臺灣臺中地方法院民事判決 102年度建字第150號
原 告 凱大工程有限公司
法定代理人 莊高榜
訴訟代理人 謝錫深律師
洪筠絢律師
被 告 潘俊益
蔡裕美
訴訟代理人 練家雄律師
賴靜瑜律師
複代理人 賴協成律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國104年12月3日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告潘俊益應給付原告新臺幣貳佰玖拾玖萬玖仟貳佰捌拾貳元及自民國一０二年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告潘俊益負擔百分之三十六，餘由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰萬元為被告潘俊益供擔保後，得假執行；如被告潘俊益以新臺幣貳佰玖拾玖萬玖仟貳佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分 別定有明文。本件原告起訴聲明請求「㈠被告應連帶給付原 告新臺幣（下同）3,970,189元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應 連帶給付原告5,041,406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」；嗣於104年9 月8日言詞辯論期日變更聲明為「㈠被告應連帶給付原告3, 260,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告新臺幣 5,041,406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息」，係屬請求基礎事實同一及 減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許， 先予敘明。
二、原告起訴主張：
㈠清償借款或不當利部分：
⑴查被告二人為夫妻，以被告潘俊益之名義，共同承攬原告 位於臺中市文心南路與文心南三路「順天御南苑」新建工 程之「模板工程組立施工」工程，雙方於100年12月29日 訂有承攬工程合約書。因系爭工程之地下室3成與地上樓 層1成之保留款，須待一定工程完工後方才發放，被告稱 此工程款給付方式會導致其資金週轉有困難，故於發放每 層樓工程款時，要求原告先預借款項予被告二人，原告為 求方便被告之財務運轉，故同意於每次發放工程款時同時 借款予被告二人，被告二人共計向原告借款23次，並將工 程款連同借款一併開立支票，由被告蔡裕美存入其帳戶， 使被告得已發放工人工資以及週轉資金。被告於102年7月 9日下午無預警停工及撤場後，雖經原告以存證信函催告 履約，被告均置之不理，原告不得不依民法第478條起訴 請求被告清償借款。退步言之，若鈞院認被告所領取之款 項並非借款，然因原告給付之總額已超過被告所可領取之 工程款數額，社團法人臺中市土木技師公會之鑑定報告亦 認被告確實有溢領工程款之情事，故原告依民法第179條 請求被告返還所溢領之工程款。
⑵被告就18樓之模板尚未全數拆除並接料至上一層樓，則依 承攬合約之約定，被告尚未達領取18樓工程款之程度。系 爭工程中原告共給付19,559,614元，被告可領取之工程款 為16,299,254元，故被告溢領之金額為3,260,360元（計 算式：19,559,614－16,299,254＝3,260,360）。若認被 告可領取18樓之工程款，則被告可領取之工程款為16,823 ,591元，被告溢領之金額為2,736,023元（計算式：19, 559,614－16,823,591＝2,736,023）。 ㈡損害賠償部分：
