臺灣臺中地方法院民事裁定 104年度抗字第285號
抗 告 人 吳麗玉
張芬郁
相 對 人 陳金柏
上列抗告人與相對人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國104年
10月14日本院司法事務官所為之裁定（104年度司拍字第298號）
提起抗告，本院合議庭裁定如下:
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：依民法第873條、第867條及第881條之17規 定，欲實行拍賣抵押物，除債權已屆清償期外，亦以實行拍 賣抵押物之人具備抵押權為要件，參照最高法院71年台抗字 第306號判例及78年台抗字第66號裁定意旨，若依形式上審 查無法判斷聲請人之債權存在即不得許可拍賣抵押物之裁定 ，是本於同一法理，若無法依聲請人提出之文件判斷為聲請 拍賣之抵押權是否存在，或抵押人對抵押權存否有所爭執， 則於聲請人提起之確認訴訟為勝訴判決確定前，法院不得逕 為許可拍賣抵押物之裁定。是抗告人固曾於民國104年9月3 日以書狀就相對人聲請拍賣抵押物事件陳述意見，其中關於 相對人是否合法取得系爭最高限額抵押權部分，抗告人曾表 示「…聲請人係自債務人許文憲處受讓取得本件最高限額抵 押權，而該許文憲既同時為系爭最高限額抵押權之債務人兼 設定義務人，則許文憲於向合作金庫商業銀行清償系爭最高 限額抵押權所擔保之債務並受讓系爭最高限額抵押權時，因 許文憲既同時為該抵押物之所有權人，是系爭最高限額抵押 權與所有權既同歸於一人，依民法第762條規定，系爭最高 限額抵押權即因混同而消滅，則聲請人亦無從自債務人許文 憲處受讓取得本件最高限額抵押權」等語。另依相對人於原 審所提土地登記謄本（即原證六）記載，可知相對人聲請拍 賣之不動產土地登記謄本中關於他項權利部分，均確實記載 設定義務人係許文憲，即相對人既自許文憲受讓系爭最高限 額抵押權，則系爭最高限額抵押權於受讓前確曾同時以許文 憲為權利人及義務人，依民法第762條規定，系爭最高限額 抵押權於受讓時已因權利混同而不存在，而系爭最高限額抵 押權已經混同消滅之事實既得自系爭土地登記謄本之形式記 載得知，足見相對人確實已無從取得系爭最高限額抵押權。 原審未就上開事實予以詳查，即遽為准許拍賣之裁定，自有 依法應予審酌卻漏未審酌之違誤。爰提起本件抗告，就抗告
人所有如附表（二）、（三）所示不動產部分，請求廢棄原 裁定等語。
二、相對人則以：債務人哈伯精密股份有限公司（原名稱為哈伯 精密工業有限公司，下稱哈伯公司）於101年5月15日邀同許 文憲及汪秋菊為連帶保證人，並提供原裁定拍賣之土地為擔 保，向合作金庫商業銀行臺中分行（下稱合作金庫）借款新 臺幣（下同）200,000,000元，設定最高限額抵押權240,000 ,000元，許文憲並簽發同額借據。雙方約定103年5月15日前 按月支付利息，自103年5月16日起每三個月為一期，每期回 收本金30,000,000元，到期日為104年5月16日，利息按年利 率2.05％計付，遲延利息自逾期之日起六個月以內按放款利 率百分之十，逾期六個月以上者超過六個月部分按放款利率 百分之二十計付違約金。哈伯公司於103年5月16日清償第一 期本金30,000,000元後，因資金調度困難，恐無力每三個月 一期償還30,000,000元，將影響哈伯公司票據信用，許文憲 遂向相對人借款並簽訂借款契約書，約定相對人代償合作金 庫借款後，許文憲應將合作金庫設定之第一順位抵押權移轉 予相對人。許文憲即與合作金庫清算系爭最高限額抵押權確 定借款金額，由合作金庫於103年7月25日出具之代償證明書 記載「…上開債務本金金額餘欠新台幣壹億柒仟萬元及自10 3年7月16日起算之利息（違約金），均尚未清償，視為全部 到期。」。是以，系爭最高限額抵押權業於103年7月25日確 定，借款本金確定為170,000,000元，抗告人主張本件最高 限額抵押權無確定債權存在云云，實有誤解。再者，許文憲 因無力清償合作金庫借款，為避免影響哈伯公司之票據信用 ，始與相對人訂立借款契約書，並經公證，則相對人依約定 匯款170,000,000元與許文憲，由許文憲代償合作金庫借款 本金170,000,000元後，許文憲即應依約移轉系爭最高限額 抵押權予相對人，並完成設定登記。許文憲於取得系爭最高 限額抵押權時，該抵押權係相對人之權利標的，依民法第 344條但書規定自不因混同而消滅。抗告人主張與民法第344 條但書規定相違，自無理由。又系爭最高限額抵押權業經登 記、抵押債權存在且已屆清償期而未受清償，依抗告人主張 最高法院71年台抗字第306號判例意旨，即應准許拍賣系爭 抵押物。抗告人之抗告無理由，應予駁回。並聲明：抗告駁 回。
三、按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人；但其 抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。次按抵押 權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押 物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項亦有明文規
