臺灣臺北地方法院民事判決 103年度醫字第28號
原 告 林一汎
訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師
被 告 詠春中醫診所即任佑君
訴訟代理人 石宜琳律師
複 代理人 郭運廣律師
被 告 謝明安
訴訟代理人 何國雄律師
被 告 蕭正誼
訴訟代理人 吳俊昇律師
被 告 游于欣
訴訟代理人 詹義豪律師
複 代理人 黃亭韶律師
訴訟代理人 顏均揚律師
被 告 鄧重宏
廖啟松
訴訟代理人 廖國維
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104 年11月16日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按私立醫療機構並不具有法人資格，應以其申請人為負責醫 師，並經衛生主管機關登記，始得對外以私人醫療機構名義 從事法律行為，性質類似商號。本件原告起訴時原以「詠春 中醫診所」為被告，但該診所之負責醫師為任佑君，故以該 診所名義所涉及之法律責任，實應歸入於其負責人任佑君， 嗣於民國103 年10月30日在本院審理時當庭更正被告為詠春 中醫診所即任佑君（下稱被告診所，見本院卷一第53頁言詞 辯論筆錄）。經核原告起訴之詠春中醫診所與任佑君具有同 一性，故原告所為前開更正並無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告於101 年5 月間因腰椎退化性關節炎併發肌腱炎導致 腰部疼痛，經原告友人即訴外人楊千緯介紹，於同年月14日 初次前去被告診所掛號，由被告蕭正誼醫師為原告看診，原 告向被告蕭正誼醫師說明其症狀及疼痛部位後，即由被告蕭
正誼醫師為原告進行針灸治療，針灸時間約40分鐘，治療完 畢後，復至被告診所2 樓，由被告廖啟松於原告背部膀胱經 穴位進行推拿、按摩及貼藥膏，時間至少10分鐘。原告於接 受針灸及推拿等治療後疼痛感雖有稍減，惟並沒有消除，原 告遂於翌日（15日）再次前往被告診所掛號，由被告游于欣 醫師為原告看診，過程由被告游于欣醫師為原告針灸後，即 由被告鄧重宏為原告推拿，除於原告背部膀胱經穴位附近推 拿外，並要原告坐在推拿床上，鄧重宏亦坐上推拿床，要求 原告雙手交叉背對鄧重宏坐在其腳背上，鄧重宏用其膝蓋頂 原告背部脊椎部位，對原告施以伸展弓背（即中醫推拿療法 中之板法，又稱胸錐對抗復位法），過程至少1 分鐘，之後 鄧重宏仍要原告與其背對背、手勾手，並將原告揹起來，使 原告身體呈弓字形（即中醫推拿療法中之背法），過程亦至 少1 分鐘。原告因被告鄧重宏進行推拿時動作過大，導致原 告腰部疼痛感增加，且情形更為嚴重，原告向鄧重宏反映後 ，鄧重宏又增加拔罐治療，並向原告稱此疼痛原因應係肌腱 發炎，建議原告持續到被告診所看診、治療。原告經上開2 次治療後，因腰部疼痛並未消除，遂依鄧重宏之建議，連續 於同年月16日至18日至被告診所掛號，分別由被告游于欣、 謝明安為原告看診（其中同年月15日、18日係由游于欣為原 告看診），而其等2 人所提供之治療方式，亦係先為原告進 行針灸後推拿、貼藥，每次針灸均自原告背部由上往下扎針 ，針數至少10針以上。針灸治療完畢後，原告受指示至被告 診所2 樓接受推拿治療，同年月16日、17日係由被告廖啟松 為原告推拿，其為原告背部膀胱經穴位附近上藥油後推拿、 貼藥膏，又其腳踩椅子，要原告背對其膝、腿，慢慢躺於其 膝、腿上，並雙手往後伸，要原告於吸氣時下去、吐氣時上 來，連續來回5 次，過程至少3 分鐘。嗣被告廖啟松復為原 告進行板法，用其單腳頂原告脊椎處，並手拉原告雙手用力 往後拉，其膝蓋則往前將原告脊椎處頂緊，第1 次頂住原告 胸錐第4 、5 節處，第2 次則頂住原告胸錐第6 、7 節處， 第3 次更頂住往下，時間至少1 分鐘；於同年月18日則由被 告鄧重宏為原告推拿，除於原告背部膀胱經穴位推拿外，另 有膝頂背及揹背等動作。原告因病情未有改善，於同年月18 日於被告游于欣門診時，曾向其反應為何經治療多日腰部疼 痛不但未根除反而情況更嚴重，游于欣僅回覆原告這次再加 開中藥粉帶回服用應該治療效果會增加云云。原告於前述治 療完成後返家至隔日（19日）凌晨約2 時至3 時，疼痛感更 加重，導致無法入眠，遂前往博仁綜合醫院掛急診，該醫院 為原告打針、照X 光，並開立數天份口服藥。原告經該醫院
