臺灣臺中地方法院民事判決 102年度金字第1號
原 告 白明珠
盧慧君
上二人共同
訴訟代理人 徐明珠律師
施驊陞律師
複 代理人 侯珮琪律師
被 告 陳明孜
郭明哲
李念學
上三人共同
訴訟代理人 楊俊樂律師
複 代理人 薛宇婷律師
被 告 陳仁昶
陳淑貞
上二人共同
訴訟代理人 蔣志明律師
複 代理人 楊榮富律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於104年12月10日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告戊○○、被告丙○○、被告乙○○應連帶給付原告庚○○新臺幣叁拾萬貳仟玖佰元，及被告戊○○自民國一０二年三月九日起、被告丙○○自民國一０二年三月十二日起、被告乙○○自民國一０二年三月九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告戊○○、被告丁○○、被告己○○應連帶給付原告庚○○新臺幣叁拾萬貳仟玖佰元，及被告戊○○自民國一０二年三月九日起、被告丁○○及被告己○○均自民國一０二年三月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前二項給付，如有任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務。
原告庚○○其餘之訴駁回。
原告甲○○之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告甲○○負擔百分之四十三、原告庚○○負擔百分之五十五，餘由被告連帶負擔。
本判決第一、二項原告庚○○勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣叁拾萬貳仟玖佰元或等值臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為原告庚○○預供擔保後，得免為假執行。
原告庚○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定 有明文。查原告起訴時原聲明：「（一）被告戊○○、丁○ ○、己○○應連帶給付原告甲○○新臺幣（下同）600萬元 、原告庚○○800萬元，暨各自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被告丙○ ○應給付原告甲○○600萬元、原告庚○○800萬元，暨自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息。（二）被告乙○○應給付原告甲○○600萬元、原 告庚○○800萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。（四）上3項被告有任一 被告給付者，其餘被告於該給付範圍內同免其責任。」等語 （見本院卷一第4至5頁）；嗣於民國104年10月15日具民事 準備書二暨變更聲明狀更正聲明為：「（一）被告戊○○、 丁○○、己○○應連帶給付原告甲○○600萬元、原告庚○ ○800萬元，暨各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息。（二）被告戊○○、丙○○ 、乙○○應連帶給付原告甲○○600萬元、原告庚○○800萬 元，暨各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息。（三）上2項有任一被告給付者，其餘 被告於該給付範圍內同免其責任。」