臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第884號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王榮
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵
字第15707號），本院判決如下：
主 文
王榮共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。
事 實
一、王榮明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛 生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注 射製藥劑外，其餘白色結晶愷他命係屬藥事法第20條第1款 所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，於民國103 年5月21日23時許，前往位於臺中市○○區○○街0號「星朝 汽車旅館」888號房找簡Ｏ余，見簡Ｏ余、宣柏偉於該房間 客廳內，將愷他命磨成粉末後捲成香菸（下簡稱K菸）吸用 ，竟與宣柏偉（所涉轉讓偽藥罪嫌部分，另經本院以104年 度訴字第753號案件審理中）、簡Ｏ余（所涉轉讓偽藥罪嫌 部分，另經本院少年法庭以103年度少護字第554號、103年 度虞護字第219號諭知交付保護管束）共同基於轉讓第三級 毒品即偽藥愷他命之犯意聯絡，由王榮將已捲好之K菸攜至 上開房間臥室內，無償轉讓K菸3根供鐘Ｏ揚施用（無證據證 明轉讓愷他命純質淨重達20公克以上）。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人鐘Ｏ揚於警詢所為陳述無證據能力：
按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳 述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」 及「必要性」2要件，始例外得適用上開規定，認其先前所 為之陳述，為有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號 判決意旨參照）。查證人鐘Ｏ揚於警詢之陳述為審判外之陳 述，本案被告復爭執證人鐘Ｏ揚警詢陳述之證據能力，本院 審酌證人鐘Ｏ揚已於本院審理時到庭證述，該等證詞具證據 能力，適合為本案待證事實之證明，復其於本院審理時證述 之內容與警詢之證述大致相符，參酌最高法院上開判決要旨
所揭櫫之「可信性」、「必要性」之要件，本院認證人鐘Ｏ 揚於警詢之陳述尚不具備上開2要件，爰不以之為本案犯罪 事實認定之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查本院以下引用除被告及其辯護人爭執證人鐘 Ｏ揚於警詢中之陳述外，其餘被告以外之人於審判外陳述， 檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議 （見本院卷第27頁、第42頁反面至第43頁），本院審酌該等 證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作 成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能 力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均 不爭執（見本院卷第27頁、第43頁反面至第44頁），堪認均 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告王榮固坦承其有於103年5月21日23時許前往臺中市 ○○區○○街0號「星朝汽車旅館」888號房，在場有證人宣 柏偉、簡○余、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、鐘Ｏ揚，其在該房間客廳 有施用證人宣柏偉、簡○余所磨之愷他命等情，惟矢口否認 有轉讓偽藥愷他命予證人鐘Ｏ揚之犯行，辯稱：伊沒有轉讓 偽藥愷他命予證人鐘Ｏ揚，不知道證人鐘Ｏ揚施用之愷他命 是何人提供云云；辯護人則為被告辯護略以：證人宣柏偉在 偵查中已供稱愷他命是其與證人簡Ｏ余所購買，一直放在證 人簡Ｏ余的車上，其與證人簡Ｏ余均有從車上把愷他命拿進 汽車旅館，所以當天愷他命係由證人宣柏偉、簡Ｏ余事先購 買後帶入汽車旅館；證人廖Ｏ萱於警詢證稱其與證人李Ｏ萱 乘坐簡Ｏ余的車，證人宣柏偉及證人鐘Ｏ揚坐另一部車，分 二部車到星朝汽車旅館，其一上證人簡Ｏ余的車就看到裝有 愷他命的Ｋ盤，抵達汽車旅館後看到證人宣柏偉拿Ｋ盤進入 汽車旅館，之後證人宣柏偉、簡Ｏ余叫其與證人李Ｏ萱製作
