臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第688號
原 告 王柏堯
尤菀薈
共 同
訴訟代理人 顏福楨律師
被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 王東隆
被 告 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 彭致誠
訴訟代理人 黃士齊
吳光陸律師
上 一 人
複 代理人 楊雅婷律師
郭乃瑩律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年11
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承 受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，為 民事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條所明定。本件原 告起訴時，被告合作金庫資產管理股份有限公司（下稱合庫 資產公司）之法定代理人為陳培良，後法定代理人變更為彭 致誠，業經彭致誠具狀聲明承受訴訟（見本院卷第68頁反面 ），於法核無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告所共有如附表一所示之不動產（下稱系爭不 動產），於民國80年3 月間提供予訴外人即借款人王健二、 尤慶全向臺中市第一信用合作社（下稱一信）設定未定期限 之最高限額抵押權新臺幣（下同）1,450 萬元（原告尤莞薈 部分當時登記名義人為尤張淑芬，下稱系爭最高限額抵押權 ），由原告王柏堯擔任借款人王健二之連帶保證人、尤張淑 芬擔任借款人尤慶全之連帶保證人，陸續分別向一信借款各 650 萬元（下稱甲債權）。嗣一信於90年9 月間為被告合作 金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）概括承受，而
借款人王健二、尤慶全則分別於90年10月、91年7 月將所借 之650 萬元清償完畢。原告王柏堯、尤莞薈曾分別於96年、 103 年函請被告合庫銀行塗銷系爭最高限額抵押權，並以此 方式確定系爭最高限額抵押權，詎料遭被告合庫銀行以系爭 最高限額抵押權所擔保其對王健二之債權已於94年間出售予 被告合庫資產公司為由拒絕，然該債權於系爭最高限額抵押 權確定前即已讓與被告合庫資產公司，即不為系爭最高限額 抵押權效力所及，依法被告合庫銀行自應將系爭最高限額抵 押權予以塗銷，但被告合庫銀行竟於103 年7 月28日將系爭 最高限額抵押權無償讓與登記予被告合庫資產公司，因未經 原告即抵押人之同意，依民法第881 條之8 規定，被告間之 物權行為應為無效。被告合庫銀行應將系爭最高限額抵押權 予以塗銷，卻未為塗銷，與被告合庫資產公司共謀將之登記 予被告合庫資產公司，被告合庫銀行之行為為債務不履行， 亦屬侵權行為，應與被告合庫資產公司負共同侵權行為責任 。又被告合庫資產公司取得系爭最高限額抵押權之登記固屬 無效，惟該登記名義仍不失為法律上之利益，對原告有所損 害並妨害原告之所有權，為此爰依民法第244 條第1 、4 項 及第185 條、第179 條、第767 條、第242 條規定提起本件 訴訟等語，並聲明：（一）被告合庫銀行與被告合庫資產公 司就原告所共有如附表一所示之不動產於103 年7 月28日臺 中市中正地政事務所普登字第206300號所為之本金最高限額 1,450 萬元抵押權讓與行為應予撤銷；（二）被告合庫資產 公司應將前項最高限額抵押權讓與登記回復為被告合庫銀行 所有；（三）確認被告合庫銀行就原告所共有如附表一所示 之不動產上之本金最高限額1,450 萬元抵押權所擔保之債權 不存在；（四）被告合庫銀行應將前項抵押權登記予以塗銷 。
二、被告合庫銀行則以：訴外人王健二、尤慶全於80年3 月以如 附表一所示之不動產設定1,450 萬元之最高限額抵押權，向 一信分別借款650 萬元後，另於82年間與訴外人林中江、林 大江、林景彬、王興隆互為連帶保證人向一信借款，並以如 附表二所示之不動產設定3,520 萬元之最高限額抵押權向一 信借款（下稱乙債權），依系爭最高限額抵押權契約書之其 他約定事項第1 條約定，乙債權亦為系爭最高限額抵押權擔 保效力所及，而伊於89年即已就如附表二所示之不動產聲請 強制執行，依民法第881 條之10規定，系爭最高限額抵押權 即告確定，伊將乙債權出售予被告合庫資產公司，系爭最高 限額抵押權依民法第295 條自需隨同移轉，原告請求自屬無 據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告合庫資產公司則以：系爭最高限額抵押權擔保效力依約 及於乙債權，而乙債權之主擔保物即如附表二所示之不動產 於89年即遭拍賣，系爭最高限額抵押權所擔保之債權於斯時 即已確定，又系爭最高限額抵押權所擔保之債權迄今尚未清 償，伊係向被告合庫銀行購買其對王健二、尤慶全之債權， 系爭最高限額抵押權依法當然隨同移轉；縱認系爭最高限額 抵押權擔保效力不及於乙債權，然王健二因無力清償乙債權 ，業經一信於88年間聲請支付命令，而尤慶全於88年1 月4 日死亡，則系爭最高限額抵押權已不可能繼續發生債權而告 確定。