臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第396號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 湯玲華
選任辯護人 鍾錫資律師（法律扶助基金會扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第13418號、第13739號），本院判決如下：
主 文
湯玲華犯如附表六所示之肆拾叁罪，各處如附表六所示之刑（含主刑及從刑）。附表六編號１至６所示陸罪所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾月，從刑部分併執行之；附表六編號７至所示叁拾柒罪所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑貳拾貳年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、湯玲華明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得 非法持有、轉讓、販賣，且甲基安非他命屬藥事法第22條第 1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟單獨；或與王申 旺（業經本院以104年度訴字第374號、第606號判決），或 與真實姓名年籍不詳之某成年男子（下稱上開不詳男子）共 同為下列行為：
㈠湯玲華基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，將甲基安非 他命分別轉讓予朱福明，其各次轉讓時間、地點、對象、方 式、聯絡工具、毒品種類、數量等情節，均詳如附表一編號 １至６所示。
㈡湯玲華就附表二編號１、附表三之㈠編號５、、附表五編 號１至３部分基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之 各別犯意；就附表三之㈠編號１至４、６至９、至、 、、至、附表四編號１至４、６、７部分基於意圖營 利販賣第一級毒品海洛因之各別犯意；就附表三之㈠編號 部分同時基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲 基安非他命之犯意；就附表三之㈠編號、、、部分 各同時基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及意圖營利販賣 第二級毒品甲基安非他命之各別犯意；就附表三之㈠編號 部分同時基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓 第一級毒品海洛因之犯意，將甲基安非他命分別販賣予李宜 學、張任琮；將海洛因、甲基安非他命分別販賣予林惠仙； 將海洛因販賣予蘇家利，及同時販賣海洛因及甲基安非他命 予林惠仙；同時販賣海洛因及轉讓甲基安非他命予林惠仙； 同時販賣甲基安非他命及轉讓海洛因予林惠仙，其各次交易 、轉讓時間、地點、對象、方式、聯絡工具、毒品種類、數
量及金額等情節，均詳如附表二編號１、附表三之㈠編號１ 至、至、附表四編號１至４、６、７（其中附表四編 號７部分已著手販賣海洛因行為之實施，惟並未完成交易而 未遂）、附表五編號１至３所示。
㈢湯玲華與王申旺共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，共同將海洛因販賣予林惠仙，渠等交易時間、地 點、對象、方式、聯絡工具、毒品種類、數量及金額等情節 ，詳如附表三之㈠編號所示。
㈣湯玲華基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將海洛因轉讓予 林惠仙，其轉讓時間、地點、對象、方式、聯絡工具、毒品 種類、數量等情節，詳如附表三之㈡編號１所示。 ㈤湯玲華與上開不詳男子共同基於意圖營利販賣第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，共同將海洛因販賣予蘇家利，渠等交易時 間、地點、對象、方式、聯絡工具、毒品種類、數量及金額 等情節，詳如附表四編號５所示。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化 分局報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官 、被告湯玲華及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言 詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取 得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要 ，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據 能力。
二、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者