等語（見本院卷三第33 頁），核原告僅係就原主張被告戊○○、丙○○、乙○○為 不真正連帶債務部分更正為連帶給付之請求，當屬補充及更 正法律上之陳述，復被告戊○○、丙○○、乙○○之共同訴 訟代理人於本院言詞辯論期日對原告所為上開變更表示無意 見並為本案言詞辯論（見本院卷三第39頁反面），揆諸前開 規定，原告所為上開補充更正，於法有據，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：訴外人陳建安為址設臺中市○區○○○路0段000 號17樓之1之「大東資產管理顧問股份有限公司」（下稱大 東公司）之登記及實際負責人，而大東公司未依法向行政院 金融監督管理委員會（下稱金管會）申請金融機構登記，依 法本不得經營收受存款業務，然陳建安竟與訴外人即其弟陳 建志基於非法吸收資金之共同犯意聯絡，且為規避非經主管 機關同意，不得經營銀行業務之限制，以招攬民間互助會為 幌子，向不特定人招攬投資入會，而自95年9月7日起97年3 月10日止，向包含原告等眾多被害人違法吸收資金，總額達 新臺幣（下同）9億3347萬1685元，陳建安此部分違反銀行 法犯行，業經本院以97年度金重訴字第3275號、臺灣高等法
院臺中分院（下稱臺中高分院）以98年度金上訴字第221號 判決判處有期徒刑8年，並經最高法院以99年度台上字第607 號駁回上訴確定。詎陳建安又自前案查獲之翌日即97年3月1 1日起，再次以相同手法對外向社會大眾非法吸收資金，迄 至98年4月23日遭警搜索查獲日止，總計吸收資金達14億876 8萬1549元，而陳建安此部分犯行，亦經本院以98年度金重 訴字第2166號判處有期徒刑10年6月，並經臺中高分院以101 年度金上訴字第885號、第886號及最高法院以103年度台上 字第2788號判決上訴駁回確定。而原告2人及訴外人白家豪 、黃渝玲、盧淑滿等人均係陳建安非法吸金案之被害人，自 96年至98年間陸續投資大東公司合計數千萬元。原告甲○○ 及訴外人白家豪、黃渝玲及盧淑滿等人前與大東公司、陳建 安及陳建志等人曾經本院以98年度中簡調字第65號成立調解 ，惟經強制執行後，大東公司及陳建安、陳建志仍應連帶給 付原告甲○○10萬200元、白家豪39萬8345元、黃渝玲15萬9 338元及盧淑滿697萬7176元，嗣白家豪、黃渝玲及盧淑滿等 3人已將渠等上開債權讓與原告甲○○並以登報方式通知債 務人，故原告甲○○對大東公司及陳建安計有債權763萬505 9元（計算式為：10萬200元+39萬8345元+15萬9338元+697萬 7176元＝763萬5059元）；另原告庚○○前則經本院以98年 度司調字第40號調解成立，取得對大東公司、陳建安及陳建 志等人債權1413萬7500元（含原告庚○○以其未成年子女傅 ＯＯ、傅ＯＯ、傅ＯＯ名義投資之金額），原告前開債權迄 未獲得任何清償。詎陳建安於97年3月4日以大東公司之資金 購買坐落臺中市○○區○○段000○0地號土地及其上同段12 51建號即門牌號碼臺中市○○區○○○路000巷00號建物（ 下稱系爭不動產），並登記在被告即其前妻戊○○（查陳建 安與戊○○2人早於95年1月5日即登記離婚）名下。而被告 戊○○明知系爭不動產為陳建安上開重大犯罪所得之物，竟 於大東公司因違反銀行法遭搜索及陳建安遭羈押後，為避免 系爭不動產遭債權人追償，竟於98年6月12日將系爭不動產 辦理虛偽設定第1順位及第2順位最高限額各1000萬元之抵押 權予被告丙○○及乙○○2人。又被告丁○○係被告戊○○ 之胞弟，曾任職於大東公司，被告己○○則係被告丁○○之 配偶，其等均得預見陳建安以大東公司資產購買之系爭不動 產可能屬銀行法犯罪所得而遭債權人查封、追償，竟為防止 系爭不動產遭債權人查封拍賣求償，共同謀議以假買賣之方 式，於99年1月21日將系爭不動產以買賣為原因辦理移轉登 記至被告己○○名下，並塗銷前開98年6月12日所為虛偽設 定之最高限額抵押權登記。而被告戊○○、丙○○及乙○○