遑論原告並非被告合庫銀行之債權人，無從依民法第 244 條第1 項規定撤銷系爭最高限額抵押權之移轉登記行為 ，即認原告對被告合庫銀行有債權存在，原告請求者係以給 付特定物為標的之債權，依民法第244 條第3 項規定仍不得 請求撤銷。又本件被告2 人間以買賣契約履行債權債務關係 ，難謂有何不法，自無侵權行為可言；伊依買賣契約取得債 權及系爭最高限額抵押權，亦有法律上原因，自無不當得利 可言；系爭最高限額抵押權所擔保之債權既已特定，原告亦 不得依民法第767 條請求塗銷等語，資為抗辯，並聲明：原 告之訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）系爭最高限額抵押權擔保效力是否及於乙債權： 按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債 權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以 擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為 一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不 僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內 之法律關係。最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關 係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限 額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人 與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發 生之基礎關係，尚難認屬有效。經查，系爭最高限額抵押 權設定契約書之其他約定事項第1 條約定：「立抵押權設 定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範 圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人保證責任臺中市 第一信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保對貴社現在（包 括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證 、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約 書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息 、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全 部損害之賠償。」此為兩造所不爭執（見本院卷第137頁
），雖該條約定尚泛言「其他一切債務」均在擔保之內， 而揆諸前揭說明，此部分概括之約定，因欠缺基礎之法律 關係，屬概括最高限額抵押權約定之態樣，難認為有效， 然除此部分之約定外，其餘擔保基礎之法律關係諸如「借 款、票據、保證、損害賠償」之約定，均甚為明確，難指 該部分之約定亦一併歸於無效。易言之，系爭最高限額抵 押權，其擔保之債權範圍，包含設定當時王健二、尤慶全 對一信現在（包括過去已發生之債務而尚未清償者）、將 來所負之借款、票據、保證、損害賠償等債務，可以確定 （最高法院90年度台上字第1164號判決意旨相同）。從而 王健二、尤慶全於82年間向一信借款所生之乙債權，應為 系爭最高限額抵押權效力所及。
（二）原告得否主張民法第244 條第1 項請求撤銷被告2 人間就 系爭最高限額抵押權之讓與行為，及令被告合庫資產公司 將系爭最高限額抵押權回復登記為被告合庫銀行所有： 1.民法第244 條第1 項之撤銷權，依同法第245 條規定，自 債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起 ，經過10年而消滅。上開法定期間為除斥期間性質，其時 間經過，權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成 之事由而延長，是此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人 主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。 經查，被告2 人於103 年7 月28日為系爭最高限額抵押權 之移轉登記後，原告於同年10月22日提起本件訴訟，自未 逾民法第245 條所定之除斥期間，合先敘明。 