臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第304號
原 告 賴葉鑑
呂理得
共 同
訴訟代理人 鄭仁壽律師
被 告 桃園市中壢區中平國民小學
法定代理人 陳新平
訴訟代理人 李國煒律師
複 代 理人 陳靚
徐秀華
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國104 年12月1 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加 ，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款及第256 條分別定有明 文。本件原告起訴聲明本係：「一、被告應將坐落桃園市平 鎮區○○段000 地號土地上之柏油路面、面積約130 平方公 尺拆除，並將渠占用土地騰空返還予原告。二、被告應將坐 落桃園市平鎮區○○段000 地號土地（與上開土地合稱系爭 土地）上之柏油路面、面積約125 平方公尺拆除，並將渠占 用土地騰空返還予原告。三、被告應給付原告新臺幣（下同 ）1,462,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。四、被告應自民國104 年7 月1 日起 至上開房地返還之日止，按月給付原告31,800元。五、願供 擔保，請准宣告假執行。」等語；嗣於104 年11月2 日依桃 園市平鎮地政事務所土地複丈成果圖，具狀將上開聲明變更 為如後述聲明所示等語（見本院卷第94、95頁）。原告上開 就被告應返還系爭土地予原告之部分，核其所為，僅係將原 訴之聲明請求被告返還之系爭土地之位置、範圍而為事實上 之補充、更正，並非訴之變更；另就其請求不當得利數額之 變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，按諸首揭規定，均應 予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭土地為原告賴葉鑑、呂理得所共有；詎料，被告於多年 前未經系爭土地共有人之同意，竟無權占用如桃園市平鎮地 政事務所104 年9 月24日土地複丈成果圖（即本判決附圖） 編號Ａ、Ａ1 、Ｂ部分所示合計223.58平方公尺之面積及範 圍，在其上鋪設柏油路面、花圃（下合稱系爭地上物）以為 渠師生出入校區之用，然此除與既成道路之要件不符外，被 告尚於渠校區緊鄰面寬極長之民族路側另設有校門，可供渠 師生上、下學通行之用，是被告校區所在土地亦非屬袋地， 實無占用上開部分系爭土地作為通行之必要。而原告嗣於取 得系爭土地所有權後，屢次要求被告排除侵害，惟均未獲被 告置理。
㈡綜上，被告無權占有如上所述之部分系爭土地，並獲有相當 於租金不當得利之利益，而系爭土地遭被告占用部分之現值 合計為6,694,542 元【計算式：（系爭811 地號土地：30,2 00元119.09平方公尺＝3,596,518 元）＋（系爭813 地號 土地：29,649元104.49平方公尺＝3,098,024 元）＝6,69 4,542 元，元以下四捨五入，以下均同】，復系爭土地位屬 學區且緊臨重要道路旁，則應以年息5%計算租金為當，即每 月租金為27,894元（計算式：6,694,542 元5%12＝27,8 94元），又被告無權占用系爭土地已逾5 年，而原告係分別 於99年12月13日、100 年8 月30日取得系爭土地全部所有權 ，則被告應賠償原告自100 年9 月1 日起至104 年6 月30日 止之相當租金不當得利利益計1,283,124 元（計算式：27,8 94元46月＝1,283,124 元），及自104 年7 月起至返還上 開遭占用之系爭土地之時止每月之相當租金不當得利利益27 ,894元。
㈢為此，爰依民法第767 條及第179 條規定，提起本件訴訟等 語，並聲明：⒈被告應將坐落桃園市平鎮區○○段000 地號 土地上之柏油路面、面積119.09平方公尺（位置如附圖編號 Ａ部分所示）拆除，並將渠占用土地騰空返還予原告。⒉被 告應將坐落桃園市平鎮區○○段000 地號土地上之柏油路面 、面積99.36 平方公尺（位置如附圖編號Ａ1 部分所示）及 花圃、面積5.13平方公尺（位置如附圖編號Ｂ部分所示）均 拆除，並將渠占用土地騰空返還予原告。⒊被告應給付原告 1,283,124 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。⒋被告應自104 年7 月1 日起至上開房 地返還之日止，按月給付原告27,894元。⒌願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則以：系爭柏油路面非為被告所鋪設，是被告並無拆除 之權；復系爭柏油路面係屬既成道路，而有公用地役關係存