查被告二人自「順天御南苑」之18樓起拒絕繼續施工，18樓 僅完成部分，致使原告不得不另行僱工自行施作18樓至25樓 ，及屋突、欄杆、排樓、造景等被告二人未施作之部分。原 告本可用發包予被告二人之承攬工程款完成系爭「模板工程 組立施工」工程，惟因被告二人之拒絕履約，若再行發包他 人將使工程延宕，造成原告之上游公司向原告請求工程遲延 之損害賠償，故原告不得不臨時請求承攬御南苑A棟之承包 商接手系爭工程。依兩造所訂定之承攬工程合約書第二大項 第12點規定：「因違反公司之施工規範，不聽指揮、怠工或 工程進度落後三日，本公司可隨時解除本合約並回收自理， 未估驗部分、未付之款項及一成保留款，視同保證金沒收， 不予估驗給付。經本公司通知裁撤後，代工無條件放棄並於 三日內撤離工地，不得異議。後續工程由他人執行完成，所
衍生不足工程款，及已領款樓層所未完成工作，乙方（即被 告等）應負起全部損失賠償責任。」今被告因不明原因拒絕 履行承攬契約，依合約規定，被告等應負起全部損失賠償責 任。原告本可以用發包之金額完成系爭工程，今因被告二人 之違約，造成原告支出更多金錢，其超出部分不得不依民法 第184條第1項前段及契約約定請求被告二人連帶賠償損害， 原告損害如後：
⑴18樓至23樓部分：18樓之部分被告等尚有拆頂模、樑底模 、柱模、接料、拔釘、欄杆等未完成，故18樓至23樓之損 失共3,140,966元。（計算式：支出總金額6,042,561－發 包金額2,901,595元＝3,140,966元。） ⑵24樓至25樓、屋突與其他部分：此部分因尚未施作，具體 損失金額須待完工後方能計算，故保留此部分之請求權， 待金額明確後再行補充聲明。
⑶凸出內、外部打石工資：預估約1,117,070元。 ⑷凹入、內、外部補土水工資：預估約389,900元。 ⑸建高扣款、清潔費用、清廢土：預估約393,470元。 ⑹以上共計所受損害5,041,406元。
㈢被告施作至18樓時停工，亦未施作二次工程，依承攬合約不 得請領保留款已如前述，被告自不得請求地下5樓至地上18 樓之保留款。故臺中市土木技師公會之鑑定報告「拾、鑑定 結果及分析」第十二點，認原告接續處理額外支出費用共 2,721,172元，應由被告已完成之保留款10％共1,931,908元 來處理，顯與兩造合約之約定不符。再者，若鈞院認被告溢 領之款項並非借款或不當得利，然被告既自認其已預先領取 保留款之全部或一部，且被告溢領之金額高達3,260,360元 ，縱依土木技師公會之鑑定報告，被告溢領之金額亦有 2,210,116元，均較B5F~18F之保留款10％共1,931,908元為 高，被告顯已無保留款可供原告處理後續工程，則原告接續 處理額外支出費用2,721,172元，不應再扣除保留款等語。 並聲明：⑴被告應連帶給付原告3,260,360元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。⑵被告應連帶給付原告新臺幣5,041,406元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告辯稱：
㈠依兩造間工程承攬合約書所載，立約人係凱大工程有限公司 及潘俊益，未見蔡裕美之簽名，又原告所開立之25張支票中 ，其中支票號碼AH0000000之支票受款人係潘俊益，其他24 張支票均未載明受款人，若有共同承攬之事實，受款人應係
潘俊益及蔡裕美，由該二人共同取款，以此可知系爭工程係 潘俊益向原告承攬，非被告二人共同承攬。承攬期間潘俊益 資金週轉有困難，嗣偕同蔡裕美請求原告就完工部分提前給 付一成保留款之全部及一部，俾利潘俊益發放工資，嗣經原 告同意而給付之，非如原告所言係借款。
㈡被告否認有惡意停工之事實，縱原告因被告停工造成損害， 亦係獨立於其人身或所有權以外直接遭受之財產上不利益， 並非因人身權或物權等既存法律體系所明認之權利被侵害而 伴隨衍生之損害，屬於非因法律上所保護之權益被侵害而發 生之經濟損失，非屬民法第184條第1項前段所保護之客體。 兩造所訂系爭合約書第二大項第12點有關被告應負損失賠償 責任部分，乃係以雙方解除合約為前提，兩造無解除合約之 情事，核與該約定不符。另原告提出之「承攬權利拋棄切結 書」實為兩造締結承攬契約當時，原告挾其締約地位之優勢 要求被告須一併簽署切結，使被告預先拋棄賠償請求權及先 訴抗辯權等權利，按其情形顯失公平，依民法第247之1規定 ，該份切結書應屬無效。
