臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度交簡上字第414號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃小紅
上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院臺中簡易庭中華民國
104 年10月13日104 年度中交簡字第3150號第一審刑事簡易判決
（聲請案號：104 年度速偵字第5169號），提起上訴，本院管轄
第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃小紅自民國104 年9 月18日1 時許起至同日3 時許止，在 臺中市烏日區五光路與環中路7 段交岔路口附近某海產店內 飲用啤酒約2 罐後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克 以上，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，隨即駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車上路，嗣於同日3 時30分許，行 經臺中市○區○○○路000 號前時，因行車軌跡偏離常軌為 警攔查後，發覺其身上有酒味，遂於3 時32分對其施以吐氣 酒精濃度測試，測得其吐氣中所含酒精濃度為每公升0.80毫 克，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面
被告黃小紅同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均 有證據能力（見本審卷第14頁）。茲就本判決所引用證據之 證據能力說明如下：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦 有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許 作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，
愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證 據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論 是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之 同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法 院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件被告 同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作 為本判決之證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時及偵查中均坦承不諱 ，並有警員職務報告、當事人酒精測定紀錄表及臺中市政府 警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本等件在卷可查 （見警卷第2 、8 、9 頁），足見被告任意性之自白有相當 之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。綜上所述，本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款駕駛動力 交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。四、原審以被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第449 條第1 項前 段、第454 條第2 項，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第 41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，處 其有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元 折算1 日，核其採證、認事及用法，未違反一般客觀存在之 經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，無悖 於比例原則、罪刑相當原則及公平原則。
五、檢察官上訴意旨略以：本件被告測得吐氣酒精濃度達每公升 0.8 毫克，已逾法定犯罪門檻每公升0.25毫克之3 倍，情節 甚重，原審僅量處該罪名之最低刑度有期徒刑2 月，實有違 平等及罪刑相當原則之情形。況被告酒後騎乘普通重型機車 ，依現行違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則規 定，機車駕駛人吐氣酒精濃度達每公升0.55毫克以上者，最 低罰鍰為6 萬7,500 元（按：本件被告係駕駛自用小客車， 檢察官此部分上訴理由應係誤載），原審量處之刑度經易科 罰金折算後，僅有6 萬元左右，顯低於行政罰之最低裁罰標
準，而有輕重失衡之情形等語。
六、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為 違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33號判例見解相同），且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決同此看法） 。本件被告所犯刑法第185 條之3 第1 項之公共危險罪，其 法定刑為「2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」， 原審審酌被告犯罪情節所為量刑，並無不妥，業見前述，即 須尊重，非可任意撤銷改判。況刑事處罰與行政裁罰二者之 目的、性質及效果原即有異，立法者既於刑事實體法設定法 定刑，當已就刑事非難程度予以充分考量。又刑罰固具有最 後手段性，然此係指何種不法行為應以刑罰規制之問題，核 與該當刑事不法後所受刑罰效果是否必然重於行政裁罰一節 無涉，此觀道路交通管理處罰條例第35條第8 項規定：「經 裁判確定處以罰金低於本條例第92條第4 項所訂最低罰鍰基 準規定者，應依本條例裁決繳納不足最低罰鍰之部分」即明 ，且此時僅生二者競合後行為人仍須依法繳納不足最低罰鍰 差額之問題，非可遽謂法院所宣告之罰金刑或易刑之金額必 定高於行政罰鍰。此外，本院合議庭依職權審核全案卷證後 ，亦未見原判決有何不當或違法。從而，上訴人指摘原審量 刑過輕，並無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 王品惠
法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 鄭晉發
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第185 條之3 第1 項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度
達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。