等人虛偽設定抵押權行為，亦經本院以102年度金訴字第22 號、臺中高分院以104年度金上訴字第721號刑事判決認其等 共犯刑法第214條使公務員登載不實罪，是其等共謀虛偽設 定抵押權，已使原告誤以為系爭不動產已設定高額抵押權且 擔保金額合計已達系爭不動產之價值而無查封拍賣之實益， 自足以生損害於原告債權受償之權利，且屬故意以背善良風 俗之方法，加損害於原告，則原告依民法第184條第1項後段 及第185條規定，請求被告戊○○、丙○○及乙○○等3人對 原告連帶負損害賠償責任，當屬有據。另被告戊○○、丁○ ○及己○○等3人共謀假買賣之行為，同經本院以102年度金 訴字第22號、臺中高分院以104年度金上訴字第721號刑事判 決認其等共犯刑法第214條使公務員登載不實罪及洗錢防制 法第11條第2項掩飾他人因重大犯罪所得財物罪，是其等所 為屬違反保護他人之法律，損害原告債權，亦應依民法第18 4條第2項及第185條規定，對原告負連帶損害賠償責任。至 系爭不動產雖為陳建安重大犯罪所得之物而為全體債權人之 總擔保，然法律上並無限制單一之債權人不得對債務人之特 定財產全部取償，縱債務人之特定財產係重大犯罪所得亦然 ，此參強制執行法第34條規定，除依法對於執行標的物有擔 保物權或優先受償之債權人，法院依法應通知該債權人參與 分配外，其餘普通債權人法院無庸通知參與分配可明，故單 一債權人當然仍得就債務人之特定財產全部取償，於強制執 行程序中，若無多數具執行名義之債權人聲明參與分配，即 無各債權人應依受償比例分配之問題。而系爭不動產於98、 99年間遭被告戊○○處分當時，並未認定屬陳建安之財產， 亦無任何債權人對被告戊○○取得執行名義而得對系爭不動 產聲請強制執行，是被告等人為侵權行為時，既無任何債權 人對系爭不動產聲請強制執行，更遑論參與分配，即不發生 所謂債權人間受償比例之問題。查系爭不動產於被告戊○○ 設定最高限額抵押權及移轉登記時，價值至少2000萬元，故 被告之前開侵權行為，致原告受有難以對陳建安價值2000萬 元財產取償之損害，而原告於本件為一部請求，原告甲○○ 僅請求被告連帶給付600萬元、原告庚○○僅請求被告連帶 給付800萬元（並保留剩餘部分之請求），原告2人起訴之債 權總額僅1400萬元，並未逾系爭不動產之價值，依上開說明 ，自得依侵權行為之法律關係，各請求被告連帶賠償原告上 開債權無法受償之全部損害等語。並聲明：（1）被告戊○ ○、丁○○、己○○應連帶給付原告甲○○600萬元、原告 庚○○800萬元，暨各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。（2）被告戊○○、丙○
○、乙○○應連帶給付原告甲○○600萬元、原告庚○○800 萬元，暨各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。（3）上2項有任一被告給付者，其 餘被告於該給付範圍內同免其責任。（4）願供擔保，請准 就第1項至第2項聲明宣告假執行。
二、被告戊○○、丙○○及乙○○等3人則以：被告戊○○雖為 陳建安之前妻及大東公司董事，然並無參與大東公司經營， 且當時已因陳建安外遇而離婚，雖勉為其難掛名股東，然未 曾聞問大東公司經營，故被告戊○○雖知陳建安有開設大東 公司，但對大東公司之性質及陳建安經營該公司是否合法等 情均無從知悉，更不知陳建安購買系爭不動產之資金來源為 何。而被告丙○○及乙○○雖知陳建安其人，但並無交情， 更無從知悉被告戊○○名下之系爭不動產係陳建安所購買， 當亦不知陳建安購屋資金來自於非法吸金，是原告所受損害 ，當係大東公司所造成，與其等無涉，原告所為主張，顯與 事實不符。又本院102年度金訴字第22號刑事判決乃認定陳 建安自95年9月7日起至97年3月10日止，違反銀行法規定， 非法吸金達9億3347萬餘元，嗣陳建安不知悔改，另自97年3 月11日起再次以相同手法向原告甲○○等不特定社會大眾非 法吸金達14億餘元等情，顯見原告係陳建安第2次犯行之受 害者，惟陳建安購買系爭不動產之資金來源來自於其於97年 3月10日前所為第1次犯行，則陳建安處分系爭不動產當與原 告之損害間並無何因果關係存在，又原告對陳建安購買系爭 不動產之資金來源是否為其等之投資款，尚不能證實，自不 能向其等請求損害賠償。況觀諸原告所提系爭不動產之土地 及建物登記謄本之列印日期為99年12月7日，可知原告至遲 於99年12月7日即已知悉該等最高限額抵押權設定，則其等 之請求權應於101年12月6日即罹於時效，被告亦得拒絕給付 。