臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第1115號
原 告 王興掠
訴訟代理人 李佳翰律師
被 告 桃園市政府
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 邱天一律師
簡良夙律師
複 代理人 徐棠娜律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國104 年12月1 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○地號土地，如附圖所示編號237-3 ⑴面積三十九點七九平方公尺之柏油路面刨除，並將占用土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣叁萬伍仟叁佰貳拾元，及自民國一百零四年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一百零四年四月十一日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新臺幣壹仟壹佰叁拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾捌萬壹仟柒佰陸拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段，於原告以新臺幣壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁萬伍仟叁佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項後段，於原告以按年各以新臺幣肆佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰叁拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴請求：被告應將 坐落桃園市○○區○○段000 ○0 地號土地（下稱系爭土地 ）上面積20平方公尺之柏油拆除及該部分之土地返還原告。 被告應給付原告新臺幣（下同）2萬2562元及自民國104年 4 月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自 104年4月11日起至返還前項土地之日止，按年給付原告480
元。願供擔保請准宣告假執行。嗣於104 年10月22日具狀 聲明：被告應將系爭土地如附圖所示黃色部分（面積39.7 9 平方公尺）之柏油拆除及該部分之土地返還原告。被告 應給付原告4萬4890元及其自102年12月10日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息，暨自102年12月1日起至返還前 項土地之日止，按年給付原告1132元。願供擔保請准宣告 假執行。（本院卷第68頁）核屬擴張及減縮應受判決事項之 聲明，揆諸前揭規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：系爭土地為原告所有，被告未合法徵收系爭土地 無權占用部分系爭土地鋪設柏油，系爭土地屬住宅區用地， 非屬現有巷道或既成道路，不符合公用地役關係之既成巷道 之要件，被告更不能依公用地役關係，任意鋪設柏油，爰依 民法第767 條請求被告刨除系爭土地上鋪設之柏油，並返還 系爭土地予原告。且被告無正當使用權源，占用系爭土地面 積約39.79 平方公尺，自屬無法律上原因而受利益，原告因 而受有無法使用系爭土地39.79 平方公尺之損害，是原告依 不當得利之法律關係，請求被告返還自99年4月11日起至104 年4 月10日止，及自104 年4 月11日至被告返還土地之日止 相當於系爭土地租金之利益，即屬有據。系爭土地係坐落於 交通便利、生活機能良好之地段，以土地申報地價年息8 ％ 計算租金應屬合適。又系爭土地公告地價於104年1 月為每 平方公尺4500元，103 年1 月、102 年1 月、101 年1 月、 100 年1 月，99年1 月為每平方公尺4400元，以公告地價80 ％為申報地價，104 年1 月為每平方公尺3600元（4,500 × 80％=3600 ），103 年1 月、102 年1 月、101 年1月、100 年1 月，99年1 月為每平方公尺3520元（4400×80％=3520 ）元，以被告所占用之面積為39.79 平方尺計算，原告得請 求被告給付自99年4 月11日起至104 年4 月10日止共計5 年 相當於租金之不當得利金額共4 萬4890元【計算式：（3520 ×39.79 ×8/100 ÷12×20/30 ）+ （3520×39.79 ×8/10 0 ÷12×8 ）+ （3520×39.79×8/100 ×3 ）×（3600×3 9.79 ×8/100 ÷12×3 ）+（3600×39.79 ×8/100 ÷12× 10/30 ）＝44,890，元以下四捨五入，以下同】，另自104 年4 月11日起至返還前開土地之日止，按月給付原告相當於 租金之不當得利1132元【計算式：3600×39.79 ×8/100 ÷ 12＝1132】。並聲明：被告應將系爭土地如附圖所示黃色 部分（面積39.79 平方公尺）之柏油拆除及該部分之土地返 還原告。被告應給付原告4 萬4890元及其自102 年12月10 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自102 年