檢查，結果為「腰椎退化性關節炎並發肌腱炎所生之下背部 及腰痛」，原告於博仁綜合醫院打完針並服藥後，疼痛感稍 有減輕，惟博仁綜合醫院口服藥已於同年月23日晚間全數服 用完畢，原告又於翌日（24日）上午感覺腰部酸痛，遂於楊 千緯陪同下，再次前往被告診所掛號，由被告謝明安為原告 看診，原告告以病況後，謝明安表示需要接受針灸，原告於 接受其針灸後疼痛感驟然加劇，且係前所未有之疼痛，原告 立即向謝明安反應，其竟回答不要緊，嗣便指示原告至被告 診所2 樓接受推拿治療，但原告於前往被告診所2 樓時，感 到雙腳發麻、無力，且無法自行行走，只得請楊千緯商請被 告廖啟松下來1 樓為原告進行推拿，廖啟松見狀即要原告至 醫院檢查，原告聽從其建議，然原告離開被告診所時，已一 隻腳無法動彈，另一隻腳嚴重發麻，楊千緯只得半抱半扶原 告前往財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）掛急診。迨 原告至國泰醫院時，雙腳已無法動彈，只能坐在輪椅上看診 ，經該醫院為原告做核磁共振檢查結果，為胸錐第6 、7 節 硬脊膜上血腫併發脊髓神經壓迫，且出現下肢癱瘓之情況， 該醫院遂立即安排醫師即訴外人張坤權醫師緊急為原告施以 椎板切除併血腫移除手術，但迄今原告仍未完全恢復，並有 四肢癱瘓之危險。
㈡原告並無脊椎腫瘤或脊椎動靜脈畸形之病史，更無接受凝血 治療，於國泰醫院接受緊急手術前，亦未接受任何麻醉行為 ，背部除接受針灸及推拿等治療外，亦無受過任何重擊或嚴 重外傷。而原告硬脊膜上血腫併發脊髓神經壓迫，於無其他 自發性或外力引發之情況下，顯然係因為不當之針灸及推拿 行為所致。尤其原告於101 年5 月15日第2 次接受推拿後， 患處酸痛感不但未消失，反而病況更加嚴重，甚至原告於同 年月24日接受被告謝明安針灸治療後，更出現難以站立之情 事，顯然於被告診所治療期間已有出現血管破裂、出血而下 肢逐漸癱瘓之病徵。被告謝明安、鄧重宏及廖啟松執行針灸 及推拿等醫療業務行為之際，應注意而未注意，忽略原告反 應患處症狀之變化及不適感，不但未遵從此一醫療業務檢查 、診治之原則，反而對原告持續以刮痧、拔罐等加劇原告患 處局部迅速充血、瘀血、小毛細血管甚至破裂等紅血球破壞 之行為，同時間仍繼續針灸、推拿等醫療行為，過失之情事 至為明確。且依據行政院衛生福利部（改制前為衛生署，下 稱衛福部）86年4 月22日衛署醫字00000000號及99年11月5 日衛署醫字第0000000000號函釋均明確指出，中醫院或中醫 診所中，如欲為病患進行推拿行為，必須由具備中醫師執照 之中醫師親自為之，不得委由助理進行推拿。被告蕭正誼、
游于欣及謝明安等3 位中醫師，未親自從事推拿行為，放任 不具中醫師資格之被告鄧重宏、廖啟松從事傷科推拿之行為 ，自應就其等2 人導致原告之損害併負責任。原告至被告診 所掛號求診，與被告診所間存有醫療契約關係，而被告診所 派被告蕭正誼、游于欣、謝明安3 位醫師，及廖啟松、鄧重 宏2 位推拿師履行其提供醫療服務之義務，其等5 人屬被告 診所之醫療契約履行輔助人，因其等5 人之過失醫療行為， 導致原告受有胸錐第6 、7 節硬脊膜上血腫併脊髓神經壓迫 ，造成下肢癱瘓，原告因此生活完全無法自理並影響工作， 領有殘障手冊。爰依民法第184 條、第185 條、第188 條、 第224 條及第227 條之1 、第192 條、第193 條、第195 條 之規定，請求被告應連帶負賠償之責等語。