Ｋ煙施用，當時被告尚未到場；證人鐘Ｏ揚證稱其進入汽車 旅館約30分鐘就施用Ｋ煙，其係與證人宣柏偉一起進去汽車 旅館，此時被告尚未到場，其餘證人宣柏偉、廖Ｏ萱、李Ｏ 萱、簡○余亦未提及不利被告的話，且證人鐘Ｏ揚第一次警 詢稱其沒有施用愷他命，其體內有愷他命的反應可能係吸到 別人的煙，第二次警詢始稱係被告給她4支Ｋ菸，於審理時 又證稱被告給其3支K菸，且離開汽車旅館後，證人簡Ｏ余、 宣柏偉又給其Ｋ菸，則Ｋ菸既是證人宣柏偉、簡Ｏ余帶去汽 車旅館，離開時他們又給證人鐘Ｏ揚Ｋ菸，足證證人鐘Ｏ揚 陳述中間是被告給其Ｋ菸所述顯不實在云云。經查：（一）被告於前揭時、地與證人簡Ｏ余、宣柏偉基於轉讓第三級 毒品即偽藥愷他命之犯意聯絡，無償轉讓K菸供證人鐘Ｏ 揚施用之事實，業據證人鐘Ｏ揚於偵查中證稱：伊於103 年5月21日在汽車旅館有看到證人簡Ｏ余、宣柏偉、被告3 人把愷他命磨成粉末，證人宣柏偉再製作K菸給證人廖Ｏ 萱吸食，伊施用的愷他命是被告拿進去臥室給伊施用的（ 見偵卷第4頁反面至第6頁）；於本院審理時證稱：伊認識 被告，但無時常往來，103年5月21日與證人宣柏偉、廖Ｏ 萱、李Ｏ萱、簡Ｏ余及被告到星朝汽車旅館，房間裡面有 客廳、臥室，伊先去客廳再去臥室，伊在客廳期間有看到 證人宣柏偉、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、簡○余及被告，一開始先 聊天，後來有人把愷他命拿出來，證人宣柏偉、簡Ｏ余及 被告將愷他命磨成粉，然後證人宣柏偉再拿煙給證人廖Ｏ 萱吸食，證人宣柏偉、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、簡○余及被告均 有吸食Ｋ菸，後來伊去臥室看電視，然後被告就進來拿3 、4根Ｋ菸給伊施用，伊進去旅館後隔半小時開始抽Ｋ菸 ，伊因為好奇所以把上開K菸都抽完，該日之後未曾再施 用愷他命等語（見本院卷第37頁反面至第42頁反面），互 核證人鐘Ｏ揚前後證述情節大致相符。
（二）參以證人鐘Ｏ揚毛髮於103年6月20日經送請檢驗之結果， 判定其於3月內曾使用過愷他命，有臺灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室檢驗報告、臺中市政府警察局少年 警察隊勘察採證同意書、委託鑑驗毛髮與真實姓名對照表 在卷可稽（見警卷第19頁至第21頁），與證人鐘Ｏ揚證述 施用愷他命時間相符；且被告於本院審理時亦供承：當天 伊有進去汽車旅館房間臥室，當時只有證人鐘Ｏ揚在裡面 看電視等語（見本院卷第45頁），堪認被告於103年5月21 日23時至星朝汽車旅館888號房內時確曾進入證人鐘Ｏ揚 在內之臥室乙情；參以被告於警詢及本院審理時均自承： 伊和證人鐘Ｏ揚並無仇怨等語（見警卷第4頁反面、本院
卷第45頁反面），證人鐘Ｏ揚復於本院審理時業經具結作 證，實無甘冒偽證刑責而設詞攀誣被告之可能。此外，復 有星朝汽車旅館888號房內外房間照片4張在卷可參（見警 卷第22頁至第25頁），足證證人鐘Ｏ揚前揭證述洵屬有據 ，應堪採信。
（三）被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告雖未與證人宣柏偉、簡Ｏ余、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、鐘Ｏ 揚同時抵達汽車旅館，惟證人宣柏偉等4人於警詢、偵查 中及本院少年法庭訊問、審理時均證稱：其等於103年5月 21日23時許在星朝汽車旅館等語（見偵卷第9頁反面、第 10頁反面、第12頁、第19頁反面、第22頁至第23頁、第25 頁反面、第27頁、第31頁、第32頁反面），證人鐘Ｏ揚於 本院審理中具結證稱：伊與宣柏偉、簡Ｏ余、廖Ｏ萱、李 Ｏ萱一起去汽車旅館等語（見本院卷第40頁），核與被告 於警詢、偵查中供稱：伊於103年5月21日23時左右前往星 朝汽車旅館等語（見警卷第4頁反面、偵卷第42頁）相符 ，足認被告與上開證人等到達星朝汽車旅館時間相近，則 證人鐘Ｏ揚於進入汽車旅館約30分鐘施用K菸當時被告已 在星朝汽車旅館無疑。
⒉證人鐘Ｏ揚於第一次警詢雖稱係吸入證人宣柏偉、簡Ｏ余 、廖Ｏ萱、李Ｏ萱吸食之K菸煙霧致其毛髮檢出愷他命云 云，惟按吸入煙霧或安非他命、愷他命之「二手煙」，在 文獻上雖尚無能否由尿液、毛髮中檢驗出煙毒或安非他命 、愷他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗毒品案 件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量 吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低 劑量煙毒或安非他命、愷他命，應不致在尿液、毛髮中檢 驗出煙毒或安非他命、愷他命反應，是以證人鐘Ｏ揚所證 述其僅與證人宣柏偉、簡Ｏ余、廖Ｏ萱、李Ｏ萱短時間同 處於汽車旅館房間客廳，且其等係以吸食K菸之方式施用 愷他命，以該產生之煙霧可能存在之低劑量煙毒，依前開 所述，被告若非刻意吸食，其毛髮應不致檢驗出愷他命陽 性反應。足徵證人鐘Ｏ揚第一次警詢筆錄應係飾卸之詞， 委無足採，自無從以其第一次警詢筆錄所載與第二次警詢 筆錄不符，即認證人鐘Ｏ揚證述不實。
⒊被告無償轉讓K菸予證人鐘Ｏ揚之地點係在旅館房間臥室 內，當時僅被告及證人鐘Ｏ揚2人在場，此業據證人鐘Ｏ 揚於本院審理時證稱：伊去臥室看電視，然後被告就進來 等語（見本卷第41頁反面），並與被告於本院審理時供稱 ：伊有進去臥室裡面，當時裡面只有鐘Ｏ揚在看電視等語
（見本院卷第45頁）相符，則其餘證人既未在場見聞，自 無從就此做不利於被告之證述。至當日離開汽車旅館後證 人宣柏偉、簡Ｏ余有無另無償轉讓愷他命予證人鐘Ｏ揚等 情，尚核與被告是否有上開無償轉讓愷他命予證人鐘Ｏ揚 之犯行無涉，自無礙本件犯行之認定。
