臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2286號
原 告 許秀里
訴訟代理人 謝明智律師
被 告 陳永城
訴訟代理人 林萬生律師
複代理人 羅金燕
王士豪律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年11
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。本件原告於起訴時請求：（一）被告應將設定於 原告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000000地號 土地（面積39平方公尺）及臺中市○○區○○○段○○○○ 段000000地號土地（面積36平方公尺），登記日期為民國92 年4月17日，字號為清登資字第66500號，債權總金額為新臺 幣（下同）100萬元之抵押權登記，予以塗銷；（二）被告 應給付原告20萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院104年9月1日 言詞辯論期日，不請求被告給付20萬元（即撤回訴之一部） ，經被告當庭表示同意（見本院卷第116頁），揆諸上開說 明，原告撤回訴之一部分自屬合法。
乙、實體事項
一、原告主張：
（一）坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000000○000000地 號土地（下合稱系爭土地）現為原告所有。系爭土地之前 所有權人即訴外人陳介郎於92年4月間將系爭土地，設定 擔保債權總金額100萬元、存續期間自92年4月15日至97年 4月15日之普通抵押權予被告，並於92年4月17日經臺中市 清水地政事務所以清登資字第066500號辦畢登記（下稱系 爭抵押權）。惟上開擔保債權並不存在，則基於抵押權之 從屬性，系爭抵押權自不存在。且系爭抵押權未經被告同 意，乃陳介郎自行辦理，故系爭抵押權並未成立。爰提起 本訴訟。
（二）被告辯稱其曾借貸陳介郎金錢云云。惟證人陳介郎103年
10月15日言詞辯論期日之證述，系爭抵押權設定之目的， 係陳介郎當時欲向被告借款100萬元，並希望在該抵押權 設定後，被告可以借陳介郎100萬元，要與被告與陳介郎 於設定系爭抵押權之前所存在之債權債務關係無涉，被告 所提出之其與陳介郎在設定系爭抵押權之前所存在之事由 作為答辯理由，與系爭抵押權並無關係，且所述內容，亦 不足認定被告對於陳介郎有其所述之債權存在，說明如下 ：
1.被告稱替陳介郎還銀行欠款30萬元部分，被告僅說明其有 還款30萬元，但還款原因為何，未見說明，尚不足認定被 告因此對陳介郎產生30萬元之債權。且實際上，被告還款 30萬元之行為，乃係基於訴外人台裕紡織工業有限公司股 東身份而為公司還款，故其還款行為並不因此對陳介郎產 生30萬元之債權。且陳介郎104年6月23日言詞辯論期日亦 證稱其並無向被告借貸金錢之意，被告亦無向陳介郎催討 ，故被告對於陳介郎並無其所稱之30萬元債權存在。又被 告所稱還款之本票，其上蓋有本票作廢之文字，所押署之 日期為84年3月27日，則被告償還該筆借款之時間係在84 年3月27日前，即非屬系爭抵押權設定（即92年4月17日） 後所發生之事實，即不足以作為有利於被告之認定。 2.另被告稱替陳介郎還訴外人陳秋菊50萬元部分，據陳介郎 之證述，其與陳秋菊間之債權債務關係，業已由陳介郎自 行處理完畢，被告並未代為給付陳秋菊50萬元。縱使證人 陳秋菊104年6月23日言詞辯論期日證稱被告有代陳介郎償 還50萬元云云，惟陳秋菊迄今未提出郵局帳戶相關資料以 實其說，故所言並不足採信。