㈢並聲明：⑴被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,688 萬6, 159 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則各以：
㈠被告診所辯以：
⒈原告並未舉證證明被告謝明安、蕭正誼及游于欣3 位醫師所 為之醫療行為有何違反醫療常規或不當之行為，亦無法證明 其等3 人之行為與原告之損害間有任何相當之因果關係，則 原告請求尚不符民法第184 條第1 項前段與第185 條第1 項 關於侵權行為規定之要件，自應予駁回：
⑴原告基於右側背部緊繃疼痛而前往被告診所就醫，經被告謝 明安、蕭正誼及游于欣分別於101 年5 月14日至18日診斷， 並予針灸治療以舒筋活絡，傷勢應比診療前舒緩，否則原告 豈會一再就醫。
⑵被告謝明安、蕭正誼及游于欣為合格醫師，並有多年執業之 實務經驗，深明針灸之治療行為僅止於針對人體經絡穴位之 刺激而已，均不可能扭動關節，亦不可能造成股關節或脊椎 之出血等傷害。
⑶被告謝明安於101年5月24日僅對原告之俞中肩、膏肓、風池 等穴位針灸，位置不可能刺激到脊椎骨，倘因謝明安所為之 針灸行為有誤而致原告體內硬脊膜上血腫，醫療上亦應出現 於背側硬脊膜上出血而已，與原告經國泰醫院診斷之第6 、 7 節胸椎腹側硬脊膜上血腫之人體解剖位置顯然不同。況針 灸治療係針對人體穴位所為，僅止於皮膚上層組織為醫療行 為，斷不可能造成脊椎等身體內部深度組織受損而癱瘓，更 遑論嚴重內出血致神經遭壓迫，是原告所稱謝明安所為之針 灸醫療行為不當，亦僅止於空泛主張而已。原告對於謝明安 之針灸行為有何不當或違反當代醫療水準與醫療常規之處，
及其針灸醫療行為與原告損害間有何因果關係，均未見原告 舉證以實其說，原告之主張自不可採。
⑷衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000000 號鑑定 報告亦說明原告患有罕見疾病，未經原告告知，則被告謝明 安、蕭正誼及游于欣於客觀上無法預見有發生如此罕見情形 ，故原告之損害與其等3 人之醫療行為間應無相當因果關係 甚明。
⑸況被告謝明安涉嫌業務過失致重傷案件，業經臺灣高等法院 檢察署以104 年度上聲議字1609號案件駁回原告再議之聲請 ，是謝明安所為之醫療行為，不僅符合醫療行為規範中所要 求之注意義務而無過失外，亦與原告之損害間無相當因果關 係。
⒉被告鄧重宏及廖啟松所為之按摩等民俗調理行為，並非醫療 行為，不列入醫療管理，且其等2 人之行為並無任何過失之 處，與原告所受損害間亦無相當因果關係，原告尚不得依民 法第184 條第1 項前段及第185 條第1 項之規定，向其等2 人請求損害賠償：
⑴被告鄧重宏及廖啟松雖於被告診所旁設有民俗調理區提供病 患民俗調理服務，但該服務區位於被告診所2 樓獨立空間， 與被告診所不僅有明顯標示與動線區隔，更有獨立進出門戶 ，依實務見解與衛福部公告，自無任何不法。原告稱鄧重宏 及廖啟松係於被告謝明安、蕭正誼及游于欣3 位醫師之指示 下為原告推拿行為，顯係故意扭曲事實。且鄧重宏及廖啟松 亦未自稱為專業醫師，僅依按摩等民俗調理方式協助原告背 部肌肉舒緩、筋骨放鬆或消除肌肉疲勞而已，該行為與中醫 整脊或推拿之深度挪移骨頭、經絡或整骨醫療行為相較，其 手法方式或技巧上顯然有別，自非醫療行為。且鄧重宏及廖 啟松所提供之民俗調理服務，係獨立收費，原告需另自行決 定接受並額外自費，不受健保給付保障，原告接受調理並非 接受醫療行為。
⑵被告鄧重宏及廖啟松所為之民俗調理行為，僅運用手技於人 體肌肉上進行按摩，依衛福部82年11月19日衛署醫字第0000 000 號函釋，並不列入醫療管理行為，故鄧重宏及廖啟松自 得依法為民俗調理行為。
⑶訴外人即國泰醫院腦神經外科主治醫師張坤權醫師曾於臺北 地檢署104 年度偵續一字第1 號偵查時證稱：「....脊髓因 為外力產生血腫的情形很少....如果是一般推拿要造成這樣 在臨床上是很少見的，且在文獻上記載也是因為外傷才會造 成胸椎硬脊膜上血腫，一般正常推拿動手腳部分不會這樣.. ..」，可見被告鄧重宏及廖啟松所為之民俗調理行為於醫學