再系爭不動產嗣經陳建安移轉予被告己○○，而被告己○ ○已於刑事案件中表示願意提供予所有投資人取償，亦經檢 察官為禁止處分在案，則原告等人是否仍有損害及其等損害 額為何，當有疑義。又被告雖有就系爭不動產設定最高限額 抵押權，然其等間並無實際借款，則以最高限額抵押權之特 定，並不影響債權人之求償及分配比例，自無對於原告等人 之債權產生損害可言，尤其設定抵押權之後，在未借款之情 形下，被告戊○○即將系爭不動產移轉登記予被告己○○， 是即便原告主張其等債權受有損害，亦應係系爭不動產移轉 登記之行為對其等造成損害，蓋與設定最高限額抵押權無涉 ，故其等間設定最高限額抵押權之行為與原告之受損害間應 無因果關係存在。退步言，縱認原告因此受有損害，惟系爭
不動產本為所有投資人清償之共同擔保，倘系爭不動產一開 始即遭所有投資人取償，則原告就系爭不動產所能求償者， 亦僅為其等在所有投資人債權額中一定比例之金額，故其等 所受損害亦應侷限在此一受償比例之範圍內，非可謂其等全 部債權皆受有損害，則原告據此向被告請求償還其等所有投 資債權，當屬無據等語，資為抗辯。並聲明：（1）原告之 訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利益判決，願供擔 保，請准宣告免假執行。
三、被告丁○○及己○○等2人則以：原告既主張原告係遭陳建 安非法吸金合計投資數千萬元，且與大東公司及陳建安等人 成立調解等語，則原告等人之投資即令受有損害，亦係遭大 東公司及陳建安等違反銀行法之非法吸行為所侵害，而原告 既未主張被告丁○○及己○○等人與大東公司有共同違反銀 行法非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，上開刑事判決亦未如 此認定，則被告丁○○及己○○等人即非侵害原告投資金額 之共同侵權行為人，是就原告主張共計千萬餘元投資本金未 獲清償之損害，自毋庸擔負賠償責任。又關於侵權行為損害 賠償請求權，以受有實際上之損害為成立要件，而系爭不動 產經刑事判決認定係陳建安以大東公司違法吸金之所得購買 ，而登記在被告戊○○名下，係屬陳建安違反銀行法犯罪非 法吸金之贓物，嗣由被告戊○○、丁○○及己○○等人於98 年12月20日以假買賣方式，移轉所有權登記予被告己○○， 並經檢察官以102年7月19日中檢秀首102偵續185字第070181 號函禁止處分登記在案；又依臺中高分院104年度金上訴字 第721號刑事判決認定：「被告丁○○、己○○雖配合被告 戊○○防止系爭不動產遭債權人查封拍賣求償而為假買賣行 為，但終能坦承犯行，犯後態度已有改善，並書立承諾書提 出所有權狀及印鑑證明，願提供系爭不動產供陳建安違反銀 行法案件之所有被害人分配受償，足見被告丁○○、己○○ 確已自省己過，對其等犯行所致被害人之求償權益受損，已 負起提供系爭不動產供被害人分配受償之責任，雖有部分告 訴人於刑事二審審理時到院或具狀要求個別之和解賠償，然 依被告丁○○、己○○之犯罪類型而言，亦不容其等與個別 之被害人達成和解，而害及全體被害人之受償權益。又系爭 不動產係被告陳建安違反銀行法非法吸金所得購買，由被告 戊○○、己○○、丁○○以假買賣掩飾該重大犯罪所得財物 ，仍屬被告戊○○、己○○、丁○○因犯洗錢罪所取得之財 物，倘將該不動產逕認係犯罪所得之物而予以沒收，僅得充 公國庫，無法賠償被害人，反不利於被害人之求償，有害被 害人之權益保護，應予變賣賠償陳建安違反銀行法案件之被
