臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度簡上字第171號
上 訴 人
即 被 告 簡婉慧
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國103年12月12
日103年度簡字第2662、2663、2664、3246號第一審刑事簡易判
決，提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
簡婉慧共同犯詐欺取財罪，共捌拾捌罪，累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收；又共同犯詐欺取財未遂罪，共貳罪，累犯，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。 事實及理由
一、本院認定之犯罪事實及證據取捨與原審判決之記載相同，均 引用之。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。刑法第339 條第1項原規定：「意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 」，嗣於民國103年6月18日修正公布為：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」， 比較被告行為前後法律變更之結果，修正後之法定刑度將罰 金數額提高，應認以行為時法律較有利於被告。核被告所為 ，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及修正前刑 法第339 條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告就各次犯 行，分別與其餘同案被告有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。又被告前於97年間因賭博案，經臺灣板橋地方法院 （現為臺灣新北地方法院）分別於97年4月11日、97年8月15 日以97年度簡字第2608號、97年度簡字第7023號判處有期徒 刑3 月、4月確定，並於97年7月4日、97年11月7日易科罰金 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 其於有期徒刑執行完畢後5 年內再故意犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定，加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，並非無見，量刑亦屬妥適，惟原審認 定被告不符合刑法第74 條第1項所定得宣告緩刑之要件，容 有未合（理由詳後述）。上訴人之上訴意旨雖請求依刑法第 57條、第59條從輕量刑，惟按量刑之輕重，係事實審法院得 依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又關於刑之量定， 係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所 規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法 院72年臺上字第6696號、95年台上字第7033號判例意旨參照 ）。經核原審量刑尚無過重而明顯違背正義之情形，應屬允 當。上訴意旨請求予以從輕量刑，其上訴為無理由，然原審 判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。爰以行為人之 責任為基礎，審酌被告不思從事正當工作賺取金錢，竟貪圖 不法利益，與詐騙集團成員共同詐騙告訴人之款項，所為顯 有不該，惟念其犯後坦承犯行，悔意殷甚，並與大多數被害 人達成和解，暨斟酌其犯罪之動機、手段、目的、智識程度 、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑， 並定應執行之刑暨就宣告刑及執行刑併諭知易科罰金之折算 標準。
四、再按刑法第74 條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒 刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪 之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案 有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累 犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74 條第1項 第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯 不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要 件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非 不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照） 。本件被告犯行雖係累犯，然本案宣示判決時距前案有期徒 刑執行完畢即97年11月7日已逾5年以上，故仍得宣告緩刑。 本院審酌被告一時短於思慮，偶罹刑典，且其表示目前已在 從事正當工作，認其經此次偵審之教訓，當知所警惕，而無 再犯之虞，暨參酌被告已與多數被害人達成和解等情，認對 其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3 年，以啟自 新。又為使被告能深切記取教訓，勿再觸法，爰依刑法第74 條第2 項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起2年內 ，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，併依同 法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。 若被告不履行前述負擔或未能依執行檢察官指揮履行義務勞
務，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1項第4款之規定， 檢察官得聲請撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
五、末按沒收為從刑之一種，犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物 ，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為，應由 共犯各負全部責任之理論，仍應就全體共同正犯科刑主文中 諭知沒收。又刑法關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外， 其餘均採取得科主義，是法院對於供犯罪所用或所得之物， 沒收與否，本可自由裁量。經查：扣案如附表所示之物，均 為同案被告謝旭圳、劉蕙菁或各該酒店幹部所有供經營酒店 所用之物，且均與同案被告謝旭圳、劉蕙整體經營酒店詐欺 之行為有關，無從區分僅與特定各別犯行有關，是應依共同 正犯共同責任原則，於被告之各該罪刑及執行刑項下宣告沒 收。至於本案所扣得之現金及查扣帳戶內之款項，屬同案被 告謝旭圳經營酒店詐欺各被害人收益之金錢，是該等項款均 屬於被害人遭詐騙金額，應由執行檢察官以適當方式分配、 發還予被害人，爰不逕予宣告沒收。另本案所扣得其他物品 ，經核與本件犯罪並無直接關連，難謂係被告所有供犯罪所 用或所得、所生、預備之物，爰均不宣告沒收，均併此說明 如上。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第369 條第1 項前段，第364 條、第373 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、修正前刑法第339 條 第1 項、第3 項、刑法第47條第1 項、第41條第1 項前段、 第8 項、第51條第5 款、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第2 款，判決如主 文。
本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 蔡羽玄
法 官 曾育祺
法 官 邱士賓
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 殷玉芬
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項、第3項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下
罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。