之 原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「 勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之 能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應 涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段 後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最 後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決要旨參 照）。
⒉經查，原告於103年11月12日上午11時51分許駕駛車牌號碼 000─AR聯邦快遞貨車抵達桃園市○○區○○街0○0號前而 停在該處，嗣於中午12時40分駛離；於103年11月13日上午 11時47分許駕駛同一貨車抵達同地而停在該處，嗣於中午 12時39分駛離；於103年11月14日上午11時58分前駕駛同一 貨車抵達同地而停在該處，嗣於中午12時41分駛離，且此三 日停在同一地點時，貨車熄火且小燈均未關等情，有被告公 司於此三日拍攝之錄影畫面截圖可查（見卷第86頁至第88頁 反面）。則原告於103年11月12日上午11時51分許至中午12 時40分許、103年11月14日上午11時47分許至中午12時39分 許、103年11月14日上午11時58分許至中午12時41分許，均 將所駕聯邦快遞貨車停放○○區○○街0○0號前，且小燈未 關一事，可以認定。又原告於103年11月12日中午12時32分 、12時42分分別在Timecard上輸入開始休息、結束休息代號 ，表示其當日中午休息10分鐘之意；又於103年11月13日中 午12時26分、12時36分分別在Timecard上輸入開始休息、結 束休息代號，表示其當日中午休息10分鐘之意；再於103年 11月14日中午12時33分、12時39分分別在Timecard上輸入開 始休息、結束休息代號，表示其當日中午休息6分鐘之意， 亦有Timecard紀錄可查（見卷第78頁至第79頁、第112頁至 第114頁）。可見，原告於103年11月12日、13日、14日中午 時分將所駕公司貨車停在桃園市○○區○○街0○0號前之49 、52、43分鐘，各有10、10、6分鐘經原告輸入為休息時間 。
⒊原告雖主張其於103年11月12日至14日上午11時至中午12時 間許間未輸入為休息時間者，均係在車上待命，等待公司調 派人員以PDA傳輸臨時增加之工作內容。然查，被告於103年 11月18日針對原告103年11月12日至14日Timecard輸入部分



，對原告進行面談，被告則在面談紀錄上書寫表示：「11/1 3這家等車位花了很多時間，車位已滿，於是在旁邊空地先 下貨等貨車開走再拉上去」、「11 /12印象很像貨沒齊跟客 人了解確認」、「11/14送sharp26件疊站板，還要分料號放 好」等語，有103年11月18日面談紀錄可查（見卷第63頁反 面）。又被告於103年11月19日再度面談原告而作成面談紀 錄，原告則在面談紀錄上簽名，該紀錄記載：「佳正你的ti mecard是按照公司規定與要求，輸入一個動作嗎？對，都是 做一動key一動」、「佳正你路上工作的休息時間，也是一 開始休息的時候馬上輸入代碼13，休息結束，馬上輸入代碼 14嗎？對，都是馬上key，因為13～14不能後面補key」、「 佳正你對於昨天與經理Jonny面談中，關於11月12、13、14 、17日，休息時間與休息前一個點所花的時間，有沒有任何 補充說明？沒有補充，都寫在昨天給Jonny的書面上」等語 （見卷第64頁）。堪認，原告面對主管詢問其103年11月12 日至14日休息時間情形時，並未提及待命中一事，其主張因 待命而將所駕被告公司貨車停放在桃園縣桃園市○○區○○ 街0○0號云云，顯係臨訟卸責之詞，不足為擇。 ⒋是以，被告抗辯原告於103年11月12日上午11時51分許至中 午12時40分許在車上休息49分鐘，卻將休息時間輸入為中午 12時32分至12時42分之10分鐘，於103年11月13日上午11時 47分許至中午12時39分許在車上休息52分鐘，卻將休息時間 輸入為中午12時26分、12時36分之10分鐘，於103年11月14 日上午11時58分許至中午12時41分許在車上休息43分鐘，卻 將休息時間輸入為中午12時33分至12時39分之6分鐘等語， 誠為可取。原告又以其於上午11時上工，不可能立刻想睡覺 ，且依103年11月12日至14日間氣象局紀錄，該三日氣溫為 22.5度、18.6度、22度，其無庸不熄火躲在車上吹冷氣，被 告公司貨車小燈與車輛啟動開關不同，小燈未關不能證明原 告有在車上吹冷氣等語，主張被告稱其於103年11月12日上 午11時51分許至中午12時40分許、103年11月14日上午11時 47分許至中午12時39分許、103年11月14日上午11時58分許 至中午12時41分許係在車上睡覺，並不可採。惟原告於此等 時間內非在車上待命，已如前述，且原告是否會想睡覺、氣 溫或車輛小燈與啟動開關之關係，均無法證明原告未在車上 休息之事，原告此一主張，自無足取。
⒌惟查，被告公司經任許在我國境內經營之事業有理貨包裝業 、航空貨物集散站經營業、汽車貨運業、非法令禁止或限制 之業務等，有被告公司任許事項變更表可查（見卷第39頁） ；原告則受僱被告擔任運務員，負責快遞或貨件之收送服務