2.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損 害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為 限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項、第 2 項分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文 。原告主張其對被告合庫銀行有債權乙節，為被告所否認 ，自應由原告就此舉證以實其說，經本院闡明後，原告僅 稱被告合庫銀行對原告負有塗銷系爭最高限額抵押權之義 務云云（見本院卷第211 頁反面），惟此是否為債之關係 ，已非無疑，況縱認係債之關係，亦屬給付特定物之債， 依民法第244 條第3 項規定，不得訴請撤銷；縱認非特定 物之債，依民法第244 條第1 、2 項有害及債權得撤銷者 ，須以債務人陷於無資力為限，被告合庫銀行顯非無資力 者，而原告復未主張對被告合庫銀行有何債權可言，則其 主張民法第244 條請求撤銷被告2 人間就系爭最高限額抵
押權之移轉登記行為，即屬無據。
3.況被告合庫銀行於94年12月15日將乙債權出售予被告合庫 資產公司，為兩造所不爭執（見本院卷第136 頁反面至第 137 頁），則被告合庫資產公司取得乙債權及系爭最高限 額抵押權乃係基於有償行為，原告依民法第244 條第1 項 請求撤銷，於法無據。且民法第244 條第2 項規定之撤銷 權成立要件，不但須債務人於行為時明知有損害於債權人 之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此項撤銷權 要件之存在，並應由債權人負舉證責任（最高法院88年度 台上字第2607號判決同此見解）。原告既未就上開要件舉 證以實其說，揆諸前揭說明，自難認其主張為真正。（三）原告得否依民法第185 條、第179 條或第767 條及第242 條請求被告撤銷系爭最高限額抵押權之移轉登記行為，並 回復登記為被告合庫銀行：
1.原告主張被告合庫銀行應塗銷系爭最高限額抵押權，卻未 為塗銷，而與被告合庫資產公司共謀將之登記予合庫資產 公司，被告合庫銀行為債務不履行，本質上亦為侵權行為 ，故被告2人應負共同侵權行為責任，然為被告所否認， 並以前詞置辯。經查，原告就其對合庫銀行有何債權關係 並未舉證以實其說，則其主張被告合庫銀行為債務不履行 云云，顯屬無據。況侵權行為，即不法侵害他人權利之行 為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害 債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債 務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行 不適用之（最高法院43年台上字第752號判例同此見解） ，原告主張本件被告合庫銀行應負侵權行為責任，於法亦 屬無據。且原告並未舉證被告合庫資產公司有何侵權行為 ，此部分主張即難採信。
2.合庫資產公司取得系爭最高限額抵押權登記，乃係基於其 與被告合庫銀行間之買賣契約，原告依民法第179 條主張 被告合庫資產公司取得系爭最高限額抵押權之登記為無法 律上原因云云，亦無足憑。
3.另觀諸原告聲明第2 項係「被告合庫資產公司應將前項最 高限額抵押權讓與登記回復為被告合庫銀行所有」，並援 引民法第767 條為主張，惟民法第767 條第1 項前段在請 求返還所有物，同項中、後段則在排除或防止對所有權之 侵害，原告尚無從依民法第767 條請求被告合庫資產公司 將系爭最高限額抵押權讓與登記回復予被告合庫銀行。 4.原告對被告合庫銀行並無債權，業如前述，是原告依民法 第242 條規定代位合庫銀行請求被告合庫資產公司塗銷系
爭最高限額抵押權之移轉登記，並回復登記為被告合庫銀 行，自無理由。
（四）本件被告合庫銀行已將系爭最高限額抵押權及其擔保之債 權讓與被告合庫資產公司，此為被告2 人均不爭執，原告 聲明第3 項請求確認被告合庫銀行就系爭最高限額抵押權 所擔保之債權不存在，因欠缺權利保護必要之要件，即無 理由，應予駁回。又被告合庫銀行既已非系爭最高限額抵 押權人，原告訴請被告合庫銀行塗銷系爭最高限額抵押權 ，自屬無據。
五、綜上所述，原告訴請撤銷被告就系爭最高限額抵押權之移轉 登記行為，暨被告合庫資產公司應將系爭最高限額抵押權回 復登記於被告合庫銀行，並確認被告合庫銀行就系爭最高限 額抵押權所擔保之債權不存在，與被告合庫銀行應塗銷系爭 最高限額抵押權登記，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 廖欣儀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 黃俞婷
附表一：
（建物）
┌─┬────┬────┬─────┬────┬──────────┬────┐