害人分配受償而毋庸宣告沒收。」等語，可知系爭不動產並 未經法院判決宣告沒收，且被告丁○○及己○○業已具承諾 書、提出所有權狀及印鑑證明，願將系爭不動產供本案所有 非法吸金之被害人分配受償，故該犯罪所為掩飾之贓物即系 爭不動產既尚屬存在，且經檢察官禁止處分而不得移轉，復 未經法院宣告沒收，自無難於追回原物之情，故原告即令得 依侵權行為法則請求被告等人損害賠償，充其量亦僅能請求 被告丁○○及己○○將系爭不動產回復為被告戊○○名下， 供全體被害人變價分配受償而已。又縱令原告得請求連帶賠 償金錢損害，然充其量亦僅有因該贓物無法追回所生之金錢 損害，則原告自應舉證證明該贓物無法追回之實際損害額究 為何，而大東公司違反銀行法吸金之被害人人數繁多，非僅 原告，又系爭不動產既以違法吸金所得購買，自屬全體被害 人共同之擔保，原告復未證明系爭不動產係以伊等之投資款 購得，豈能逕行請求交付全部投資款項予伊等受領，致損失 系爭不動產為大東公司非法吸金全體被害人之共同擔保財產 ，則原告逕行請求被告丁○○、己○○連帶賠償伊等因大東 公司非法吸金所受之全部損害，顯無理由。再系爭不動產於 98年12月20日已移轉登記於被告己○○名下，有土地及建物 登記簿謄本可供任何人隨時閱覽，而原告甲○○曾持98年度 中簡字第65號調解筆錄聲請強制執行，於98年11月2日換發 債權憑證，當時伊既經搜尋上開財產，應於該時即知系爭不 動產移轉登記於被告己○○名下之事實，況以原告起訴狀卷 附之系爭不動產土地及建物登記簿謄本及異動索引之列印時 間為99年12月7日，亦可認原告至遲應於此時即知系爭不動 產所有權已移轉登記至被告己○○名下，是原告遲至102年1 月31日始提起本件訴訟，顯罹於侵權行為之2年時效，被告 自得拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：（1）原告之訴及 假執行之聲請均駁回。（2）如受不利益判決，被告願以現 金或等值臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，免為假執 行。
四、本院得心證之理由
（一）查原告主張陳建安為大東公司之登記及實際負責人，大東 公司以招攬民間互助會為幌子，向不特定人招攬投資入會 ，自95年9月7日起至97年3月10日止，向眾多被害人違法 吸收資金之總額達新臺幣（下同）9億3347萬1685元，陳 建安此部分違反銀行法犯行，業經本院以97年度度金重訴 字第3275號、臺中高分院以98年度金上訴字第221號判決 判處有期徒刑8年，並經最高法院以99年度台上字第607號 駁回上訴確定；又陳建安另自前案查獲之翌日即97年3月1
1日起，再次以相同手法對外向原告甲○○等社會大眾非 法吸收資金，迄至98年4月23日遭搜索查獲日止，總計吸 收資金14億8768萬1549元，而陳建安此部分犯行，亦經本 院以98年度金重訴字第2166號判處有期徒刑10年6月，並 經臺中高分院以101年度金上訴字第885號、第886號及最 高法院以103年度台上字第2788號判決上訴駁回確定；而 原告均為陳建安非法吸金案之被害人，原告甲○○另因受 讓白家豪、黃渝玲及盧淑滿等人之投資債權，對大東公司 及陳建安合計有債權763萬5059元；原告庚○○則對大東 公司及陳建安有債權1413萬7500元，均未獲清償；而陳建 安於97年3月4日以上揭大東公司之資金購買系爭不動產登 記於被告戊○○名下，嗣於大東公司遭搜索及陳建安遭羈 押後，被告戊○○即於98年6月12日將系爭不動產設定第1 順位及第2順位最高限額各1000萬元抵押權予被告丙○○ 及乙○○等2人，再於99年1月22日將系爭不動產以買賣為 原因移轉登記予被告丁○○之妻己○○名下並塗銷前開最 高限額抵押權，被告等人上開所為，均業經本院以102年 度金訴字第22號、臺中高分院以104年度金上訴字第721號 刑事判決認其等分別共犯刑法第214條使公務員登載不實 罪（被告戊○○、丙○○及乙○○）或洗錢罪（被告己○ ○及丁○○）而均判處罪刑在案等情，業據原告提出本院 98年度司執字第29494號債權憑證、98年度司調字第40號 調解程序筆錄、建物登記第二類謄本、異動索引、土地建 物異動清冊、債權讓與證明書及民眾日報登報資料等為據 （見本院卷一第13至33頁、卷二第10至13頁），並有陳建 安所犯銀行法之上開刑事判決（見本院卷一第40至68頁、 第88至207頁及卷三末）及被告等人上開刑事判決在卷可 稽（見本院卷二第145至165頁、卷三第13至28頁），且經 本院調閱該等刑事案卷核閱屬實，復為被告所不爭執，自 堪信為真實。