上尚無可能造成原告胸椎第6 、7 節硬脊膜上血腫之傷害， 故鄧重宏及廖啟松之民俗調理行為與原告損害間難謂有何相 當之因果關係。
⑷況被告鄧重宏及廖啟松對原告之按摩等民俗調理行為，業經 臺北地檢署處以104 年度醫偵續一字第1 號案件為不起訴處 分，復經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第5711號 案件認定原告之傷勢可能係因原告自身身體狀況或行為所致 ，且無證據顯示鄧重宏及廖啟松之民俗調理行為與原告傷勢 間有相當因果關係，因而予以駁回原告再議之聲請，是鄧重 宏及廖啟松之民俗調理行為難謂有過失，亦與原告之損害間 無相當因果關係。
⒊被告謝明安、蕭正誼、游于欣就其所為之醫療行為，及被告 鄧重宏、廖啟松就其所為之民俗調理行為，均無違反善良管 理人注意義務，原告自始至終並未舉證證明其等5 人有何違 反善良管理人注意義務之事實。且原告自始至終僅止於空泛 主張被告診所有債務不履行之情事，就被告診所有何給付義 務、可歸責事由或未依債之本旨所為之給付等具體要件均未 舉證以實其說，原告之主張自非可採。
⒋被告謝明安、蕭正誼、游于欣所為之醫療行為及被告鄧重宏 、廖啟松所為之民俗調理行為皆無過失，且原告之損害與被 告謝明安、蕭正誼、游于欣、鄧重宏、廖啟松等5 人之行為 間不具相當因果關係，是被告診所自無庸為被告等5 人之行 為，依民法第188 條第1 項規定，以僱用人之身分同負損害 賠償責任。況被告診所於選任受僱人已相當謹慎，且被告診 所也不定期舉辦受僱人之教育會議，提供受僱人最新醫學資 訊或期刊文章，以期受僱人自學或精進手法，故被告診所已 盡相當監督義務，要屬無疑。
㈡被告謝明安醫師辯以：
⒈原告未能舉證其胸錐第6 、7 節腹側硬脊膜上血腫與被告謝 明安對原告之治療行為有何關連。
⒉醫審會鑑定報告已判定被告謝明安之針灸行為不至於導致原 告第6 、7 節胸錐腹側硬脊膜上血腫，是謝明安不需對原告 硬脊膜上血腫負責。
⒊原告血腫之位置係於腹側，毫無疑義。
⒋被告謝明安並不知悉推拿師如何與被告診所合作，推拿師並 不受謝明安指揮或監督。
⒌被告謝明安從未師承於任何推拿師，對推拿之技法並不熟知 ，關於推拿可能對身體帶來之效果亦不熟悉，故不曾對原告 親自實施或指示推拿師進行任何推拿行為。
⒍被告謝明安對原告共進行過2 次看診，分別為101 年5 月17
日及24日，然24日原告並未接受推拿，而原告亦從未證明其 血腫係源自同年月17日推拿師不當推拿所致。 ⒎訴外人即國泰醫院張坤權醫師已證稱一般推拿不至於造成胸 椎血腫之結果。
⒏原告於101 年5 月19日至被告診所看診前之3 至4 天已有背 部創傷情形，而國泰醫院張坤權醫師已證稱外力或撞傷係造 成胸椎血腫之可能原因，是原告豈能以自己外傷所致之血腫 ，意圖歸責於被告謝明安。
⒐原告主張被告謝明安於101 年5 月24日為原告施針後，感到 雙腳發麻、無力且無法自行行走，更出現難以站立之情形云 云，應非事實。且被告謝明安於施針完畢後即詢問原告是否 有改善，原告當時為肯定之答覆。被告謝明安亦曾建議原告 需至西醫做進一步檢查，並記錄於原告病歷之中，並無漠視 之情況。
㈢被告蕭正誼醫師辯以：
⒈被告蕭正誼之醫療行為或被告鄧重宏之推拿行為，並未造成 原告受有其主張之原本腰部疼痛以外之傷害。
⒉被告蕭正誼為原告針灸乃係合法醫療行為，並非侵權行為， 原告背部經過蕭正誼之針灸及被告鄧重宏之推拿後，疼痛感 確實已好轉，縱疼痛感未消除，亦未造成原告損害，蕭正誼 自無需負侵權行為損害賠償責任。
⒊原告向被告診所求診，掛號後由被告蕭正誼看診，蕭正誼已 履行債務，蓋被告診所對於原告之債務並非將原告治癒，而 係提供醫療服務。況原告並未舉證證明蕭正誼之看診行為有 何未達醫療水準之缺失，原告主張蕭正誼應負債務不履行責 任，顯無理由。