又縱使被告確實有代陳介郎 償還50萬元，然其給付金錢目的為何，亦未見被告舉證說 明。被告再稱陳介郎登記予陳秋菊之臺中縣龍井鄉○○村 ○○路0段0號房屋（下稱系爭房屋）並非陳介郎所有，且 系爭房屋5分之1課稅現值僅為4萬2780元，無法抵銷100萬 元部分，並非事實。蓋系爭房屋乃係陳介郎所有，當時僅 係借名登記於陳介郎之配偶即訴外人陳林玉葉名下，陳介 郎與陳林玉葉共生有3男3女，即訴外人陳魁梧、陳永城、 陳永梁、陳秋菊、陳秋燕、陳麗茹，陳介郎原僅欲將系爭 房屋分配予3個兒子，而因陳魁梧於分配之時已經死亡， 故將陳魁梧原應分配之部分分配予陳魁梧之配偶即原告， 又因陳介郎有積欠陳秋菊100萬元，故將系爭房屋5分之1 應有部分分予陳秋菊以抵銷借款，此觀陳秋燕、陳麗茹2 人並未獲得系爭房屋之任何分配，即可知悉陳介郎原並不 欲將系爭房屋分配予陳秋菊，而房屋課稅價值並非不動產
之客觀價值與市價，故被告上開主張顯屬無理。 3.至被告所稱匯款13萬5000元，係陳介郎以支票換取被告之 現金，該等支票亦已經被告提示兌現，故並無被告所述之 權利存在；至匯款2萬元部分，係被告給予陳介郎過年之 紅包，法律關係應屬贈與，故亦無被告所稱之權利存在。 4.且系爭抵押權設定之時間為92年4月17日，被告所提之上 開事項，時間皆係發生於系爭抵押權設定之前，被告以此 事由作為系爭抵押權設定後，其有借錢予陳介郎作為系爭 抵押權存在之理由，即有邏輯上之謬誤。
（三）綜上，系爭抵押權乃係陳介郎欲向被告借貸100萬元而為 設定，被告於系爭抵押權設定後既未交付該100萬元予陳 介郎，陳介郎與被告間之100萬元消費借貸契約自不存在 ，亦即系爭抵押債權並不存在，再基於抵押權之從屬性， 亦應認為系爭抵押權並不存在。且陳介郎亦於104年6月23 日言詞辯論期日證述，設定系爭抵押權時，被告並不知情 ，且當陳介郎告知被告其有辦理系爭抵押權登記並請被告 借款予陳介郎100萬元時，被告並無任何回應，且亦未借 款100萬元予陳介郎，足見被告與陳介郎並無設定系爭抵 押權之合意，則系爭抵押權之存在確實對於原告之所有權 有所妨害，原告自得依民法第767條第1項中段規定請求被 告塗銷系爭抵押權登記。
（四）聲明：被告應將設定於系爭土地之系爭抵押權登記，予以 塗銷。
二、被告則以：
（一）系爭土地原為陳介郎所有，於92年4月17日設定100萬元抵 押權予被告，債務人為陳介郎，嗣陳介郎再將系爭土地以 贈與為原因，於100年5月24日移轉登記予原告。陳介郎之 證言顯屬偏頗，就陳介郎為脫免其債務，而為債務不存在 之陳述，應與原告之主張同視，需另有證據加以證明，尚 難僅因陳介郎之證述，即予遽信。反之，陳介郎所為承認 債務部分，則堪予採信。就陳介郎積欠被告之款項說明如 下：
1.陳介郎於82年2月27日向當時臺中區中小企業銀行借款60 萬元，該借款由原告、被告於84年3月27日各提供30萬元 ，代為清償完畢。
2.被告替陳介郎返還陳介郎積欠陳秋菊100萬元中之50萬元 。
3.被告先後於85年2月2日匯款13萬5000元、91年2月6日匯款 2萬元入陳介郎設於郵局00000000000000號帳戶。 4.以上合計，陳介郎向被告借款95萬5000元。
（二）原告固主張上揭95萬元款項，非系爭抵押借款，辯稱被告 所為金錢之交付，並非借貸云云。惟查，系爭土地原為陳 介郎所有，據陳介郎所述，其將系爭土地贈與登記予原告 ，係因生意失敗後，錢都是原告拿出來還的，故將系爭土 地登記給原告，而原告確實有與被告各出資30萬元，替陳 介郎返還當時積欠臺中區中小企業銀行60萬元借款，故而 陳介郎為返還積欠原告之借款而將系爭土地登記予原告名 下，符合經驗法則。同理，陳介郎為擔保返還積欠被告系 爭借款95萬5000元（以上），故於92年4月17日設定100萬 元抵押貸款予被告，亦符經驗法則。