（二）然原告主張被告上開所為構成侵權行為，致使伊等受有難 以對陳建安財產取償之損害，應對伊等上開投資損害擔負 連帶損害賠償責任等情，則為被告所否認，並以前詞置辯 。是本件所應審究者，厥為：（1）原告依侵權行為之法 律關係，請求被告戊○○、丙○○及乙○○等3人連帶賠 償損害，有無理由？（2）原告依侵權行為之法律關係， 請求戊○○、丁○○及己○○等3人連帶賠償損害，有無 理由？（3）若被告成立侵權行為，則原告得否請求金錢 賠償？得請求賠償之金額為若干？另被告主張時效抗辯， 有無理由？
（三）原告依侵權行為之法律關係，請求被告戊○○、丙○○及 乙○○等3人連帶賠償損害，有無理由？
（1）按「最高限額抵押權」與一般抵押權不同，最高限額抵押 權係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額限度 內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權而言 ，故於最高限額抵押權設定之初，債權人與債務人間並不 以債權債務關係已確實發生為必要；縱無任何債權存在， 亦得訂定該契約（最高法院62年度台上字第776號、66年 度台上字第1097號判例參照）。是抵押權人對抵押人於設 定最高限額抵押權時，縱無債權存在，設定之雙方亦不當 然涉及使公務員登載不實之罪責，該設定抵押權者有無使 公務員登載不實之犯行，當以設定最高限額抵押權之初， 是否即基於詐害他人債權之故意，而通謀虛偽為本件最高 限額抵押權之登記為斷，尚不能以設定抵押權時，無任何 債權債務關係，遽謂最初即係虛偽設定抵押權，而有使公 務員登載不實之犯行。又設定抵押權之初，並無虛偽之情 事，亦不得以事後因故未實際發生原本預定之債權債務關 係，反推該最高限額抵押權之設定係屬虛偽，即設定最高 限額抵押權乙事，雖不以設定當時債權已發生為必要，但 仍須借貸雙方確有真實消費借貸之真意始得為之，雙方必 以將來會成立債務之意思而設定，始有設定最高限額抵押 權之真意，若雙方根本無借貸之意思，只為蒙蔽其他債權 人之追償，則該最高限額抵押權設定，即屬雙方通謀之虛 偽意思表示，仍應構成刑法第214條之使公務員登載不實 罪。又按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物 權外，為一切債權之總擔保，而使公務員登載不實罪，固 侵害公法益，惟債務人與第三人通謀虛偽設定抵押權之目 的，在於損害債權人債權之擔保，使普通債權人之債權難 於受償，則被告涉犯上開罪行之事實，顯已同時侵害私法 益，被侵害之普通債權人，自不失為因犯罪而直接受損害 之人（最高法院98年度台上字第1005號判決參照）。首查 ，被告戊○○確曾於98年6月12日將系爭不動產設定第1順 位及第2順位最高限額各1000萬元抵押權予被告丙○○及 乙○○等2人等情，既如前述，而據證人即負責送件登記 之代理人劉雅玲於本院102年度金訴字第22號刑事案件審 理時證稱：「本件2宗申請案係同一時間，由我與被告戊 ○○、丙○○及乙○○3人，於同一地點之臺中市山西路 紅茶店，1次簽訂2份抵押權設定書。設定當時抵押物之價 值，並沒有去了解，係用假設之方式，價值係由被告3人 自己來判斷，至於是要個別設定1000萬元，或2人合併設
定2000萬元，是由被告3人自己決定，在紅茶店時，沒有 討論出誰是第1順位，誰是第2順位，被告3人都說沒關係 ，都可以，乃由我隨機填選，送件前，被告3人都不知道 誰是第1順位，誰是第2順位，是後來設定出來被告3人就 看得到。」等語（見該刑事一審卷卷三第158頁、第162頁 反面），亦為被告所不爭執，則按抵押權之順位，影響抵 押權人之受償順位，若抵押標的物價值不足以清償債務時 ，後順位之抵押權人債權可能因此無法完全受償，故抵押 權之順位對於抵押權人而言，為抵押權設定中最為重要之 事項，又本件最高限額抵押權設定之金額各為1000萬元， 金額不小，足見身居最高限額抵押權人之被告丙○○及乙 ○○2人，對於抵押權之順位竟毫不在意，任由證人劉雅 玲逕行隨機決定，甚至在送件申請之前，均不知其等之抵 押權順位為何，而係遲至抵押權設定之後始得知，在在顯 與常情有違，自已難認其等間確有真實成立消費借貸及設 定最高限額抵押權之真意。