而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通 訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之 真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性， 法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序 即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字 第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行 動電話之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中 地檢署）聲請本院以102年度聲監字第001095號、102年度聲 監字第001315號、102年度聲監字第001515號、102年度聲監 續字第001711號、102年度聲監續字第001881號通訊監察書 核准監聽〈見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第00000000 00號卷（下稱第22519號警卷）第153至169頁〉；門號00000 00000號行動電話之監聽錄音，係臺中地檢署聲請本院以102 年度聲監字第001832號、102年度聲監續字第002037號通訊 監察書核准監聽（見本院卷二第96至100頁）；門號0000000 000號行動電話之監聽錄音，係臺中地檢署聲請本院以102年 度聲監字第001885號通訊監察書核准監聽（見第22519號警 卷第171頁）；門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係 臺中地檢署聲請本院以102年度聲監字第002021號通訊監察
書核准監聽（見本院卷一第42頁）；門號0000000000號行動 電話之監聽錄音，係臺中地檢署聲請本院以102年度聲監字 第001694號、102年度聲監續字第001891號通訊監察書核准 監聽（見本院卷一第37至39頁）；門號0000000000號行動電 話之監聽錄音，係臺中地檢署聲請本院以102年度聲監字第 001315號、102年度聲監字第001515號、102年度聲監續字第 001711號通訊監察書核准監聽（見第22519號警卷第155至 166頁）；門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺中 地檢署聲請本院以102年度聲監字第001095號、102年度聲監 字第001315號、102年度聲監字第001515號、102年度聲監續 字第001711號通訊監察書核准監聽（見第22519號警卷第153 至166頁）之情，有該通訊監察書及附表影本在卷可稽，屬 依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽 譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該監聽譯文之 證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告及其辯 護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌 上開監聽譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告就犯罪事實欄一其各次無償轉讓、販賣海洛因、甲 基安非他命之犯行均坦承不諱（見本院卷一第84至87頁、本 院卷二第31、32、77頁），惟辯稱：伊與何啟賢同居，伊將 販賣毒品的錢均交給何啟賢，因為每一次的毒品均係何啟賢 提供給伊的，何啟賢僅係供應伊一些毒品及提供伊住宿，轉 讓毒品部分伊亦要告知何啟賢，何啟賢有同意請他們等語（ 見本院卷一第84、87頁、本院卷二第60、61頁）。被告之辯 護人為被告辯稱：附表三之㈠編號１、２；附表三之㈠編號 ６、７；附表三之㈠編號９、各均屬時間密接、地點相同 ，均係販賣第一級毒品海洛因，所侵害者為一個國民健康之 社會法益，分別為實質上一罪之接續犯等語（見本院卷一第 87頁、本院卷二第88、89頁）。經查：
一、犯罪事實欄一、㈠、㈣部分：
㈠犯罪事實欄一、㈠、㈣各次之犯罪事實，業據被告均坦承不 諱（見本院卷一第84至87、91頁、本院卷二第77頁），核與 證人朱福明於警詢〈見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第 0000000000號卷（下稱第23691號警卷）第115至130頁〉、 偵查〈見臺中地檢署103年度偵字第13739號卷（下稱103偵 13739卷）第109頁〉；證人林惠仙於警詢（見第23691號警 卷第91至94頁）、偵查（見103偵13739卷第52頁）、本院審 理（見本院卷二第46頁）時之證述相符，復有門號00000000 00號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000
000000號行動電話之監聽譯文（見第23691號警卷第91至93 、117、118、120至122、128至130頁）在卷可參。足見被告 此部分之自白與事實相符，堪以憑採。
㈡被告雖辯稱：毒品均係何啟賢給伊的，無償轉讓部分，伊要 告知何啟賢，否則伊沒有毒品，何啟賢有同意請他們等語（ 見本院卷二第51、60頁）。然證人何啟賢於本院審理時則證 稱：伊係透過被告去向潘宏翔取得海洛因及甲基安非他命， 伊不曾拿過海洛因或甲基安非他命給被告，因為被告自己就 有上線管道了，伊怎麼可能拿給被告等語（見本院卷二第62 至64頁）。核之被告自陳：伊有帶何啟賢去埔里找上手潘宏 翔購買毒品，係別人介紹的等語（見本院卷二第66頁）。復 佐之被告確曾持用門號0000000000號、0000000000號行動電 話與潘宏翔所持用門號0000000000號行動電話聯絡，有該監 聽譯文在卷可參（見第22519號警卷第27至38頁）。可見， 被告自己有購買毒品之管道。況觀之被告各次轉讓甲基安非 他命予朱福明；轉讓海洛因予林惠仙之監聽譯文，朱福明、 林惠仙均係撥打被告所持用之行動電話，直接與被告聯絡轉 讓甲基安非他命、海洛因之事宜，在通話之過程中，被告均 無表示尚要詢問何啟賢才能決定之情形，是被告辯稱要告知 何啟賢，亦無足採。而被告辯稱其無償轉讓之毒品均係何啟 賢給其的等語，除被告之陳述外，並無其他佐證，尚難遽信 ，復無其他證據足資證明何啟賢有共犯犯罪事實欄一、㈠、 ㈣部分，是被告此部分所辯，實難憑採。