就本案而言，被告有 前述支付95萬5000元予陳介郎及替陳介郎償債之事實，事 後陳介郎並因此而有設定系爭抵押權予被告之事實，且系 爭抵押權登記除記載擔保債權總金額100萬元外，更有清 償期97年4月15日、利息年息千分之貳等記載，已足認陳 介郎與被告間設定系爭抵押權之原因，係陳介郎以系爭抵 押權之設定，承諾於97年4月15日前給付被告100萬元及按 年息千分之2之利息。準此，被告既有交付95萬5000元予 陳介郎，陳介郎事後就已存在之債權，承諾清償日期及約 定利息，並設定系爭抵押權予被告，足認被告上開金錢之 支付，係基於陳介郎與被告間之借貸關係而為。（三）另陳介郎固證稱其積欠陳秋菊之100萬元，係將房屋登記 予陳秋菊作為抵債，被告給付陳秋菊之50萬元，係向陳秋 菊買房子云云。然陳介郎所言不利於被告部分，顯與89年 臺中縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書、建築改良物贈與所有權 移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書不符，蓋 陳秋菊曾受讓房屋，及轉讓房屋予被告者，僅有系爭未辦 保存登記房屋（不含土地），該房屋之原所有權人為陳林 玉葉，並非陳介郎，課稅現值總價為21萬3900元，陳林玉 葉於84年4月6日將上開房屋所有權中之5分之4，分別贈與 原告5分之1、魏陳秋菊5分之1、被告5分之1、陳永梁5分 之1（84年4月24日完成稅籍變更登記）。此部分贈與，顯 係陳林玉葉分別贈與兒女各5分之1，且各贈與5分之1之課 稅價值僅各4萬2780元，此與陳介郎所述以該房屋登記予 陳秋菊以抵100萬借款，顯不相符。而被告於90年4月3日 向陳秋菊購買上開房屋陳秋菊之持分5分之1，係以當時課 稅現值4萬2040元所購買，此與陳介郎所述被告給付陳秋 菊50萬元，係用以購買上開房屋，亦顯不相符。另陳介郎 所提由陳秋菊書立之借據記載:「到93年8月10日止已付陳 秋菊共80萬元正…」，而被告替陳介郎返還陳秋菊之50萬 元，係於90年2、3月間，與陳介郎所提借據相符，亦堪認
該50萬元，係陳介郎向被告借貸。
（四）原告固主張該13萬5000元，係陳介郎開立4萬元、4萬6000 元支票及另1張外票合計13萬5000元與被告換的，不是借 款，另2萬元匯款係紅包，不是借款云云。惟被告係於85 年2月2日匯款13萬5000元，而陳介郎所提出之交易明細則 係85年3月21日兌現4萬元（票號0000000、票據權利人不 明）、85年3月22日兌現4萬6000元（票號0000000、票據 權利人不明），難認與上開13萬5000元之關聯性。若如陳 介郎所述，係以支票與被告換錢，則陳介郎理當直接開立 一紙13萬5000元之支票，向被告調現，應無分別開立支票 之理。另過年致贈金錢，多以象徵吉利之紅包袋為之，鮮 有以匯款方式致贈紅包之理，陳介郎證稱該2萬元匯款係 紅包云云，顯與常情不合，亦難採信等語。
（五）聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執 行。
三、兩造不爭執之事項
（一）系爭土地原為陳介郎所有，於92年4月17日設定系爭抵押 權予被告，系爭抵押權權利存續期間︰自92年4月15日起 至97年4月15日、清償日期︰97年4月15日、利息（率）︰ 年息千分之貳、遲延利息（率）︰年息千分之貳、違約金 ︰無。
（二）陳介郎將系爭土地以贈與為原因，於100年5月24日登記予 原告。
（三）陳介郎於82年2月27日向當時臺中區中小企業銀行借款60 萬元，該借款由兩造於84年間各提供30萬元，代為清償完 畢。