㈢系爭工程保留款之性質屬為擔保履約之目的所為工程保留款 ，業主可動用所保留之款項以作為債務不履行、給付遲延、 逾期違約金、瑕疪費用修補等損害賠償之抵充，此與系爭鑑 定報告之鑑定結果相同，原告亦自承「保留款之目的在於預 防承包商不履行契約內容或履約不良致業主受有損害，得主 張扣款之用」，是鑑定報告認定原告接續處理完成所需費用 ，應由保留款10％處理，並無違誤等語。
㈣依據我國最高法院見解，工程保留款之約定，僅視為單純展 延承包商之報酬請求權之合意，而屬「清償期未屆至之債權 」。準此，原告如給付清償期未屆至之保留款，當屬債務人 於未到期之債務因清償而為給付者，依據民法第180條第2款 規定，自不得主張返還。又倘原告明知無給付保留款之義務 ，而為給付，應認其有意拋棄其之給付之返還請求權，依第 180條第3款規定，亦不得請求返還。並聲明：⑴原告之訴駁 回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、得心證之理由：
壹、損害賠償部分（未施作部分）：
㈠原告主張被告二人為夫妻，以被告潘俊益之名義，共同承 攬「順天御南苑」新建工程之「模板工程組立施工」工程 地上5層及地上25層，雙方於100年12月29日訂有承攬工程 合約書，被告二人自「順天御南苑」之第18樓起拒絕繼續 施工，第18樓僅完成部分，因被告二人之拒絕履約，致使 原告不得不另行僱工自行施作第18樓至25樓，因而支出較
原本發包金額更高之費用等語，被告固不否認未依約施作 完成，惟否認被告二人共同承攬系爭工程，辯稱：系爭工 程係被告潘俊益向原告承攬等語。
㈡經查，原告與被告潘俊益於100年12月29日訂有承攬工程 合約書，有系爭承攬工程合約書在卷可稽，系爭合約書記 載之立約人為被告潘俊益，被告蔡裕美並非立約人，被告 蔡裕美既未同意與原告訂立系爭契約書，即非系爭契約之 承攬人，其為被告潘俊益處理訂約、工程進度、收取報酬 事宜，係立於輔助被告潘俊益履行債務之地位，屬被告潘 俊益之代理人或使用人，系爭契約承攬人仍為被告潘俊益 ，原告主張被告蔡裕美為系爭承攬契約之共同承攬人，自 非有據。
㈢按系爭承攬工程合約書第二大項第12點約定：「因違反公 司之施工規範，不聽指揮、怠工或工程進度落後三日，本 公司可隨時解除本合約並回收自理，未估驗部分、未付之 款項及一成保留款，視同保證金沒收，不予估驗給付。經 本公司通知裁撤後，代工無條件放棄並於三日內撤離工地 ，不得異議。後續工程由他人執行完成，所衍生不足工程 款，及已領款樓層所未完成工作，乙方（即被告等）應負 起全部損失賠償責任。」本件被告業已自承施作系爭工程 至17樓完成，第18樓已灌漿完成，但並未完全拆模、欄杆 尚未施作（見本院卷一第104頁、131頁背面），因無資金 發放工資，故拒絕繼續施作系爭工程（見本院卷一第104 頁背面）等情，是以，原告依系爭承攬工程合約書第二大 項第12點規定，請求被告潘俊益就後續工程由他人執行完 成，所衍生不足之工程款負損害賠償責任，自屬有據。被 告雖辯稱：系爭合約書第二大項第12點有關被告應負損失 賠償責任部分，乃係以雙方解除合約為前提，兩造並無解 除合約之情事，核與該約定不符云云。惟查，被告潘俊益 拒絕繼續施作系爭工程，既為被告所自承，則原告勢必收 回自行施作或委由他人施作，系爭合約書約定「本公司可 隨時解除本合約並回收自理」，由文義以觀，「解除本合 約」、「回收自理」均為原告之權利，並非以解除契約為 前提始得收回自理，再探求契約之目的，亦無限制原告必 須解除或終止契約始得收回自理之必要，被告之抗辯，洵 無可採。
㈣又查，被告潘俊益停止系爭工程施工後，造成原告之損害 金額為何，業經本院囑託社團法人台中市土木技師公會鑑 定，其鑑定結果及分析如下「…
七、19F至R3F被告（潘俊益)模板代工拒絕施工後，經工