12 月1日起至返還前項土地之日止，按年給付原告1132元。 願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：原告主張被告鋪設之柏油在其所有之土地範圍內 ，惟此僅係原告片面之主張，未經地政機關實際測量，柏油 是否確實逾越地界鋪設於系爭土地，尚有疑義；況被告係按 舊有柏油路面重新鋪設，新鋪設之柏油並未超出舊有柏油路 面之範圍。縱被告所鋪之柏油位於系爭土地範圍內，司法院 大法官會議解釋第400 號解釋理由書，該鋪設柏油之土地為 既成道路而成立公用地役關係，被告非無權占有系爭土地， 是被告基於公用地役關係於系爭土地鋪設柏油，並非無法律 上之原因，原告請求被告刨除柏油及返還相當於租金之不當 得利，實屬無理。且該柏油路面係供公眾通行，被告亦未受 有任何利益，無不當得利可言等語為辯。並聲明：原告之 訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。叁、系爭土地為原告所有，被告鋪設之柏油占用系爭土地39.79 平方公尺，有土地登記公務用謄本在卷可稽（見本院卷第16 頁），並經本院現場勘驗屬實，亦有勘驗筆錄及桃園市中壢 地政事務所土地複丈成果圖可佐（見本院卷第56頁、第61頁 ），上開事實均堪信為真實。是本件應審究者為：原告請 求被告將占用系爭土地之柏油路面刨除，並將系爭土地返還 予原告，有無理由？原告依不當得利之法律關係，訴請被 告賠償給付相當於租金之不當得利，有無理由？肆、茲就爭點分述如下：
一、被告並無合法占用系爭土地之權源。
㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 。公物，原則上係因「提供公用」之法律行為，及「供作使 用」之事實而成立。稱「提供公用」者，係指對特定之物， 設定公目的，規定該物供該公目的使用之可能性，並規定其 私法所有權人相配合之容忍義務之高權法律行為。提供公用 並非用以取得財產。公物之標的，屬於他人所有者，並不能 以提供公用剝奪所有權人之權利（見陳敏，行政法總論，10 0 年9 月7 版，第1023頁）。換言之，提供公用之行政機關 ，對設定為公物之標的，必須具有公法（如行政契約）或私 法（如設定地上權）處分權，行政機關所為之提供公用，如 須經標的物所有權人之同意，即為一種「須經協力之行政處 分」，協力之欠缺如構成重大明顯之瑕疵，例如，對通過無 疑為私有土地之道路，未經所有權人之同意即予以提供公用 ，則應屬無效（見陳敏，行政法總論，100 年9 月7 版，第 1026頁）。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴， 原告已證明其物之所有權存在之事實，被告以非無權占有為
抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
㈡被告主張系爭土地成立公用地役關係，為原告所否認。經查 ，系爭土地為原告所有之私人土地，除有系爭土地之土地登 記公物用謄本外，並為兩造所不爭執。被告聲請訊問之證人 羅瑞玉、蕭良順雖均證稱：自63至66年間，桃園市中壢區龍 岡路3 段124 巷45弄即鋪設有柏油路面等語（見本院卷第73 頁背面、第75頁），然證人羅瑞玉均證該巷弄之柏油重新鋪 設過，亦不知道重新鋪設柏油時，有無增加或減少柏油路面 之面積等語（見本院卷第74頁），證人蕭良順雖證稱：重新 鋪設柏油路面之面積均無增加，然亦證稱：沒有實際測量過 等語（見本院卷第75頁背面）。證人羅瑞玉既不知柏油路面 因重新鋪設面積有無增減，當無法證明柏油路面何時起占用 系爭土地，證人蕭良順雖稱柏油路面之面積並未因重新鋪設 而增減，然其既未實際測量，其證詞即未盡可信。次查，被 告復提出70年間與104 年9 月14日之相片，證明柏油道路自 斯時起迄今均為相同（見本院卷第58頁），然觀諸被告提出 之70年間相片，相片左側因裁切之故，並無法明確得知柏油 路面之範圍，亦無從得知柏油路面究竟有無占用系爭土地， 且104 年9 月14日相片中可以看出現場之電線桿有多支，較 諸70年間相片中僅有一支電線桿已有不同，亦難認被告於10 4 年9 月14日拍攝相片中所特定之「A 電線桿」，與70年間 相片中之「A 電線桿」為同一。是以被告所提之證據，並不 足以證明系爭土地工人通行且經歷年代久遠。次查，質諸被 告取得公用地役關係之原因為何？被告稱：自60年代起即供 不特定居民對外通行，且起訴前原告並未加以阻止云云（見 本院卷第77頁）。然本院須再三強調者，公用狀態之產生， 固然出於公權力機關將標的物提供公用之行為，但該標的物 之所以可以被公權力機關提供公用，必先以落入公權力機關 之支配下，並由公權力機關擁有對該標的物之提供公用權， 公物主管機關不能在欠缺合法原因下，單純將私有財產提供 公用，公物主管機關在將系爭標的物提供公用前之取得行為 仍須合法（見法官學院104 年9 月1 日104 年第7 期民事業 務研究會，戴秀雄，「公用地役與財產權保障」一文第8 頁 ），被告固將系爭土地提供公用，然被告將系爭土地提供公 用前並無任何合法的取得行為，被告僅以原告未為反對提供 公用資為抗辯，自無足取。
㈢綜上，被告所為舉證，尚無從使本院完全確信系爭土地存有 公用地役關係，且被告將系爭土地提供公用前，亦無合法取 得處分權，被告既無法證明占用系爭土地之合法權源，其係
負舉證責任之一方，自應受不利之認定。是以，被告主張系 爭土地存有公用地役關係等情，難認為真正。原告得依民法 第767 條第1 項前段、中段之規定，請求被告將系爭土地上 之柏油刨除，返還系爭土地予原告，洵堪認定。二、原告得依不當得利之法律關係，請求被告給付如下所示相當 於租金之不當得利本息。
㈠原告得請求被告給付相當於租金之不當得利。 1.無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分別定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61 年臺上字第1695號判例參照）。
2.承上所述，被告並無占有使用系爭土地之權源，而受有相當 於租金之不當得利，致原告受有損害。又被告迄無刨除柏油 後返還占用之系爭土地之意，顯有繼續占有系爭土地之虞， 故原告主張被告應給付原告至刨除柏油、返還占用之系爭土 地之日止相當於租金之不當得利，即為可取。
㈡原告得請求如下所示本息。