⒋推拿行為會致胸椎硬脊膜上血腫乃罕見併發症，並非被告蕭 正誼告知義務之範圍。原告主張蕭正誼違反告知義務，使原 告無從考慮是否接受治療，因此其癱瘓之結果與蕭正誼違反 告知義務有因果關係云云，應屬誤會。
⒌原告接受之推拿療法可能導致胸椎硬脊膜上血腫，此係罕見 之併發症，無法排除是101 年5 月15日至18日之中醫推拿療 法造成，亦即同年月14日之推拿療法已被排除係導致原告胸 椎硬脊膜上血腫之可能。申言之，被告蕭正誼之針灸行為確 實有效，並未造成原告任何損害，且被告鄧重宏之推拿行為 亦非造成原告胸椎硬脊膜上血腫之原因。
⒍原告之病歷係由被告診所提出，並非被告蕭正誼提出，當可 信為真實。依該病歷表之記載，原告初診時曾主訴：「右側 背部緊繃疼痛、膏盲穴處疼痛、背痛板滯，活動時加劇，不 能轉動」等症狀，確係表示因背部疼痛而求診，並未表示腰
部疼痛。
⒎被告蕭正誼判斷原告之疼痛係因睡姿不良所引起，應係頸部 扭傷、拉傷，故蕭正誼為原告針灸其膏盲俞穴、肩中俞穴及 合股穴等處以舒緩其症狀，前開針灸處均距離脊椎甚遠，不 可能造成原告硬脊膜上血腫併脊髓神經壓迫及下肢癱瘓之結 果，是原告所受損害與蕭正誼之醫療行為間顯無因果關係。 ⒏被告蕭正誼為原告針灸後，尚有其他醫師之醫療行為介入， 不能證明原告前述症狀係因蕭正誼之針灸所引起。況原告已 自認其疼痛感於蕭正誼治療後有稍減情形，足見蕭正誼之針 灸行為確有療效，屬於業務上正當之醫療行為，並非違法行 為，亦未造成原告之損害。
㈣被告游于欣醫師辯以：
⒈原告主張被告游于欣醫師指示被告鄧重宏及廖啟松為原告推 拿，顯有構成侵權行為云云。然未具中醫師資格人員執行推 拿業務，如無逾越衛福部82年11月19日衛署醫字第0000000 號函釋所公告不列入醫療管理之範圍，則不適用未取合法醫 師資格、擅自執行醫療業務之規定，可見不具中醫師資格之 被告鄧重宏及廖啟松仍可對原告進行民俗調理推拿行為，且 其推拿行為不列入醫療管理行為。又依衛福部101 年4 月30 日發佈之傳統整復推拿人員執業管理要點第5 點規定，已寬 限推拿人員得繼續執業至101 年底，被告鄧重宏及廖啟松推 拿師施行推拿民俗調理時間為101 年5 月底，尚於前揭寬限 期內，自難認被告游于欣對於被告鄧重宏及廖啟松之推拿行 為有何管理疏失之可能。原告將被告鄧重宏及廖啟松為原告 推拿行為，評價為被告游于欣醫師對原告構成侵權行為之論 點，顯有違誤，實不足採。
⒉原告提出佐證之相關文章與病發當時國泰醫院主治醫師判讀 影像學檢查後而為之診斷病歷，其內容與針灸可能造成之損 傷全然不符，甚至呈現完全矛盾之情況，故原告所言根本無 從證明被告游于欣之針灸行為，與原告胸錐腹側硬脊膜上血 腫併脊髓神經壓迫之結果間具有相當之因果關係。 ⒊被告鄧重宏、廖啟松所為者均為民俗調理，並非原告所定義 之推拿，且被告鄧重宏並未為原告施以弓背之動作，若原告 仍執此等論述，應由原告舉證以實其說。又醫審會鑑定報告 雖未排除鄧重宏、廖啟松之行為與原告之症狀有相當因果關 係，然鑑定報告並非認定鄧重宏、廖啟松之行為是造成原告 症狀之原因，原告舉證顯有誤導之嫌。又針灸造成硬脊膜血 腫為非常罕見之症狀，非中醫師針灸之際需特別注意之併發 症，縱游于欣未告知原告有硬脊膜血腫之併發症，仍無違反 告知義務。故游于欣未告知民俗調理、針灸之風險，並無過
失。
⒋原告主張被告游于欣對於原告病歷資料內容（針灸穴位與主 訴症狀）有不實記載或事後竄改之情形，並推論被告施以針 灸治療之處有包含胸錐硬脊膜出血處之穴位云云。惟原告前 對游于欣提出業務登載不實罪之刑事告訴，業已獲臺灣高等 法院檢察署以104 年度上聲議字第5598號案件為不起訴處分 確定在案，原告實不應再以此主張游于欣係為逃避責任而集 體竄改病歷，污衊游于欣身為專業醫師之清譽。退步言之， 倘游于欣針灸之穴位如原告所稱係位於原告背部約莫胸錐部 位（惟游于欣否認），仍無可能出現國泰醫院神經外科醫師 高瑛醫師之診斷胸錐第6 、7 節自發性血腫併脊髓壓迫，或 張坤權醫師診斷胸錐第6 、7 節腹側硬脊膜上損傷，是原告 之主張難認有理。
㈣被告鄧重宏及廖啟松則皆以：