（四）被告於85年2月2日匯款13萬5000元，及於91年2月6日匯款 2萬元至陳介郎設於郵局00000000000000號帳戶。（五）陳介郎與陳林玉葉為夫妻，共生有3男3女，即陳魁梧（即 原告之配偶）、陳永城、陳永梁、陳秋菊、陳秋燕、陳麗 茹。
（六）陳介郎曾向陳秋菊借款100萬元，至93年8月10日止，陳介 郎已償還陳秋菊80萬元，之後並以匯款方式陸續償還剩餘 之20萬元。
（七）陳林玉葉將系爭房屋以贈與之名義將5分之1應有部分移轉 登記予原告、將5分之1應有部分移轉登記予魏陳秋菊、將 5分之1應有部分移轉登記予陳永城、將5分之1應有部分移 轉登記予陳永梁。
四、本院得心證之理由
（一）本件原告主張陳介郎與被告間無借貸及設定抵押權之合意
，及陳介郎曾以系爭土地於92年4月17日設定擔保之債權 總金額為100萬元之普通抵押權予被告，但陳介郎並未收 受被告所交付之借款100萬元，實際上並無任何借款事實 之發生，依抵押權之從屬性，系爭抵押權尚屬無由成立， 乃依民法第767條物上請求權之規定，憑以訴請被告塗銷 系爭抵押權登記，又縱被告辯稱交付借款之事實如屬實， 亦均發生於系爭抵押權設定之前，與系爭抵押權無涉等語 ，然為被告所否認，並以前詞置辯。
（二）按抵押權之性質係從屬於債權而存在（最高法院46年台上 字第1098號判例參照）。所謂抵押權之從屬性，係指抵押 權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言。抵押權之性 質既係從屬於債權而存在，故設定抵押權，以債權之成立 為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性 ，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號 判決參照）。換言之，抵押權縱已設定完成，若其債權有 不成立或無效情形，其抵押權仍不生效力。又按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟 法第277條前段定有明文。又認定事實所憑之證據，固不 以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據 ，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事 實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能 以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最 高法院96年度台上字第1131號判決參照）。本件原告主張 與被告間無借貸、設定抵押權之合意，及未交付借款予陳 介郎，則被告就前開事實，自需負舉證責任。
（三）被告辯稱伊有借款予陳介郎，借款之金額如下：①於85年 2月2日、91年2月6日分別將借款13萬5000元、2萬元匯至 陳介郎所有郵局帳戶，②代陳介郎清償銀行借款30萬元， ③代陳介郎清償陳秋菊債務50萬元，合計95萬5000元。 經查：
①被告辯稱85年2月2日、91年2月6日分別將13萬5000元、2 萬元匯至陳介郎所有郵局帳戶，提出郵政國內匯款執據為 證（見本院卷第52-53頁），為證人陳介郎所不爭執（見 本院卷第93頁背面）。陳介郎於本院雖證稱：85年2月2日 之13萬5000元是伊用合作金庫的2張支票，1張面額4萬元 ，1張面額4萬6000元，另一張是外票合起來13萬5000元跟 被告換的，不是跟他借錢。91年2月6日匯款2萬元，是被 告給伊的過年紅包等語（見本院卷第93頁背面-94頁）， 為被告所否認。查，被告係於85年2月2日匯款13萬5000元 ，陳介郎所稱之4萬元、4萬6000元是在85年3月21日、3月