│編│建 號 │基地坐落│ 建物門牌 │主要用途│建物面積（平方公尺）│權利範圍│
│號│ │ │ │、建材 │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼────┼──────────┼────┤
│1 │臺中市北│臺中市北│臺中市北屯│商業用，│294.39 │原告王柏│
│ │屯區東新│屯區東新│區綏遠路2 │鋼筋混凝│ │堯、尤莞│
│ │段665 建│段82地號│段216 之6 │土造 │ │薈各1/2 │
│ │號 │ │號 │ │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼────┼──────────┼────┤
│2 │臺中市北│臺中市北│臺中市北屯│避難室、│417.13 │原告王柏│
│ │屯區東新│屯區東新│區綏遠路2 │停車空間│ │堯3/32、│
│ │段667 建│段82地號│段216 號地│，鋼筋混│ │原告尤莞│
│ │號 │ │下室二層 │凝土造 │ │薈2/32 │
└─┴────┴────┴─────┴────┴──────────┴────┘
（土地）
┌─┬─────────────────┬─┬─────┬────┐
│編│土 地 坐 落 │地│面積 │權利範圍│
│號├───┬────┬────┬───┤目├─────┤ │
│ │縣 市│鄉鎮市區│段 │地號 │ │平方公尺 │ │
├─┼───┼────┼────┼───┼─┼─────┼────┤
│1 │臺中市│北屯區 │東新段 │82 │建│434 │原告2 人│
│ │ │ │ │ │ │ │各1/2 │
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附表二：
（建物）
┌─┬────┬────┬─────┬────┬──────────┬────┐
│編│建 號 │基地坐落│ 建物門牌 │主要用途│建物面積（平方公尺）│權利範圍│
│號│ │ │ │、建材 │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼────┼──────────┼────┤
│1 │臺中市西│臺中市西│臺中市西屯│商業用，│176.60 │王健二 │
│ │屯區上石│屯區上石│區寶慶街50│鋼筋混凝│ │1/10 │
│ │碑段6033│碑段2766│巷59號B1樓│土造 │ │ │
│ │建號 │地號 │之1 │ │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼────┼──────────┼────┤
│2 │臺中市西│臺中市西│臺中市西屯│商業用，│255.60 │王健二 │
│ │屯區上石│屯區上石│區寶慶街50│鋼筋混凝│ │1/10 │
│ │碑段6034│碑2766地│巷59號B1樓│土造 │ │ │
│ │建號 │號 │之2 │ │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼────┼──────────┼────┤
│3 │臺中市西│臺中市西│臺中市西屯│商業用，│258.62 │王健二 │
│ │屯區上石│屯區上石│區寶慶街50│鋼筋混凝│ │1/10 │
│ │碑段6035│碑段2766│巷45號B1樓│土造 │ │ │
│ │建號 │地號 │之1 │ │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼────┼──────────┼────┤
│4 │臺中市西│臺中市西│臺中市西屯│商業用，│238.48 │王健二 │
│ │屯區上石│屯區上石│區寶慶街50│鋼筋混凝│ │1/10 │
│ │碑段6036│碑段1039│巷45號B1樓│土造 │ │ │
│ │建號 │-55 、27│之2 │ │ │ │
│ │ │66地號 │ │ │ │ │
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（土地）
┌─┬─────────────────┬─┬─────┬────┐
│編│土 地 坐 落 │地│面積 │權利範圍│
│號├───┬────┬────┬───┤目├─────┤ │
│ │縣 市│鄉鎮市區│段 │地號 │ │平方公尺 │ │
├─┼───┼────┼────┼───┼─┼─────┼────┤
│1 │臺中市│西屯區 │上石碑段│1039 │建│24 │王健二 │
│ │ │ │ │-55 │ │ │83/10000│
├─┼───┼────┼────┼───┼─┼─────┼────┤
│2 │臺中市│西屯區 │上石碑段│2766 │建│1184.64 │王健二 │
│ │ │ │ │ │ │ │83/1000 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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