⒈原告對被告鄧重宏及廖啟松2 人提起業務過失傷害之告訴， 業經臺北地檢署檢察官以104 年度醫偵續一字第1 號案件為 不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察官駁回原告再議 確定。
⒉依傳統整復推拿人員執業管理要點第5 點規定，於該要點實 施前，傳統整復推拿人員執行業務場所，已與醫療機構設在 同一地址，且其執業空間與同址之醫療機構有明顯區隔者， 得繼續執業至101 年12月31日，屆期應全部撤離。被告鄧重 宏及廖啟松2 人為原告施行推拿民俗調理時間為101 年5 月 間，尚在前揭寬限期內，故鄧重宏及廖啟松2 人就此並無違 反規定。
⒊原告於101 年5 月14日至被告診所初診至同年月24日，共看 診6 次，分別為同年月14日至18日及24日，其中由被告廖啟 松協助者為同年月16日、17日及24日。而被告廖啟松於同年 月16日及17日僅就原告之肩膀按摩，藉此舒緩原告之肌肉， 並請原告為伸展操、深呼吸，其餘並無任何調理行為。 ⒋被告鄧重宏則於101 年5 月14日、15日及18日為原告進行民 俗調理。鄧重宏於同年月14日就原告肩胛骨、肋骨後側施以 拔罐，並以大拇指為原告放鬆上背之肌肉，並搭配推拿油； 於同年月15日為原告為同前開之民俗調理，並配合刮痧；於 同年月18日就原告上背部刮痧，並以大拇指配合推拿油為原 告放鬆肌肉。被告鄧重宏所為之行為均為民俗療法中之簡單 按摩及舒緩肌肉，絕對不可能造成脊椎之傷害。 ⒌被告鄧重宏及廖啟松2 人為原告實施之民俗調理僅按摩、拔 罐，並未施加強勁之力道，並無造成原告胸椎硬脊膜出血之 可能，且鄧重宏最後一次為原告施行民俗調理為101年5 月
18日（該次原告仍能自行進出診所），而原告診斷證明有硬 脊膜出血則為同年月24日，且原告於24日進入被告診所之際 已需他人攙扶，顯見同年月19日至24日間應有其他原因導致 原告受有硬脊膜出血，而鄧重宏及廖啟松2 人於該段期間內 均未為原告施行任何民俗調理或治療，當認原告之硬脊膜出 血與鄧重宏及廖啟松2 人並無相當因果關係。
⒍又訴外人即國泰醫院張坤權醫師於臺北地檢署104 年度醫偵 續一字第1 號案件，亦證稱伊不清楚造成原告胸椎硬脊膜血 腫之原因為何，因為脊髓因外力產生血腫之情形很少，胸椎 發生血腫比較常見之原因是先天性血管瘤、外力或撞傷，如 果依一般推拿要造成這樣在臨床上是很少見的。且原告於國 泰醫院之病歷已經明確記載，其胸椎硬脊膜血腫之原因是自 發性血腫，並非由外力所造成，更可見與被告鄧重宏及廖啟 松2 人並無任何因果關係。
⒎被告鄧重宏及廖啟松2 人為原告進行按摩、拔罐等舒筋骨之 手法，並非侵入性治療，僅在原告之表面肌肉施力，故鄧重 宏及廖啟松於施行上述民俗調理時，所應著重者為原告之表 面肌肉是否有瘀血，或是表面肌肉是否有清潔，以免於民俗 調理之過程中造成破皮引發細菌感染。鄧重宏及廖啟松2 人 為原告為民俗調理之過程中均有詳加注意原告之情形，故廖 啟松於同年月24日查悉原告身體狀況有異時，即建議原告應 該立即前往大醫院就診。鄧重宏及廖啟松2 人於為原告進行 民俗調理過程中，並未造成原告受有感染或不當挫傷，且原 告亦未曾向鄧重宏及廖啟松2 人表達有身體不適之情形。 ⒏訴外人博仁醫院之診斷證明書指出，原告感到身體不適之原 因係腰錐退化性關節炎併發肌腱炎，此與原告提起本件訴訟 之胸椎硬脊膜血腫，於人體解剖學上為完全不同之部位，既 然原告於101 年5 月19日凌晨並無胸椎硬脊膜血腫之症狀， 而鄧重宏及廖啟松2 人最後一次為原告進行民俗調理為101 年5 月18日，當認鄧重宏及廖啟松2 人之民俗調理，與原告 之症狀間並無因果關係等語，資以抗辯。
㈤並均聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告曾於101 年5 月14日至18日及24日至被告診所就診，合 計共6次，分別由被告蕭政誼醫師（同年月14日）、游于欣 醫師（同年月15日及18日）及謝明安醫師（同年月16日、17 日及24日）進行診療（見本院簡易庭103 年度司北醫調字第 20號卷第7 頁至第8 頁）。