務所查證，當時原告（凱大工程)模主無法順利覓得 其它模板代工接手施作，加上營造業主（建高工程 有限公司）進度之壓力下，僅能自行調工盡快趕工 施作。
八、19F至R3F模板代工施作成本分析，本案請來兩家模板 承包商依圖說提供成本估算數據，詳如19F至R3F模板 代工成本分析表，經分析其成本約4450元/坪，總點 工花費成本約6,727,292元；19F至R3F依合約實際工 程款總數為4,734,600元，故點工可能的支出會比實 際合約工程款超支出1,992,692元。此點工成本不比 當時市場模板代工的行情低，所以原告（凱大工程） 處理本身承攬的工程，應無合理利潤多少之說。 九、被告（潘俊益)模板代工施作B5F~18F灌漿完成後，尚 需處理打石及泥作補厚，但於拒絕施工後由原告（凱 大工程）代為處理，市場經驗費用約50~140元/坪， 取其平均值約95元/坪，B5F～18F共6661.75坪，故處 理費用約95x6661.75=632,866元，扣除被告（潘俊益 ）曾支付打石費用32,500元，實際處理費用約為600, 366元。
十、17F原告（凱大工程)接續處理除需拆樑底模及樓板模 ，還需搬移材料至19F施工，其費用約150元/坪，故 17F處理費用約200.ll xl50＝30,017元。 十一、18F原告（凱大工程）接續處理亦需拆樑底模及樓 板模，並需搬移材料至20F施工，其費用約150元/坪 ，故此部分費用同17F約30,017元。但本樓層尚有 未施作之女兒牆，長約60.1米，每米單價約800元 ，其費用共需48,080元。此外本樓層還有部份牆模 尚未搬移至19F，此部分因無當時現場照片，只能 依經驗判斷。19F立完牆模時仍會有部分18F牆模未 搬移至19F，因此19F部份牆模只能粗略概估需8工 x2500元/工=20000，所以18F原告（凱大工程）處 理費用共需約98,097元。
十二、綜合前八至十一項，原告(凱大工程)接續處理額外 支出費用共1,992,692+600,366+30,017+98,097= 2,721,172。此費用應由被告（潘俊益）模板代工 已完成B5F～18F的保留款10%共1,931,908元來處理 ，不足金額789,264元」等語，有該會鑑定報告書 在卷可稽。
㈤兩造雖就上開鑑定報告認定之金額雖有如下之疑義，並聲 請補充鑑定，惟經該會於104年10月23日以104中土技字第
0956號函文覆稱：
「（一)原告聲請補充鑑定事項如下:
1.就104年4月10日104中土技字第21282號鑑定報告書第拾 、鑑定結果及分析之第八項，就鑑定報告書附件十一、 19F-R3F點工成本與合約實際工程程款之價差計算表， 其他雜項費用(及G欄)，每坪究為173元或133元?金額係 如何算得出?
說明:其他雜項贊用(及G欄)每坪為133元，標題173元是 筆誤。本案係請來兩家模板承包商依據圖說提供成本估 算數據，故其它雜項費用(及G欄-)每坪133元，是依據 圖說估價的經驗值。
2.同上鑑定報告書附件十一，R1F至R3F屋突部分，依藍曬 圖內之設計，其施作難度較一般樓層高，何以仍與一般 樓層之每坪4450元施作費用相同?若屋突實際之施作費 用較高時，應以每坪多少元為合理?
說明: R1F至R3F屋突部分其施作難度確實較一般樓層( 19F-25F)高，但本估價每坪4,450元係考慮19F到R3F整 體施作難易度的平均值。
3.就鑑定報告書第拾、鑑定結果及分析之第十項，就17F 接續處理之拆梁底膜及樓板模、並搬移材料至19F施工 ，是否有漏未計算將樑底模搬移至20F施工之費用?若是 ，則其費用應以多少為適當?
說明: 17F接續處理之拆梁底膜及樓板模、並搬移材料 至19F施工，實際上是有包含梁底模搬移至20F;因為梁 底模跟樓板模數量比是相對的少，所以未特別提及。 4.就鑑定報告書之第拾、鑑定結果及分析之第十一項，就 18F接續處理之拆樑底模及樓板模、並搬移材料至20F施 工，是否有未計算將樑底模搬移至21F施工之費用?若是 ，則其費用應以多少為適當?