二、犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈤部分：
㈠犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈤各次之犯罪事實，業據被告均坦 承不諱（見本院卷一第84至87頁、本院卷二第31、32、77頁 ），核與證人李宜學於警詢（見第22519號警卷第108至115 頁）、偵查〈見臺中地檢署103年度偵字第13418號卷（下稱 103偵13418卷）第77、78頁〉；證人林惠仙於警詢（見第 23691號警卷第62至112頁）、偵查（見103偵13739卷第52、 53頁）、本院審理（見本院卷二第46至59、81至85頁）；證 人蘇家利於警詢（見第22519號警卷第120至140頁）、偵查 （見103偵13418卷第31至33頁）、本院審理（見本院卷二第 20至32頁）；證人張任琮於警詢（見第22519號警卷第96至 103頁）、偵查（見103偵13418卷第42、43頁）；證人王申 旺於本院審理（見本院卷二第34至42頁）時之證述相符，復 有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號行動電話之監聽譯文（見第22519號警卷第98至101 、110至112、124至126、129、131至136頁、第23691號警卷 第70至108頁）、臺中地檢署檢察官103年度偵緝字第1537號
、第1538號起訴書列印資料（見本院卷一第78、79頁）、本 院104年度訴字第374號、第606號刑事判決列印資料（見本 院卷二第4至7頁）、Ｇoogle地圖（見本院卷二第1至3頁） 在卷可參。足見被告此部分之自白與事實相符，堪以憑採。 ㈡而證人林惠仙於本院審理時證稱：102年10月15日上午8時21 分5秒通話後，伊與被告就見面了，伊當天第一次用新臺幣 （下同）3,000元向被告購買海洛因，當時沒有想到同日晚 間7時餘許會再向被告買海洛因，當時沒有想到當天要買2次 ，係被告後來於同日下午1時24分32秒許，又傳簡訊問伊晚 點會來嗎，伊才用暗語向被告表示要買毒品，而於同日晚間 7時40分許，在被告烏日之租屋處向被告購買3,000元之毒品 。伊於102年11月1日上午與被告通話後，於102年11月1日上 午9時許，在被告復興路居處樓下，以1,500元向被告購買海 洛因1包，上午在通話時沒有提到下午還會再找被告，係於 見面後才有談到晚上還要再買，伊於102年11月1日晚間6時 20分7秒許至9時42分34秒許期間，與被告通話聯絡要購買海 洛因之事宜，通話完，於同日晚間9時50分許，才又至被告 復興路居處樓下，以1,500元向被告購買海洛因1包。伊於 102年11月4日晚間7時20分許，在被告居處樓下，以2,000元 向被告購買海洛因1次，之後係於同日晚間10時餘許，臨時 想到又要再買，才又向被告購買海洛因，而被告免費送伊甲 基安非他命。伊於102年11月10日上午購買甲基安非他命後 ，另外才又想到，下午才又打電話向被告購買海洛因及甲基 安非他命。102年11月16日中午，被告免費贈與伊海洛因時 ，伊沒有提到要向被告購買海洛因及甲基安非他命，伊下午 向被告購買海洛因及甲基安非他命，與被告中午免費給伊海 洛因係不同之事情。伊於102年11月19日下午1時許，向被告 購買1,000元之海洛因時，沒有提到當日要購買第二次，係 伊下午想到要向被告購買時，才用簡訊與被告聯絡，才於同 日晚間10時許，以1,500元向被告購買海洛因1包等語（見本 院卷二第48、49、50、81至85頁）。可見，被告就附表三之 ㈠編號１、２、６、７、９、、、、、各次販賣 毒品，均係各別起意、行為不同之不同次販賣毒品行為；就 附表三之㈠編號之販賣毒品行為，亦與附表三之㈡編號１ 轉讓海洛因行為，係各別起意、行為不同之不同次販賣毒品 及轉讓毒品行為。
㈢又附表四編號５部分，被告於102年12月4日下午3時19分37 秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打蘇家利所 持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因事宜 時，向蘇家利稱「我朋友戴眼鏡那個喔」，經蘇家利回稱「
我知道」等語，有門號0000000000號行動電話之監聽譯文在 卷可參（見第22519號警卷第22頁）。而被告於本院審理時 固陳稱該次係由綽號「小雞」之男子即王申旺交付海洛因予 蘇家利，並向蘇家利收取價金等語（見本院卷一第86頁）， 惟證人王申旺於本院審理時則否認被告有請其送要販賣之海 洛因給蘇家利等語（見本院卷二第35至37頁），並稱：伊只 有幫被告送其要販賣之海洛因給林惠仙過，蘇家利係於被告 已經被抓之後，才與伊認識等語（見本院卷二第35、36頁） 。而證人蘇家利於本院審理時則結證稱：伊於102年12月4日 交易當時第一次見到該男子，故無印象，伊不記得是否係王 申旺交付伊海洛因及向伊收取1,500元，伊不確定被告所稱 之「小雞」是否係王申旺等語（見本院卷二第22、24、36頁 ）。是除被告之陳述外，並無其他證據足資佐證交付海洛因 予蘇家利之男子係王申旺。況證人王申旺於本院審理時復證 稱：有另外2個男子亦曾幫被告送其販賣之海洛因給他人， 其中一人有戴眼鏡，另一人沒有戴眼鏡等語（見本院卷二第 40、41頁）。佐之被告陳稱：就王申旺所述幫伊送販賣之海 洛因之男子，其中綽號「阿猴」之人沒有戴眼鏡，其沒有替 伊送販賣之毒品，其只是在何啟賢那邊出入，王申旺亦認識 ，而綽號「木偶」之人有戴眼鏡，惟其住在埔里，很少去找 伊等語（見本院卷二第41頁），可見，被告除曾請王申旺幫 其送販賣之海洛因給他人外，亦曾請其他戴眼鏡之男子幫其 送販賣之海洛因給他人，是被告於上開通話中向蘇家利所稱 「我朋友戴眼鏡那個」，即尚難僅依被告之陳述遽認係王申 旺。