（2）再參以被告戊○○於該刑事案件審理中亦供稱其未找銀行 估價貸款借錢，乃因時間會拖很久等語（見該刑事一審卷 卷四第77頁反面），可見其需錢孔急；而對照被告丙○○ 供稱戊○○欲向其商借3、400萬元，但其自有資金只有1 、200萬元，若再多的話，就要另外去籌措等語（見該刑 事一審卷卷四第79頁），及被告乙○○亦供稱戊○○欲向 其商借6、700萬元，而其自有資金只有2、300萬元，還有 一些珠寶未變賣，也有外面借出去的錢還沒有回收，所以 一時之間無法籌到那麼多等語（見該刑事一審卷卷四第80 頁），可見以被告丙○○及乙○○2人當時之資力，顯不 符被告戊○○之需求。準此，在被告戊○○等雙方就借款 金額、期間及利息顯均未談妥之際，被告戊○○竟即率予 同意並逕行設定最高限額各1000萬元抵押權予被告丙○○ 及乙○○2人，並自98年6月12日至99年1月22日長達7個月 之久，均未自被告丙○○及乙○○2人處借得任何款項， 亦未為塗銷該等抵押權登記，更與最高限額抵押權之設定 目的及常情顯然相悖，自彰顯被告戊○○與被告丙○○及 乙○○等人間確無設定上開最高限額抵押權之真意至明。 況坊間消費借貸關係之成立，為擔保債權人債權之實現， 當事人間除由債務人或第三人提供其所有不動產設定抵押 權外，多要求由債務人或第三人擔任一般保證人或連帶保 證人，甚至為求慎重，亦會書立借據或將書面契約加以公 證等情為是；然則，被告戊○○與被告丙○○及乙○○間 ，不僅無任何書面借貸契約或公證，更無任何保證人之約
定，亦與上開成立借貸關係之社會常習有違，益見被告戊 ○○與被告丙○○、乙○○等人意不在借貸，僅係欲創設 債權之假象，以防債權人查封、追償系爭不動產無疑。綜 上，在在足認被告戊○○、丙○○及乙○○等3人間，確 實並無任何成立消費借貸契約及設定最高限額抵押權之真 意，乃屬通謀虛偽設定上開最高限額抵押權，而共犯使公 務員登載不實罪責甚明，揆諸上開說明，被告戊○○等3 人通謀虛偽設定抵押權之目的，在於損害債權人債權之擔 保，使普通債權人之債權難於受償，則被告戊○○等人涉 犯上開罪行之事實，顯已同時侵害大東公司債權人之私法 益，容無疑義。
（3）按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害 賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害 賠償責任，民法第184條第1項後段、第185條第1項前段分 別定有明文。查系爭不動產係陳建安於97年3月4日以大東 公司名義非法吸金所得所購買，並登記於被告戊○○名下 ，而被告戊○○、丙○○及乙○○等人為避免系爭不動產 遭大東公司之債權人等求償，竟以虛偽設定抵押權之方式 設定已達該不動產價值之最高限額抵押權各1000萬元，自 足致遭大東公司上開違法吸金之被害人即債權人認系爭不 動產已無執行追償之實益，而損害大東公司債權人債權之 受償，又原告依侵權行為法律關係請求被告戊○○等人連 帶給付陳建安向伊等違法吸金所得款項，故原告所受侵害 者僅係「債權」，惟審諸債權僅具相對效力，且不具所謂 典型之社會公開性，第三人難以知悉，有時同一債務人之 債權人甚多，解釋上若將民法第184條第1項前段所規定之 「權利」包含「債權」在內，加害人之責任將無限擴大， 不合社會生活損害合理分配之原則，同時更將有礙於社會 經濟生活之相互競爭，職此，民法第184條第1項前段所規 定之「權利」原則上應不含「債權」在內；然而，被告戊 ○○等人既明知彼此間無借貸事實及設定抵押權真意存在 ，而使地政人員誤信為上開不實登載，使大東公司之債權 人受有無法向被告戊○○或陳建安追償系爭不動產之不利 益，如前所述，則被告戊○○、丙○○及乙○○等人前開 犯罪行為，當屬對大東公司債權人之債權所為之侵權行為 ，自係故意以背於善良風俗之方法，加損害於大東公司之 債權人無疑，故而，原告主張被告戊○○、丙○○及乙○ ○等人依民法第184條第1項後段規定，負有損害賠償責任 等語，當屬有據。至被告戊○○、丙○○及乙○○等人固 辯稱其等雖有設定上開最高限額抵押權，然其等間既未實