說明:18F接續處理之拆梁底膜及樓板模、並搬移材料至 20F施工，實際上是有包含梁底模搬移至21F;因為梁底 模跟樓板模數量比是相對的少，所以未特別提及。 (二)被告聲請補充鑑定之事項如下:
1.系爭鑑定標的物一至三樓係以崗石裝修門面而無須灌漿 ，是否需要打石?如無需要，可自鑑定報告書所示打石 費用632,866元中，扣除多少打石費用? 說明:一至三樓外牆係以崗石裝修，打石的機會確實比較 少，其內牆樓梯及門窗均同樣會有打石。但是本報告書 處理打石及泥作補厚費用平均值每坪95元，B5F到18F共 須632,866元，已有考慮一至三樓外牆係以崗石裝修確
實打石的機會比較少的因素。
2.依據鑑定單位103年12月18日現場勘驗筆錄，鑑定人原 表示1至17樓模板做好後要打石，惟於鑑定報告拾、鑑 定結果及分析第九項部分，認定地下5樓至地上18樓灌 漿完成後需處理打石程序，是系爭鑑定標的物地下5樓 至地下1樓是否需要打石?若有需要，因地下5樓至地下1 樓沒有外牆，可扣除多少無須外牆打石之費用? 說明:地下5樓至地下1樓確實沒有外牆打石，其內牆及 樓梯均同樣會有打石。但是本報告書處理打石及泥作補 厚費用平均值每坪95元，B5F到18F共須632,866元，已 有考慮地下5樓至地下1樓外牆是無需要打石的因素。另 外依實際當時泥作缺工狀況，泥作補厚費用大幅提高， B5F到18處理打石及泥作補厚費用平均值每坪95元有其 合理性。
3.依據現場勘驗筆錄所示，被告潘俊益及原告法定代理人 之妻皆表示被告潘俊益已經進行打石至13樓，則鑑定報 告認定仍需處理地下5樓至地上18樓之打石程序，是否 有誤？是否應計算地上14樓至18樓之打石作業費用？ 說明:依據現場勘驗筆錄所示，外牆4F-13F打石被告潘俊 益已處理，但是現場勘驗筆錄顯示尚未吊線，所以4F-1 3F打石只是初部處理外牆爆模打石，吊線後外牆後續會 有第二次以上的打石，另外打石還有內部仍須處理。所 以B5F至18F處理打石及泥作補厚費用共須632,866元， 應扣除被告(潘俊益)曾支付打石費用32,500元，實際處 理費用約為600,366元」等語，亦有該函文在卷足憑， 故鑑定報告書認定之損失金額並無違誤。
㈥從而，原告依系爭合約書第二大項第12點約定，請求被告 賠償系爭工程未施作部分之損害789,264元，自屬有據， 應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。 貳、清償借款或不當得利部分（已施作部分溢領）： ㈠原告主張因系爭工程之地下室3成與地上樓層1成之保留款 ，須待一定工程完工後方才發放，被告稱此工程款給付方 式會導致其資金週轉有困難，故於發放每層樓工程款時， 要求原告先預借款項予被告二人，原告為求方便被告之財 務運轉，故同意於每次發放工程款時同時借款予被告二人 ，被告二人共計向原告借款23次，並將工程款連同借款一 併開立支票，由被告蔡裕美存入其帳戶，退步言之，若認 被告所領取之款項並非借款，然因原告給付之總額已超過 被告所可領取之工程款數額，原告得依民法第179條不當 得利之規定請求被告返還所溢領之工程款等語。惟為被告
所否認，辯稱：被告所受領為增補款及提前給付之保留款 ，並非借款，原告迄今仍未提出兩造有消費借貸合意之相 關證據，又被告受領報酬非無法律上原因，且無溢領之情 形，原告給付清償期未屆至之保留款，當屬債務人於未到 期之債務因清償而為給付者，依據民法第180條第2款規定 ，自不得主張返還等語。
㈡按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原 由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法 律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告， 始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉 證責任（最高法院91年度台上字第1673號裁判可參）。本 件原告業已給付被告19,559,614元（鑑定報告書誤載為 19,559,714元），有支票影本在卷足稽，扣除點工及發票 稅金495,200元，加上應付營造廠之保險費及垃圾費182, 104元，總計全部實付金額為19,246,518元（鑑定報告書 誤載為19,246,618元），為兩造所不爭執，堪信為真實。 原告主張被告已領之款項超過其施作部分應領之工程款， 而受有不當得利乙節，既為被告所否認，自應由原告負舉 證責任。