㈡被告廖啟松於101 年5 月16日、17日為原告進行民俗調理行
為。於同年月24日建議原告應儘速至醫院就醫，而未為任何 治療行為。被告鄧重宏則於101 年5 月15日及18日為原告施 以民俗調理行為。
㈢被告鄧重宏及廖啟松受僱於被告診所，擔任推拿師，不具中 醫師資格。
㈣原告於101 年5 月24日至國泰醫院掛急診，經診斷為胸椎第 6 、7 節硬脊膜上血腫併脊髓神經壓迫及下肢癱瘓，並於同 年月25日進行椎板切除併血腫移除手術（見本院簡易庭103 年度司北醫調字第20號卷第9 頁）。
㈤原告於101 年5 月13日、16日至訴外人新穎全診所歐松青醫 師門診，主訴下腰痛，經診斷為肌腱炎（見本院卷一第112 頁）。
㈥原告於101 年5 月19日至訴外人博仁綜合醫院掛急診，經訴 外人白信德醫師診斷為腰椎退化性關節炎併發肌腱炎（見本 院卷一第113 頁）。
㈦原告對被告謝明安醫師提起業務過失致重傷之刑事告訴，業 經臺北地檢署檢察官以103 年度醫偵續字第8 號案件為不起 訴處分，復經原告提起再議，經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第1609號案件為再議駁回（見本院卷一第161 頁）。
㈧原告對被告蕭正誼醫師及游于欣醫師提起業務登載不實之刑 事告訴，業經臺北地檢署檢察官處以104 年度醫偵字第42號 案件為不起訴處分，復經原告提起再議，經臺灣高等法院檢 察署以104 年度上聲議字第5598號案件為再議駁回（見本院 卷一第264 頁）。
㈨原告對被告鄧重宏及廖啟松提起業務過失傷害之刑事告訴， 業經臺北地檢署檢察官以104 年度醫偵續一字第1 號案件為 不起訴處分，經原告提起再議，復經高等法院檢察署以104 年度上聲議字第5711號案件為再議駁回（見本院卷一第215 頁及第252 頁）。
四、得心證之理由：
本件原告主張其因腰部疼痛，經友人即訴外人楊千緯介紹而 於104 年5 月14日起至24日共6 次陸續至被告診所就醫，分 別由被告蕭正誼、游于欣及謝明安3 位醫師為其看診並針灸 ，再由被告鄧重宏及廖啟松為其推拿。惟原告於101 年5 月 24日由謝明安為其針灸後出現雙腳發麻、無力而無法自行行 走，廖啟松見狀後即建議原告儘速至醫院就醫，原告遂聽從 其建議，離開被告診所至國泰醫院掛急診，經國泰醫院核磁 共振檢查結果為胸椎第6 、7 節硬脊膜外血腫併脊髓壓迫神 經及下肢癱瘓。由上可知被告蕭正誼、游于欣及謝明安3 位
醫師未盡醫療風險告知及說明義務、違反醫療常規，且對原 告針灸不當，又放任不具中醫師資格之被告鄧重宏及廖啟松 對原告為推拿行為，導致原告胸椎第6 、7 節硬脊膜外血腫 併脊髓壓迫神經及下肢癱瘓等重大傷害，被告等人應對原告 負連帶損害賠償責任等情，惟被告所否認，並各以前開情詞 置辯。則本件所應審究者厥為：被告蕭正誼、游于欣及謝明 安3 位醫師分別為原告之診治與針灸等醫療行為是否有醫療 疏失或違反醫療常規之侵權行為情形？被告鄧重宏及廖啟松 為原告之推拿行為有無不當而構成侵權行為？原告請求被告 應共負侵權行為損害賠償責任，有無理由？被告診所對原告 是否應負債務不履行損害賠償之責？茲分述如下： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 民法第184 條第1 項前段及第185 條第1 項前段各定有明文 。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務 人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第 227 條、227 條之1 分別定有明文。