㈣而附表四編號７部分，觀之被告於102年12月8日凌晨1時27 分26秒、上午8時41分1秒、10時4分48秒、10時5分30秒許， 以其所持用門號0000000000號行動電話與蘇家利所持用門號 0000000000號行動電話傳收簡訊及通話時，門號0000000000 號之基地臺位置在嘉義縣太保市○○路0段000巷00號12樓樓 頂，有該監聽譯文在卷可查（見第22519號警卷第24頁）， 而證人蘇家利於本院審理時證稱：伊與被告有默契，伊傳簡 訊給被告「現在方便拿一千五還你嗎？」，就是要向被告購 買1,500元之海洛因，被告看簡訊就知道伊之意思，後來伊 傳簡訊給被告「那你到我們外面ＯＫ再打給我」，被告打電 話給伊表示「好」，就是答應要與伊交易毒品，只是後來被 告並無交付毒品，伊亦沒有交付錢給被告，伊沒有與被告在 嘉義交易過等語（見本院卷二第21、22、28、32、33頁）， 核之被告於本院審理時自承：該次通話時，伊已同意要賣毒 品給蘇家利，可是後來並沒有去交易毒品等語（見本院卷二
第33頁）。可知，本次被告已著手販賣海洛因行為之實施， 惟嗣並未實際與蘇家利完成交易，而未遂。
㈤至被告雖陳稱：伊各次販賣之毒品均係何啟賢所提供，伊亦 將販賣毒品的錢交給何啟賢，何啟賢僅係供應伊一些毒品及 提供伊住宿等語（見本院卷一第84、87頁、本院卷二第60頁 ）。然證人何啟賢於本院審理時否認有交付海洛因或甲基安 非他命給被告販賣，亦否認被告販賣毒品所得之價金有交付 給其等語（見本院卷二第63頁），且稱：伊並無向被告表示 哪包海洛因要賣多少錢，伊沒有販賣毒品給李宜學、林惠仙 、蘇家利、張任琮等人過等語（見本院卷二第65、66頁）。 經查，被告自己有購買毒品之管道即上手潘宏翔等情，已如 前述，則被告辯稱其之毒品均係何啟賢所提供等語，已難遽 信。復參之證人蘇家利於本院審理時證稱：伊每次均係與被 告聯絡交易海洛因，伊不清楚被告與何啟賢之關係，不知道 被告販賣給伊之海洛因來源為何，伊去被告居處時，被告與 何啟賢係在房間內，伊只是坐在客廳，不知道被告與何啟賢 在房間內做什麼等語（見本院卷二第23至25、46頁）。證人 王申旺於本院審理時結證稱：伊不知道被告之毒品來源為何 人，伊於102年11月、12月當時借住在何啟賢那邊，伊知道 被告有在賣毒品，但伊不知道被告賣毒品的錢是否會交給何 啟賢，伊有看過何啟賢交付毒品給被告，有講到錢，惟係什 麼錢伊不知道，被告與何啟賢之私生活伊怎麼知道等語（見 本院卷二第42至45頁）。證人林惠仙於本院審理時證稱：被 告與何啟賢係住在一起，伊在復光二巷那邊購買時，有看到 何啟賢交付毒品給被告，何啟賢沒有說所交付毒品之用途係 要販賣或免費給被告施用，而何啟賢交付時有說多少錢，但 伊不清楚其為何說多少錢，伊沒有印象何啟賢交付幾次毒品 給被告，之前在復光二巷那邊，大家比較隨便，伊把錢放在 桌上，大部分是何啟賢拿走，伊不記得附表三之㈠編號１至 ４、哪幾次何啟賢有交付毒品給被告。之後在復興路那邊 ，伊係當場將錢交給被告，而被告如何交給何啟賢，伊不清 楚，伊購買毒品之價格均係被告與伊談的，伊不清楚何啟賢 是否知道，伊不知道是否何啟賢先將毒品賣給被告，被告再 與伊談價錢賣給伊，還是被告與何啟賢係共同販賣給伊等語 （見本院卷二第55至58頁）。可見，證人王申旺、林惠仙雖 證稱曾見過何啟賢交付毒品給被告，惟均無法明確證述何啟 賢交付被告毒品之用途是否係提供給被告販賣，亦無法明確 證述就本案被告各次所販賣之海洛因、甲基安非他命，是否 係何啟賢提供交付給被告。至證人林惠仙雖證稱其在復光二 巷那邊購買時係將錢放在桌上，大部分係由何啟賢拿走等語
（見本院卷二第56頁），然此核與被告於本院審理時自承販 賣毒品的錢均係購毒者交給其，其再將錢交給何啟賢等語（ 見本院卷一第87頁）不符，是證人林惠仙此部分之證述，尚 難遽信。況觀之被告各次販賣毒品之監聽譯文，李宜學、林 惠仙、蘇家利、張任琮均係撥打被告所持用之行動電話，直 接與被告聯絡購買毒品之事宜，在通話之過程中，被告均無 表示尚要詢問何啟賢或他人才能決定之情形，甚而當林惠仙 要求被告同時免費轉讓毒品或禁藥給其時，被告亦能自行決 定，亦無表示要詢問何啟賢可否之情形。復無其他證據足資 證明何啟賢有共犯犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈤部分。基上， 實難認被告犯本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之行為，何啟賢有共同犯之。
㈥我國就販賣海洛因、甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴 ，並科以重刑，且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為， 不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調 降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行 為則屬相同，並無二致。兼參酌海洛因、甲基安非他命量微 價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會 甘冒重刑而販賣海洛因、甲基安非他命。查倘被告非意圖營 利，何以不直接告知證人李宜學、林惠仙、蘇家利、張任琮 其取得海洛因、甲基安非他命之管道，由證人李宜學、林惠 仙、蘇家利、張任琮自行向該他人購買，反由被告花費時間 、費用，冒著自己於向他人購買海洛因、甲基安非他命或自 己在販賣海洛因予證人林惠仙、蘇家利；販賣甲基安非他命 予證人李宜學、林惠仙、張任琮時，被查獲移送法辦之危險 ，而讓證人林惠仙、蘇家利必須向被告購買海洛因；讓證人 李宜學、林惠仙、張任琮必須向被告購買甲基安非他命，是 被告販賣海洛因予證人林惠仙、蘇家利；販賣甲基安非他命 予證人李宜學、林惠仙、張任琮，有營利之意圖至明。是被 告就犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈤各次販賣海洛因、甲基安非 他命之行為，均有營利之意圖至明。