（見不爭執事項㈠），是快遞或貨件之收送服務應為被告受 僱所需提供之主給付義務。從而，關於原告是否能夠勝任工 作，自應以原告透過被告指定之快遞或貨件之收送服務此一 勞務提供是否能達成被告所希望之客觀合理經濟目的而定。 又被告於103年11月12日至14日間有未將實際休息時間輸入 Timecard一情，固已經被告舉證證明，然由前述被告於103 年11月12日、13日及14日休息之時間分別為上午11時51分許 至中午12時40分許、上午11時47分許至中午12時39分許、上 午11時58分許至中午12時41分許等可知，原告休息時間大抵 為一般公司行號中午休息時間，且被告並未能舉證原告於各 該期日之工作有收送貨工作有因此而未能如期完成或因此為 客戶抱怨之處，則雖原告有3日休息時間未按實際休息情形 輸入Timecard之舉，原告亦有怠惰之未能完全盡忠誠義務之 情，但被告既無法舉證證明原告有因此而延誤工作，此一忠 誠義務之違反情節即難認為重大影響被告雇用原告之合理經 濟目的無法達成，被告以原告該3日之行為抗辯原告有違反 忠誠義務之主觀上不能勝任工作一情云云，委非可取。 ⒍被告雖以原告未將其實際休息情形輸入Timecard，致其103 年11月14日工時超逾8小時，而詐欺被告公司給付加班費466 元等語，抗辯原告違反忠誠義務之情節重大。惟被告於103 年11月12日至14日間跟拍原告，已如前述，被告有於103年 11月18日、19日面談原告，於103年12月2日寄發存證信函通 知原告於103年12月11日終止勞動契約，亦為兩造所不爭（ 見不爭執事項㈣、㈤、㈧），而被告實際係於103年12月10 日給付原告103年11月14日加班費，復有被告公司郵局薪資 轉帳名冊可稽（見卷第246頁），足見被告103年12月10日給 付103年11月14日加班費時，已經知悉原告實際並無於103年 11月14日加班之情，被告抗辯其受詐欺而給付加班費，原告 未按實際休息輸入Timecard乃係情節重大之違反忠誠義務之 舉云云，委不可取。
⒎從而，被告無法舉證原告有不能勝任工作之情，其以此為由 資遣原告為不合法，原告訴請確認僱傭關係存在，為有理由 。
㈢原告得請求被告按月給付薪資若干？
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條及第234條分



別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意， 或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲 延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之 義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決 參照）。查被告於103年12月2日寄發臺北雙連郵局第1680號 存證信函，以原告不能勝任工作為由通知原告於103年12月1 1日終止勞動契約後，兩造於103年12月15日在桃園市政府進 行勞資爭議調解而不成立，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣ 、㈤)，堪認原告主觀並無去職之意，且有將準備依勞動契 約本旨提供勞務之意通知被告之情，但為被告所拒，是被告 就原告之勞務給付業陷於給付遲延，依上開說明，原告應得 請求被告給付薪資。
⒉次查，原告起訴主張其每月薪資應以平均工資40,196元計算 ，嗣改稱每月薪資為本薪29,957元、午餐津貼3,000元及交 通津貼1,500元，合計為34,157元（見卷第225頁），均為被 告否認，並以原告每月本薪29,957元加計午餐津貼3,000元 ，實際月薪32,957元等語抗辯。查被告公司提出之原告103 年6月至11月薪資資料顯示（見卷第239頁至第241頁反面） ，原告每月除領有本薪29,957元及午餐津貼3,000元外，均 固定領有市內交通津貼1,500元，足見市內交通津貼應係被