㈢經查，被告潘俊益施作系爭工程地下5樓至地上17樓完成 ，第18樓則有部分未完成乙節，為兩造所不爭執，被告潘 俊益已施作部分應領之工程款金額，亦據本院囑託上開公 會鑑定，其鑑定結果及分析如下「…
一、工程合約訂有一成之保留款，用以確保全部工程能順 利完成，依工程慣例，需待全部工程完工始退還保留 款，如承包商中途拒絕配合施工，則該保留款項承包 商將不得請領，由甲方用於處理後讀工程。
二、本案初（會)勘時，所提及被告（潘俊益）停止施作 時，工程已完成部分之打石、泥作補厚、17樓清除樑 底樓版模至19樓及18樓女兒牆未完成部分，因被告模 板代工承包商拒絕施工，係由原告（凱大工程)接續 處理完成，因此該費用應由10%保留款處理。 三、本案工程合約模板代工施作單價2900元/坪（未稅） ，包含地下5層，地上25層，地上、地下層單價皆相 同，惟付款方式地下層完成請領70%，另10%款於完成 地上1、2、3樓平均分攤退款；另10%從4F起至屋突坪 數分攤在單價內發放；此發放意義不清楚，因此由4F -R3F各樓層平均發放較為合理且實務上常採用。惟依 工程施作難易度角度觀之，地下層施工易於地上層， 單價上理應有所差異，而本合約採付款方式區別難易
。
四、依照工程慣例每層樓主體灌漿完成即可請當層之模板 工程款，18F被告（潘俊益）已施作主體並灌漿完成 ，故地下5樓至地上18樓被告（潘俊益)模板代工應領 工程款累計17,036,502元，累計保留工程款1,931,90 8元。
五、19F被告（潘俊益）模板代工拒絕施工前已完成立單 面模，惟本樓層未完成灌漿，依合約不得請領款，且 後續接手的師傅較不熟悉施工環境，本樓層出工數可 能較其他標準樓層多，故本樓層被告（潘俊益)模板 代工立單面模依經驗判斷約30工，應不得要求給付。 六、依原告(凱大工程）提供支付給被告（潘俊益)模板代 工之支票影印本觀之，全部支付金額19,559,6l4元（ 鑑定報告書誤載為19,559,7l4元），扣除點工及發票 稅金495,200元，加上應付營造廠之保險費及垃圾費 182,104元，總計全部實付金額為19,246,518元（鑑 定報告書誤載為19,246,618元），此金額比B5F至18F 依合約應付工程款17,036,500元（鑑定報告書誤載為 17,036,502元）（如附件八所示），超額支付2,210, 018元（鑑定報告書誤載為2,210,116元）。上述扣除 點工及發票稅金495,200元，加上應付營造廠保險費 及垃圾費182,104元，係原告（凱大工程)提供而且經 被告（潘俊益)律師證實確認」等語，有該會鑑定報 告書在卷可稽。
㈣原告雖稱：縱使18樓已灌漿完成，依承攬契約之約定，亦 未達請領工程款之程度，須待18樓之模板拆模、拔釘並將 模板材料往上接之7天後，原告才有放款之義務，鑑定報 告書認18樓灌漿後即可請款，顯與兩造承攬合約之約定不 符，被告仍尚未完成18樓，不得計算18樓被告可領之工程 款524,337元，鑑定報告書顯有錯誤云云。經查，系爭合 約書之付款方法第4條約定：「每層樓灌漿後、拔釘、拆 模、接料7天後放款」，被告已完成第18層灌漿，尚未完 成第18層拆模，依上開約定，被告尚不得請領第18樓之工 程款。惟被告就第18樓之已施作主體並灌漿完成，如被告 不得請求第18樓已施作部分工程款，原告亦不得因此受有 未付款之施作利益，故此部分如依原告主張不得列入貳、 已完工部分計算應領工程款，則應改列入未施作之損害賠 償部分（即壹、損害賠償部分）計算。所謂改列入未施作 之損害賠償部分計算，亦即鑑定報告書第十二項計算原告 所受損害金額，除扣除被告潘俊益模板代工已完成B5F～
18F的保留款10%共1,931,908元外，應再扣除被告潘俊益 第18樓已完工部分之工程款，始為原告所受損害金額。是 以被告潘俊益已施作第18樓部分之工程款，如鑑定報告書 不應列入「貳、已施作部分」之應付工程款欄，亦應列入 「壹、損害賠償部分」之扣款部分，二者（壹、未施作部 分及貳、已施作部分）合計之金額仍屬相同。原告主張被 告依約尚不得請領第18樓之工程款，雖有理由，惟第18樓 工程大部分已施作（鑑定報告列入可請領工程款），一小 部分未施作（鑑定報告列入損害賠償金額），如第18樓已 施作部分不得列為可請領工程款金額，則應改列為未施作 部分損害賠償金額之扣除額，否則原告即受有第18樓已施 作工程之不當得利，鑑定報告書列入已完工部分，或改列 未施作部分，合計結果均相同。鑑定報告書區分為已施作 部分（溢領部分）及未施作部分（賠償部分）二區域計算 ，第18樓為大部分施作，小部分未施作，不完全屬於上開 任何一區域，鑑定報告選擇列入已施作區域計算，其結果 應與列入未施作區域計算相同，難認鑑定報告有何違誤。 ㈤原告復稱：地上4樓起至屋突3樓之地下室10%款，已於原 告給付地上2、3樓之工程款時，一併遭被告借走（若不構 成借款，亦屬被告不當得利），故鑑定報告書附件八C欄 仍將10%款計入應付工程款，與實情不符，故C欄4樓起每 層樓之35,067元，既已由被告領走，鑑定報告不得算入應 付工程款云云。系爭合約書之付款方法第3條約定：「每 月請款兩次，地下室領70%款，另10%款完成地上1、2、3 樓平均分攤退款，另一成保留款從4F起至屋突坪數分攤在 單價內發放。地面層領90%款地下層、地面層均保留一成 款。」被告潘俊益已完成地下室之施工，地下室10%款之 工程應於地上1、2、3樓平均分攤退款，鑑定報告書據此 於附件八C欄地上1、2、3F分別列計應付地下室10%款工程 款292,223元；另地下室一成保留款從4F起至屋突坪數分 攤在單價內發放，鑑定報告書據此於附件八C欄4F-18F分 別列計應付地下室工程款35,067元，並無違誤。換言之， 地下室一成保留款其中附件八C欄4樓起至18樓每層樓之 35,067元，被告潘俊益於完成4樓起至18樓每層樓時即可 領取，被告潘俊益既已完成至18樓，4樓起至18樓每層樓 發放之地下室工程款35,067元應由被告潘俊益領取，自得 計入附件八C欄4樓起至18樓應付工程款。原告陳稱被告潘 俊益提前領取或借走C欄4樓起至18樓每層樓35,067元之金 額乙節，業據鑑定報告書計入附件八F欄每層已付金額， 此與鑑定報告書附件八C欄將4樓起至18樓每層樓35,067金
額列為應付工程款，並無違悖。亦即鑑定報告書附件八C 欄4樓起至18樓每層樓發放之地下室工程款35,067元計入 原告應付工程款，亦計入原告已付工程款，並無違誤。 ㈥原告就被告潘俊益已施作部分依約應付工程款17,036,500 元（鑑定報告書誤載為17,036,502元），原告實付19,246 ,518元（鑑定報告書誤載為19,246,618元），原告超額支 付2,210,018元（鑑定報告書誤載為2,210,116元），業經 鑑定無誤，則原告溢付之2,210,018元並非被告依約應領 之工程款，兩造復未舉證證明有其他法律關係存在，被告 潘俊益支領2,210,018元顯係無法律上之原因受有利益， 從而原告依民法不當得利法律規定，請求被告潘俊益返還 溢付之2,210,018元，自屬有據。逾此部分請求，則屬無 據。被告雖辯稱：原告如給付清償期未屆至之保留款，當 屬債務人於未到期之債務因清償而為給付者，依據民法第 180條第2款規定，自不得主張返還。又倘原告明知無給付 保留款之義務，而為給付，應認其有意拋棄其之給付之返 還請求權，依民法第180條第3款規定，亦不得請求返還云 云。惟如前述，鑑定報告書計算出被告溢領2,210,018元 ，已扣除附件八C欄地下室10%款工程款292,223元（1樓 ）、292,223元（2樓）、292,223元（3樓），亦扣除地下 室一成保留款從4樓起至18樓每層樓之35,067元，是以原 告溢付之2,210,018元並未包含清償期未屆至或無給付義 務之保留款。被告所辯，洵無足取。
參、綜合壹、貳所述，原告得請求被告潘俊益賠償損害789,26 4元及返還溢付2,210,018元，共計2,999,282元。從而， 原告依系爭合約書第二大項第12點約定及民法不當得利法 律規定，請求被告潘俊益給付2,999,282元，並自起訴狀 繕本送達翌日即102年10月31日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、原告就其勝訴部分陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告；另 被告亦陳明如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行之 宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 於原告敗訴部分其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經核 不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法 官 吳蕙玟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 王嘉麒
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網