三、綜上，被告上開各次轉讓、販賣海洛因、甲基安非他命之犯 行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制 之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。次按 甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安 非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75 年7月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非 他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用， 而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事 法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」 ），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管 理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259 號判決參照）。
二、又按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92 年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防 制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑 至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該 條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；另93年4月 21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5百萬元以下罰金」。被告於本案所轉讓予朱福明、林惠 仙之第二級毒品甲基安非他命之數量，均無證據足資認定已 達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之轉讓第 二級毒品淨重10公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓 之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達上開規定加重 刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯 較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法 規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓甲基安 非他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪論處（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非 字第397號判決意旨參照）。
三、核被告就犯罪事實欄一、㈠附表一編號１至６所為，均係犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一、㈡附 表二編號１、附表三之㈠編號５、、附表五編號１至３所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；就犯罪事實欄一、㈡附表三之㈠編號１至４、６至９、 至、、、至、附表四編號１至４、６；犯罪事
實欄一、㈢附表三之㈠編號；犯罪事實欄一、㈤附表四編 號５所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡附表三之㈠編號所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一、㈡附表三 之㈠編號、、、所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪及毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡附表三之㈠編 號所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪及毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪 〈無積極證據證明該次轉讓海洛因之重量達行政院所定加重 其刑之標準，而公訴意旨雖未論及犯罪事實欄一、㈡附表三 之㈠編號被告轉讓海洛因予林惠仙之行為，惟此部分與被 告該次販賣甲基安非他命予林惠仙，屬於想像競合犯之裁判 上一罪關係（詳如後述），為起訴效力所及，本院自得併予 審理，且本院業已告知被告此部分之罪名（見本院卷二第60 頁），對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應 予審理，並予論罪科刑，附此敘明〉；就犯罪事實欄一、㈡ 附表四編號７所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 1項之販賣第一級毒品未遂罪〈公訴人認被告此部分係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有誤會 ，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更 而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分 ，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院 101年度臺上字第3805號判決可供參照），是此部分無庸變 更起訴法條〉；就犯罪事實欄一、㈣附表三之㈡編號１所為 ，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（ 無積極證據證明該次轉讓海洛因之重量達行政院所定加重其 刑之標準）。