際借款，自不影響債權人之求償，債權人當無損害之可言 云云；然此為原告所否認。而查，系爭不動產既有上開最 高限額抵押權設定，且設定金額已達系爭不動產之價值， 已如前述，又大東公司之普通債權人依系爭不動產登記簿 謄本之權利外觀上，實無法瞭解被告戊○○、丙○○及乙 ○○等人間實際上究有無借款等節，則衡諸抵押權得優先 受償之特性，堪認被告戊○○等人上開設定最高限額抵押 權之行為，當足使大東公司債權人之普通債權可能因此無 法獲償，而影響大東公司債權人就系爭不動產執行之意願 ，自確已損害上開大東公司債權人執行受償之利益，且不 因被告等人間究有無實際借款而有所歧異至明。故而，被 告戊○○、丙○○及乙○○等人辯稱其等上開所為並未損 害大東公司債權人之求償云云，自無可採。甚以，被告戊 ○○、丙○○、乙○○等人上開共犯使公務員登載不實罪 之行為，確有使人誤以為系爭不動產已設定上開第1順位 及第2順位最高限額抵押權，擔保借款金額均為1000萬元 ，已無查封拍賣之實益，除足以生損害於地政機關對不動 產管理之正確性外，亦足生損害於大東公司債權人債權受 償之權益等情，亦據臺中高分院於104年度金上訴字第721 號刑事判決中認定明確（見本院卷卷三第13頁至第28頁） ，益徵被告戊○○、丙○○、乙○○等人所辯上情，委無 可取。準此，原告主張被告戊○○、丙○○、乙○○等人 上開共犯使公務員登載不實罪，係屬故意以背於善良風俗 之方法，加損害於大東公司之債權人，應連帶對上開大東 公司之債權人負共同侵權行為損害賠償責任等語，自屬可 採。
（四）原告依侵權行為之法律關係，請求被告戊○○、丁○○及 己○○等3人連帶賠償損害，有無理由？
（1）查被告丁○○係被告戊○○之胞弟，曾任職於大東公司， 被告己○○係被告丁○○之配偶，其等2人於大東公司遭 搜索及陳建安遭羈押後，得預見陳建安以大東公司資產購 買之系爭不動產，可能屬銀行法犯罪所得而遭債權人查封 、追償，竟為配合被告戊○○防止系爭不動產地遭債權人 查封拍賣求償，遂於98年12月20日之前某日，與被告戊○ ○共同謀議以假買賣之方式，虛偽以總價金2280萬元簽訂 不動產買賣契約書，並於99年1月21日以買賣為原因將系 爭不動產所有權移轉登記為被告己○○所有，再塗銷98年 6月12日所虛偽設定之上開最高限額抵押權登記等情，既 據被告己○○於其違反洗錢防制法案件（臺中高分院104 年度金上訴字第721號）之二審審理中供承：「我認罪，
當初是我先生（即被告丁○○）要買這個房子，要登記在 我的名下，我現在知道錯了，我認罪。」等語，及被告丁 ○○亦於同案中供承：「我是戊○○的弟弟，當時我知道 戊○○是害怕債權人的追討，我就將房子買下來，也因為 這房子連累我太太（即被告己○○），我知道錯了，我認 罪。」等語，並提出系爭不動產之所有權狀及印鑑證明， 且出具承諾書承諾提供系爭不動產供陳建安違反銀行法案 件之所有被害人分配受償等情，有該案刑事判決存卷可參 （見本院卷三第18頁），且為被告所不爭執，自已堪認為 真。
（2）至被告戊○○雖仍否認其有假買賣之洗錢行為云云；然而 ，觀諸被告己○○自陳其任職新北市淡水區某國小教師， 家中資產有一部TOYOTA的車子等語，而依99年1月18日被 告己○○向臺中市農會貸款填寫個人資料表所載，經濟狀 況有存款約39萬餘元，銀行借款190萬5000元，98年度薪 資約60萬元等情；被告丁○○則自陳其現職股票投資，大 概投資3、400萬元在股票，曾在大東公司擔任稽核專員， 做一些行政流程的KEY IN工作等語，又依大東公司98年1 、2、3月份行政薪資表內載被告丁○○之薪資為4萬8000 元、5萬元及5萬元等情；另被告己○○及丁○○2人設址
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