⒋另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時 有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無 礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599 號判例要旨參照）。是被告雖於警詢證稱被告轉讓4根K菸 ，於本院審理中證稱係3根K菸，轉讓K菸數量之細節雖略 有差異，但關於轉讓之重要情節部分大致相符，依前揭見 解，其證詞非不得採信。又基於罪疑有利被告原則，本院 僅認定轉讓數量為3根，附此敘明。
二、綜上，本件事證明確，被告及其辯護人上開辯解均無足採， 被告犯行，洵堪認定。
叁、論罪科刑：
一、按愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20 公克以上）、轉讓。又愷他命亦屬管制藥品管理條例第3條 所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。再者，藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院 衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。而本案被 告所轉讓之愷他命係白色晶體，顯非注射針劑，且上開愷他 命，並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准， 擅自製造之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥，自可認定 。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，以決定適用之法律；是知悉愷他命為偽藥而轉讓予他 人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 ，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。 依藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓偽藥罪，其法定 刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 」，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定
刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，縱轉 讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8 條第6項有加重其刑至2分之1特別規定，依該規定加重處罰 ，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕 法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（ 最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件依 證人鐘Ｏ揚於本院審理時證稱：被告係轉讓予其3或4根K菸 等語（見本院卷第41頁反面），且卷內復無積極證據足資認 定被告轉讓予證人鐘Ｏ揚施用之愷他命，已達行政院依毒品 危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」之轉讓第三級毒品淨重20公克以上，依罪疑惟輕 原則，當認被告轉讓之第三級毒品愷他命之純質淨重，應未 達上開規定加重刑之數量標準，且藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪之法定本刑及依同條例第8條第6項加重之 刑為重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1 項規定處斷。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被 告轉讓之第三級毒品愷他命數量，依前所述並未逾20公克， 核與毒品危害防制條例第11條第5項之要件不符，自不另構 成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單純持有偽藥之行 為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為為 轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯，係共同實 行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不 以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔 ，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為 之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院92年度台 上字第3724號判決、99年度台上字第1323號判決意旨參照） 。