1.城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年 息百分之十為限，土地法第97條定有明文。而依土地法施行 法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價 而言。再依土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所 定申報之地價為法定地價。另依土地法第105 條規定，同法 第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均 準用之。基此，城市地方建築基地之租金，應以土地申報地 價年息百分之十為限。至於，相當於租金不當得利之酌定， 除以租約約定之租金數額為審酌標準外，並應斟酌該土地之 位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之經濟價值及 所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。 2.對於占用系爭土地之柏油為被告所鋪設，該柏油占用系爭土 地之面積為39.79 平方公尺等情，為兩造所不爭執，復有土 地複丈成果圖可參，自堪認為真正。
3.系爭土地申報地價99年至101 年為每平方公尺3520元，102 年至104 年每平方公尺3600元，有系爭土地之地價公務用謄 本在卷可稽（見本院卷第37頁）。又系爭土地坐落地點與中 壢龍岡國小及六軍團營區約2 公里，附近多為住宅區，商業 發展程度普通等節，為兩造所無異詞，並經本院現場勘驗屬
實（見本院卷第56頁104 年9 月14日本院勘驗筆錄）。是審 酌系爭土地之經濟利用價值，工商業繁榮之程度及被告所受 利益等一切情狀，及現今社會經濟發展狀況，認系爭土地應 按申報地價年息5％ 計算相當於租金之不當得利為適當，堪 予認定。
4.被告應給付之相當於租金之不當得利：
①原告係於104 年4 月13日提起本件訴訟（見本院卷第2 頁） ，故原告得請求回溯5年相當於租金之不當得利期間應為99 年4月14日至104年4月13日止，而原告係請求自99年4月11日 起算不當得利期間，顯有誤算，不應准許；原告僅得請求自 99年4 月14日至104年4月10日止被告應返還自起訴時起回溯 5年相當於租金之不當得利數額共計為3萬5320元（計算式見 附表）。
②原告請求被告自102年12月1日起至返還系爭土地之日止，按 年給付相當於租金之不當得利，核該起算日與前項請求之不 當得利期間有重複，不應准許；又原告請求按年計付不當得 利金1132元部分，核未超過原得請求之金額7162元（計算式 ：3600元×39.79平方公尺×5％×＝7162元），應無不可。 依此，被告應自104年4月11日起至返還系爭土地之日止，按 年給付原告1132元。
③準此，被告於99年4 月11日至104 年4 月10日止，應返還自 起訴時起回溯5 年相當於租金之不當得利數額共計為3 萬53 20元，以及自104年4月11日起至返還系爭土地之日止，應按 年給付原告1132元，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據 ，應予駁回。
5.給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付 利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、 第203 條分別定有明文。原告訴請被告返還不當得利之部分 ，係以支付金錢為標的，且屬無確定期限之給付，自應經原 告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。然原告並未舉證 證明其已於102 年12月10日催告被告給付而未為給付，依上 揭法律規定，原告就被告應給付之3 萬5320元部分，僅得請 求自起訴狀繕本送達之翌日即104年4月30日起（見本院卷第 21頁之送達證書）至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定 利息。
陸、綜上所述，原告本於民法第767 條第1 項前段、中段及第17 9 條等規定，請求被告應刨除系爭土地上之柏油道路、返還 占有之系爭土地，並給付如上所示之本息，均為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均 陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝 訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之 ；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准 許。末被告勝訴之比例甚微，訴訟費用均應由被告負擔。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 高維駿
附表（元以下均四捨五入）：
一、99年至101 年申報地價每平方公尺3520元，99年4 月14日至 101 年12月31日合計2 年8 個月17日，故3520元×39.79 平 方公尺×5 ％＝7003元。7003元×2 年＋7003元×8/12月＋ 7003元÷12月×17/30＝1萬9006元。二、102 年至104 年每平方公尺3600元，102 年1 月1 日至104 年4 月10日合計2 年3 個月10日，故3600元×39.79 平方公 尺×5 ％＝7162元。7162元×2 年＋7162元×3/12月＋7162 元÷12月×10/30 ＝1萬6314元。
三、以上合計：3 萬5320元（計算式：1 萬9006元＋1 萬6314元 ＝3萬5320元）。
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 林彥汝