定。而抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，屬非訟事件， 法院所為准駁之裁定，對於債權、抵押權存否及抵押權標的 物範圍等均無實體確定效力。故祗須其抵押權已經依法登記 ，且債權已屆清償期而未受清償，法院自應依登記內容為准 許拍賣抵押物之裁定。如對於此項法律關係有爭執時，亦應 由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明 其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（最高法院51年台抗 字第269號判例、93年度台抗字第8號裁定參照）。易言之， 抵押權人依前揭規定聲請拍賣抵押物，因係屬非訟事件，法 院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質， 於債權及抵押權之存否，亦無既判力，故為裁定之法院僅就 抵押權人所提出之債權憑證、抵押權設定契約書、他項權利 證明書、土地暨建物登記謄本為形式上之審查，只須其抵押 權已經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院 即應為准許拍賣抵押物之裁定，無從審酌屬於實體上法律關 係之事由，抗告法院就拍賣抵押物裁定准予強制執行事件亦 應僅就形式審查，不得審酌抗告人關於實體事項之抗辯事由 。經查：
㈠相對人聲請拍賣抵押物之意旨，係主張第三人即債務人哈伯 公司邀同許文憲即汪秋菊為連帶保證人於101年5月16日向合 作金庫借款200,000,000元，約定103年5月15日前按月支付 利息，自103年5月16日起每三個月為一期，每期回收本金 30,000,000元，到期日為104年5月16日，並按年息百分之 2.05計算利息，及自逾期之日起六個月以內按放款利率百分 之十，逾期六個月以上者超過六個月部分按放款利率百分之 二十計付違約金，且以許文憲所有之不動產為擔保設定抵押 權，經登記在案，嗣因債務人哈伯公司無法未依約繳納本息 ，由許文憲向相對人借款170,000,000元代償，並於104年5 月15日將債權讓與相對人，相對人受讓債權後，與許文憲成 立調解，惟許文憲未依調解成立內容履行，尚積欠本金170, 000,000元、利息、遲延利息及違約金等。而上開抵押物如 附表（二）、（三）所示不動產係於104年2月17日因和解分 別移轉登記予抗告人吳麗玉、張芬郁，詎屆期相對人未獲清 償，為此聲請拍賣抵押物，以資受償，並提出他項權利證明 書、抵押權設定契約書、借據、公證書、借款協議書、代償 證明書、公司變更登記表等影本及土地暨建物登記謄本等為 證。原裁定以抗告人吳麗玉、張芬郁雖均為抵押物之受讓人 ，惟依民法第867條規定，相對人之抵押權不因此而受影響 ，據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，即不無當。 ㈡又按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權
因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法 律上之利益者，不在此限。民法第762條定有明文。是依民 法第762條之規定，其他物權是否因所有權及其他物權歸屬 於一人，而混同消滅，仍應探究實體權利上其他物權之存續 ，於所有人或第三人有無法律上之利益。則縱使有抗告意旨 所稱「系爭最高限額抵押權於受讓前確曾同時以許文憲為權 利人及義務人」之情事，系爭最高限額抵押權是否因同時以 許文憲為權利人及義務人，而混同消滅，仍須探究實體權利 上系爭最高限額抵押權之存續，於許文憲或相對人等有無法 律上之利益，尚非僅依系爭土地登記謄本之形式記載可為究 明，足見抗告意旨之主張，核屬實體事項之爭執，依前開說 明，並非本件非訟程序所得審酌之事項，抗告人應另循訴訟 程序以資解決。
四、綜上所述，相對人聲請拍賣抵押物即附表（二）、（三）所 示不動產，為有理由，應予准許。原審依據上開資料為形式 審查後，認定本件相對人實行系爭抵押權之形式要件業已具 備，因而裁定准予拍賣前開抵押物，經核於法並無不合。抗 告人指摘原裁定不當，就附表（二）、（三）所示不動產聲 明廢棄改判，為屬無據，其抗告應予駁回。
五、另對於非訟事件，依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命 關係人負擔時，應一併確定其數額，非訟事件法第24條第1 項定有明文。爰依法確定本件抗告程序費用額如主文第2項 所示。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第4 49條第1項、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 田雅心
法 官 何世全
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告；如提再抗告，應於收受送達後十日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本一份），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳青瑜
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