在，且被告所有坐落系爭土地旁之同段808 地號土地，係屬 袋地，須經由系爭土地以對外聯絡，而系爭柏油路面即係被 告得對原告主張袋地通行權之範圍，系爭柏油路面亦屬公眾 一般使用之物，則原告提起本件訴訟，顯與民法第148 條第 1 項所定權利濫用之禁止規定相違。另系爭花圃僅占系爭土 地面積5.13平方公尺，亦非被告搭設及種植，基上理由，原 告亦不得請求被告拆除等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告 。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告賴葉鑑、呂理得為系爭811 、813 地號土地之所有人， 應有部分均各為38/51 、13/51 （見本院卷第9-12頁）。 ㈡系爭地上物占用系爭811 、813 地號土地之位置、面積與範 圍分別如附圖所示（見本院卷第88、109 頁）。四、本件之爭點厥為：
㈠系爭地上物是否為被告鋪設？被告是否有拆除之權？ ㈡系爭柏油路面占用系爭811 、813 地號土地是否有正當權源 ？
⒈系爭柏油路面是否屬於既成道路，有公用地役關係存在？ ⒉系爭柏油路面是否屬於公眾一般使用之物？
⒊系爭柏油路面是否屬於被告得對原告主張袋地通行權之範圍 ？
㈢原告依據民法第767 條請求被告拆除系爭地上物，將其占用 土地騰空返還予原告是否有理由？原告提起本件訴訟是否違 反民法第148 條之規定？
㈣系爭地上物占用系爭811 、813 土地是否被告無法律上之原 因而受利益，致原告受有損害？如是，不當得利之金額應如 何計算？
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民事訴訟法第767 條第1 項前段定有明文。而拆屋還地之訴 ，應以對土地上之地上物有拆除權能之人為被告，而有拆除 權能之人，不以所有權之人為限，尚包括事實上處分權人在 內。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條前段亦有規定。本件原告主張系 爭地上物之事實上處分權屬於被告乙節，為被告所否認，揆 諸上揭舉證責任分配原則之說明，自應由原告就此負舉證責 任。經查：原告僅以本院履勘當日會勘之單位即桃園市工務 局、中壢區公所、桃園市教育局等所派人員均稱並非其單位 所舖設，且系爭土地上之柏油路面顯然與緊鄰之民族路路面 形成一接縫，且新舊程度明顯差異，主張系爭地上物均為被
告所鋪設云云（見本院卷第82、96頁），然縱系爭地上物並 非上開單位所鋪設，要難遽此即認必定即為被告所鋪設，上 開接縫及新舊之情狀顯現亦至多僅能證明系爭地上物之鋪設 期間確與桃園市工務局養護之民族路（縣道114 ）有差異爾 ，要難以此斷定被告即係系爭地上物之事實上處分權人，而 原告就此於本院審理中未再提出其他證據以供本院調查，自 難認其主張系爭地上物事實上處分權屬被告乙節為真實可採 ，難認被告有拆除之權能。
六、按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還 其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有 損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為 度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。此有最高法院 61年度台上字第1695號判例要旨可參。次按無權占有他人土 地搭建地上物而獲不當利益者係該地上物之事實上處分權人 ，受害人為基地所有人，而無權占有地上物而獲不當利益者 為地上物占有人，受害人則為地上物事實上處分權人，從而 ，被告之師生縱或有通行、使用系爭地上物，因占有系爭土 地者為系爭地上物之事實上處分權人，被告之師生使用系爭 地上物因而所受之利益，與土地所有人所受損害之間，並無 因果關係，原告亦不得依不當得利之法律關係，請求被告給 付相當於租金之損害（臺灣高等法院102 年度重上字第 850 號判決意旨可資參照）。
七、綜此，原告所舉之證據，不足證明被告對於系爭地上物具有 拆除權能，則原告主張被告無權占有，依所有物返還請求權 之法律關係，請求被告應將系爭地上物拆除並將所占土地返 還原告，及依不當得利之法律關係請求被告返還相當租金之 不當得利，均難認有據，為無理由，應予駁回。八、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併 駁回之。
九、本件為判決之基礎已臻明確，就其餘爭點及兩造其餘主張、 陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述， 附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 游智棋
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 塗蕙如