本件由證人宣柏偉、簡○余提供愷他命，並由證人宣柏偉 及簡○余將之製成K菸後，再由被告將K菸交付予證人鐘Ｏ揚 ，則被告、證人宣柏偉、簡○余間就轉讓愷他命給證人鐘Ｏ 揚之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、爰審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 稽，明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，竟 未慮及證人鐘Ｏ揚於受讓之時未滿15歲，仍隨意轉讓愷他命
供其施用，直接戕害其身心健康，間接危害社會治安，實值 非難，暨斟酌被告犯後否認犯行，轉讓偽藥數量，其為高中 肄業之智識程度、目前做鐵工，月收入新臺幣（下同）25,0 00元至30,000元，家中經濟狀況普通（見本院卷第45頁反面 ）、犯罪方法、手段等一切情狀，暨檢察官具體求處5月以 上有期徒刑稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑。肆、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：被告與證人宣柏偉、簡○余共同基於轉讓第 三級毒品即偽藥愷他命之犯意聯絡，於民國103年5月21日23 時許，邀約證人廖Ｏ萱、李Ｏ萱及鐘Ｏ揚，前往臺中市○○ 區○○街0號「星朝汽車旅館」888號房，由證人宣柏偉、簡 Ｏ余無償轉讓K菸供證人廖Ｏ萱、李Ｏ萱在上開房間之客廳 施用，因認被告與證人宣柏偉、簡○余亦共同涉犯轉讓愷他 命予證人廖Ｏ萱、李Ｏ萱等2人云云。
二、惟按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件 ，本案上訴人於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實 施之行為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673號判 例要旨參照）。依卷內現存證據所示，㈠證人廖Ｏ萱於警詢 證稱：愷他命是證人簡○余由車上帶去汽車旅館的，伊坐上 證人簡○余的車就看到有K盤，下車到汽車旅館後，看到證 人宣柏偉拿著K盤進來旅館房間，之後證人簡○余及宣柏偉 就叫伊及證人李Ｏ萱自己做K菸施用等語（見偵卷第10頁） ；於偵查中證稱：伊在汽車旅館客廳看到證人宣柏偉、簡○ 余手上已經有愷他命，他們把愷他命放桌上等語（見偵卷第 5頁）；於本院少年法庭訊問及審理中證稱：103年5月21日 23時許，在星朝汽車旅館888號房內施用的愷他命是證人簡 ○余、宣柏偉拿出來的等語（見偵卷第22頁至第23頁）；㈡ 證人李Ｏ萱於警詢證稱：伊於103年5月21日23時左右在星朝 汽車旅館施用K菸，證人簡○余及宣柏偉都有將愷他命磨成 粉末放在桌上，叫伊及證人廖Ｏ萱施用等語（見偵卷第12頁 ）；於本院少年法庭訊問及審理中證稱：103年5月21日23時 許在星朝汽車旅館內施用之K菸是證人簡○余、宣柏偉拿給 伊施用的等語（見偵卷第25頁反面至第27頁）；㈢證人簡○ 余於警詢證稱：伊於103年5月21日23時左右在星朝汽車旅館 施用愷他命，伊與證人宣柏偉將愷他命磨成粉，各自再將愷 他命粉末放在桌上，證人廖Ｏ萱、李Ｏ萱再摻入香菸的菸草 內拿來施用等語（見偵卷第20頁）；於本院少年法庭訊問及 審理中證稱：伊於103年5月21日23時許在星朝汽車旅館將愷 他命放在房間桌上讓證人廖Ｏ萱、李Ｏ萱拿去吸食等語（見 偵卷第31頁至第33頁）；㈣證人宣柏偉於警詢證稱：伊與證
人簡○余、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、鐘Ｏ揚，於103年5月21日23時 許有共同去星朝汽車旅館，伊將愷他命磨成粉末放在桌上讓 證人廖Ｏ萱、李Ｏ萱吸食等語（見偵卷第7頁反面）；於偵 查中證稱：愷他命是證人簡○余買的，伊和證人簡○余都有 從車上拿愷他命進汽車旅館，證人簡○余將愷他命放在桌上 ，要用就自己拿起來用等語（見偵卷第5頁反面）。經核上 開證人均未證稱被告有一同邀約證人廖Ｏ萱、李Ｏ萱前往汽 車旅館，且上開證人廖Ｏ萱、李Ｏ萱均證稱愷他命係證人簡 ○余、宣柏偉所有，拿出置於房間桌上提供其等施用，均未 提及被告，此外復無其他積極證據足資證明被告與證人宣柏 偉、簡○余就轉讓偽藥愷他命予證人廖Ｏ萱、李Ｏ萱部分有 何犯意聯絡及行為分擔，自難令被告就此部分亦應與證人宣 柏偉、簡○余負共同正犯之責。從而，尚乏證據足認被告確 共同涉犯上開轉讓偽藥之犯行，本應為無罪之判決，惟公訴 意旨既認此部分與上開有罪部分具有一罪關係，爰就此部分 不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 施懷閔
法 官 許曉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江慧貞
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。