惟民法第184 條第1 項 前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立 要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意 或過失負舉證責任，參照最高法院58年台上字第1421號判例 。在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可 歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債 權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給 付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務 人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由 其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，最高法院29 年上字第1139號判例意旨參照。是債權人以債務人給付不完 全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之 事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責 於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267 號、 90年度台上字第116 號判決參照）。惟按，一般不完全給付 之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負 舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁 量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或 過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準 、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為 綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在
，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至 少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任， 若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上 開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以 成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違 反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。本件原告主張 被告蕭正誼、游于欣及謝明安3 位醫師之診治與針灸等醫療 行為有醫療疏失及違反醫療常規，被告鄧重宏及廖啟松之推 拿行為不當，均有侵權行為之情形，但皆為被告所否認，揆 諸前開說明，原告自應就被告等人對其診療有過失之具體事 實負舉證之責。
㈡被告蕭正誼、游于欣及謝明安3 位醫師為原告之診治與針灸 等醫療行為，是否有醫療疏失及違反醫療常規，而構成侵權 行為應負損害賠償責任之情形？
⒈就被告蕭正誼部分：
原告主張於101 年5 月14日間因腰部有疼痛感遂至被告診所 掛號，由被告蕭正誼看診，原告向蕭正誼說明其症狀及疼痛 部位後，即由蕭正誼為原告進行針灸治療，針灸治療完畢後 ，復至被告診所2 樓，由被告廖啟松於原告背部膀胱經穴位 進行推拿、按摩及貼藥膏，時間至少10分鐘，原告於接受針