四、被告與共同被告王申旺就犯罪事實欄一、㈢附表三之㈠編號 ；被告與上開不詳男子就犯罪事實欄一、㈤附表四編號５ 所為之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。五、被告因販賣、轉讓而持有第一級毒品之低度行為，應為其販 賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收；因販賣而持有第二 級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪（而藥事法第83條第1項並未處罰單純持有 禁藥之行為，是被告自不生持有禁藥甲基安非他命之低度行 為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，最高法院98年度臺上 字第5362號判決參照）。
六、被告就犯罪事實欄一、㈡附表三之㈠編號所為，係以一行
為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；及就犯罪事實欄一 、㈡附表三之㈠編號、、、所為，均係以一行為同 時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之想像競 合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪 處斷；另就犯罪事實欄一、㈡附表三之㈠編號所為，係以 一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪及毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪 之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級 毒品罪處斷。
七、又被告所犯6次轉讓禁藥罪（即犯罪事實欄一、㈠附表一編 號１至６部分）、7次販賣第二級毒品罪（即犯罪事實欄一 、㈡附表二編號１、附表三之㈠編號５、、、附表五編 號１至３部分）、28次販賣第一級毒品罪（即犯罪事實欄一 、㈡附表三之㈠編號１至４、６至、至、、附表四 編號１至６）、1次販賣第一級毒品未遂罪（即犯罪事實欄 一、㈡附表四編號７部分）、1次轉讓第一級毒品罪（即犯 罪事實欄一、㈣附表三之㈡編號１部分）間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
八、被告就犯罪事實欄一、㈡附表四編號７已著手於販賣海洛因 予蘇家利犯行之實施，惟並未完成交易，屬未遂犯，爰依刑 法第25條第2項規定，減輕其刑。
九、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴 ，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重 罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪 其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正 當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中 自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程 序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起 訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上 揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法 院著有100年度臺上字第654號判決可供參照）。查： ㈠被告就犯罪事實欄一、㈡附表三之㈠編號９販賣海洛因予林 惠仙之犯行，已於警詢時自白該次有交易成功，係由其親自 前往交易，親自將毒品交付給林惠仙等語（見第23691號警
卷第23頁），雖被告誤稱毒品之種類為甲基安非他命，惟並 不影響被告自白此部分之犯行，而被告就此部分之犯行復於 本院準備程序、審理時均坦承不諱（見第23691號警卷第23 頁、本院卷一第84、85頁、本院卷二第77頁），是被告此部 分之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
㈡被告就犯罪事實欄一、㈡附表五編號２販賣甲基安非他命予 張任琮之犯行，已於警詢及本院準備程序、審理時均坦承不 諱（見第22519號警卷第10頁、本院卷一第84、85頁、本院 卷二第77頁），是被告此部分之犯行，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢而被告就犯罪事實欄一、㈡附表四編號６販賣海洛因予蘇家 利之犯行，已於本院準備程序及審理時均自白此部分犯行（ 見本院卷一第84頁、本院卷二第77頁），雖其於警詢、偵查 中並未就此部分有所供承，然係因警方於警詢未就此部分犯 罪事實訊問被告（見第22519號警卷23頁），而檢察官於偵 訊時，係提示販毒交易一覽表並告以移送要旨，問被告有何 答辯（見103偵13418卷第94頁），而所提示之販毒交易一覽 表並告以移送要旨部分並無此部分之犯罪事實（見103偵134 18卷第13至16頁），而未就此部分犯罪事實訊問被告（見