22日交換兌現，與上開被告匯款時間不符且金額不一致， 是陳介郎稱係換票，不足採信。另一般人包紅包鮮少用匯 款方式，陳介郎所稱與常情不符，故被告辯稱上開匯款係 借款應可採信。
②被告辯稱代陳介郎清償銀行借款30萬元部分：陳介郎於本 院審理時證稱：被告有幫其清償銀行債務30萬元等語（見 本院卷第16頁）。足見被告有交付30萬元予陳介郎。雖陳 介郎於本院證稱：當初利息很高，伊打電話跟被告，希望 他幫忙還，是被告無條件寄回來30萬元等語（見本院卷第 92頁背面）。為被告所否認，則陳介郎未就被告贈與30萬 元之事實舉證證明，其證述即無可採。故本院認被告辯稱 上開30萬元係借款，應可採信。
③被告辯稱代陳介郎清償陳秋菊債務50萬元部分：被告提出 郵政存簿儲金無摺存款明細單為證（見本院卷第124頁） 。而陳介郎於本院稱：之前有跟陳秋菊借錢，但是伊沒有 登記，她說多少就多少，自己女兒說100萬元就100萬元， 系爭房屋登記給陳秋菊是為了抵債，伊不知道抵多少，當 初陳秋菊說要1間房子就好等語（見本院卷第92頁背面、 94頁）。證人陳秋菊於本院證稱：陳介郎就是叫伊弟弟即 本件被告替他還伊50萬元，他先將40萬元用郵局匯款給伊 ，現金10萬元拿到中壢給伊，系爭房屋是伊母親贈與給伊 ，伊也不知道贈與的原因等語（見本院卷第95頁正反面） ；參陳介郎於本院所提出之收據其上記載：陳介郎先生82 年向陳秋菊借100萬元正：到93年8月10日止已付陳秋菊80 萬元，餘額20萬元正以後無息慢慢還，恐口無憑特立此據 （見本院卷第71頁）；及陳介郎於94年4月起每次匯款1萬 元予陳秋菊之事實（共20次），有郵政國內匯款執據在卷 可憑（見本院卷第72-90頁），足見陳介郎確有積欠陳秋 菊100萬元債務。再者，系爭房屋陳秋菊僅取得5分之1， 買賣價金依土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（下稱 所有權移轉契約書）之記載為4萬2040元，有所有權移轉 契約書在卷可憑（見本院卷第47-49頁），足見陳介郎稱 以系爭房屋抵積欠陳秋菊之100萬元債務，不足採信。況 如已抵100萬元債務，為何還需於94年4月起再依上開收據 清償20萬元債務。從而，被告辯稱伊有替陳介郎清償陳秋 菊債務50萬元，該筆50萬元係借款應可採信。 ④上開金額合計95萬5000元（計算式：135000元＋20000＋ 300000＋500000＝955000），均係陳介郎向被告借款。參 陳介郎於本院證稱：伊生意失敗後，錢都是原告拿出來還 的，所以伊把系爭土地登記給原告等語（見本院卷第16頁
）。則本件因有上開借款債務存在，故陳介郎於92年4月 17日將系爭土地設定普通抵押權予被告，與常情並無違背 。則證人陳介郎證陳：系爭抵押權係伊去辦理，當初因伊 生意失敗，被告有錢，所以希望被告借錢給伊，結果辦好 登記後要被告寄錢回來都沒有寄等語（見本院卷第15頁背 面），與事實不符，不足採信。再參本件設定抵押權時需 被告用印及提供身分證影本，有臺中市龍井地政事務所 104年9月7日龍地一字第0000000000號函附資料在卷可憑 （見本院卷第130-137頁），足見陳介郎與被告間有成立 借貸及設定系爭抵押權之合意，若無借款債權存在之事實 ，陳介郎豈會辦理抵押權登記，且於抵押權登記10餘年間 ，均未請求被告塗銷，是原告上開主張，委無足採。陳介 郎迄未清償債務，則原告請求塗銷系爭抵押權登記，為無 理由。
五、綜上，系爭抵押權之債權存在，債務人陳介郎迄未清償，則 原告請求被告將系爭抵押權登記塗銷，為無理由，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 陳念慈