臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第186號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李弘偉
選任辯護人 林哲倫律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103
年度偵字第22235 號），本院判決如下：
主 文
李弘偉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、李弘偉前因①施用第二級毒品案件，經本院以98年度桃簡字 第3065號判決判處有期徒刑5 月確定；又因②施用第二級毒 品案件，經本院以98年度桃簡字第3257號判決判處有期徒刑 5 月確定；再因③竊盜案件，經本院以99年度審簡字第117 號判決判處有期徒刑5 月確定；復因④施用第二級毒品案件 ，經本院以99年度桃簡字第33號判決判處有期徒刑5 月確定 ；繼因⑤竊盜案件，經本院以99年度審易字第922 號判決判 處有期徒刑7 月、7 月、4 月，定應執行有期徒刑1 年2 月 確定；續因⑥施用第二級毒品案件，經本院以99年度壢簡字 第646 號判決判處有期徒刑4 月、3 月，定應執行有期徒刑 6 月確定；又因⑦持有第一級毒品案件，經本院以101 年度 壢簡字第1437號判決判處有期徒刑3 月確定；更因⑧竊盜案 件，經本院以100 年度易字第160 號判決判處有期徒刑10月 確定，上揭編號①至⑦案件判處之罪刑，經本院以102 年度 聲字第584 號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月確定，並與編 號⑧案件所示之罪刑接續執行，於民國102 年1 月25日假釋 出監並付保護管束，迄於103 年1 月20日保護管束期滿，未 經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎㈠其知悉海洛 因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可不得 販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意， 於103 年6 月8 日晚間7 時15分許，以其持用之門號000000 0000號電話與雷志鴻持用之門號0000000000號電話聯絡後， 於同日晚間8 時許，在桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園 區）三民路長虹賓館與雷志鴻見面，並以新臺幣（下同）1 千元之價格販賣第一級毒品海洛因約0.2 公克予雷志鴻。㈡
其亦知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級 毒品，不得非法轉讓、持有，並經列入藥事法禁藥管理，不 得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於103 年9 月間某日，在 桃園縣桃園市○○路000 ○0 號租屋處內，將數量不詳之甲 基安非他命裝在袋內（無證據證明達淨重10公克以上），無 償提供予陳柏叡施用。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。 如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被 害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞 或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分 內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與 審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之 目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃以監控與過濾 受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀 錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強 制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所 定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取 得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之 內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述 」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司 法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於 文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以 踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人 及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證 據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並 不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審 判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使 其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合 （最高法院99年度台上字第4399號判決、97年度台上字第10 69號判決意旨參照) 。查本案卷附之通訊監察譯文，均係警
員依本院核發之103 年度聲監字第334 號通訊監察書實施通 訊監察，有上開通訊監察書及電話附表可參（見偵字卷第13 6 至137 頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書 所核准之範圍相符，被告李弘偉暨其辯護人對於卷附通訊監 察譯文之真實性均未表示爭執，本院於審判期日調查證據， 並已踐行向被告及其辯護人提示上揭通訊監察譯文等程序， 該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 亦定有明文。查證人雷志鴻於警 詢中陳述：伊與被告李弘偉於103 年6 月8 日之電話通話內 容，是伊拿錢給被告叫被告給伊毒品，伊於103 年6 月8 日 至長虹賓館向被告購買1 包海洛因，價格是1 千元，伊有拿 到毒品等語（見偵字卷第72至73頁），嗣於本院審理時證稱 ：伊於103 年6 月8 日下午7 時15分跟被告通電話是要向被 告購買1 千元海洛因，通電話後伊有到長虹賓館跟被告說要 1 千元海洛因，被告的海洛因用夾鍊袋裝著放在桌上，被告 要伊自己用，伊用針筒注射之後沒有感覺，用手沾一下發現 是糖，所以就跟被告吵架，並跟被告說不會再找他等語（見 本院訴字卷第166 頁反面至第167 頁），顯就與案情有重要 關係之事項為前後不符之陳述。本院審酌證人雷志鴻於警詢 時距離本件案發時間較近，記憶自較鮮明，可立即反應所知 ，不致因時隔日久而遺忘，且其於警詢時被告李弘偉並未在 場，尚未及思慮其與被告李弘偉間之交誼關係，當較無來自 被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而 故為迴護被告之機會，且證人雷志鴻並未指出其於警詢中有 何受有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方 法之情形，卷內亦無證據證明雷志鴻於上開警詢陳述係受警 方不正方法誘導或干擾下所為，就其於警詢陳述時之外部客 觀情狀而言，其警詢供述顯係出於其真意，顯然具有較可信 之特別情狀，復為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是 依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應具有證據能力。 ㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用其餘被告以外之人 於審判外之陳述，被告李弘偉暨其辯護人及檢察官於本院準 備程序期日表示對於證據能力不爭執，嗣於本院審理程序， 調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告 暨其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性 ，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作 為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一㈠部分
被告李弘偉矢口否認有何於上開時地販賣第一級毒品海洛因 予雷志鴻之犯行，其本院準備程序時先辯稱：伊於103 年6 月8 日晚間在伊位於桃園縣桃園市○○路000 ○0 號租屋處 拿1 包物品給雷志鴻，因為雷志鴻跑到伊租屋處說在提藥， 伊就拿了1 包東西給雷志鴻，騙他說是海洛因，事實上是葡 萄糖，當時雷志鴻身上沒有錢，說過幾天再把錢給伊，之後 就離開云云，再於本院準備程序時改稱：伊於103 年6 月8 日下午7 時15分與雷志鴻通電話，叫他過來長虹賓館拿海洛 因，因為先前雷志鴻要向伊拿海洛因，伊當時身上沒有，伊 向朋友取得海洛因之後，就叫雷志鴻來拿，但是雷志鴻並沒 有過來云云，經查：
1.被告李弘偉於103 年6 月8 日上午12時54分57秒、同日下午 7 時15分6 秒、10時50分51秒、11時6 分9 秒以其所持用之 門號0000000000號電話與雷志鴻持用之門號0000000000號電 話為附表一所示通話內容等情，業據證人雷志鴻於偵訊中及 本院審理時證述明確（見偵字卷第193 頁反面、本院訴字卷 第163 頁反面至第166 頁反面），且為被告李弘偉所不爭執 （見本院訴字卷第26頁正反面），並有本院103 年度聲監字 第334 號通訊監察書及附表一所示通訊監察譯文在卷可憑， 此部分事實，首堪認定。
2.證人雷志鴻於警詢中陳稱：伊於103 年6 月8 日在長虹賓館 向被告李弘偉購買海洛因，伊與被告於103 年6 月8 日上午 12時54分57秒及下午7 時15分6 秒之電話通話內容（即附表 一編號1 至2 所示通訊監察譯文），是伊拿錢給被告叫被告 給伊毒品，伊於103 年6 月8 日有到長虹賓館向被告購買1 包海洛因，價格是1 千元，伊有拿到毒品，也有交錢給被告 等語（見偵字卷第72至73頁）；復於偵訊中證稱：伊於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒接到被告電話叫伊去長虹賓館
拿海洛因（即附表一編號2 所示通訊監察譯文），伊從住處 到賓館大約半小時，應該是在晚間8 點左右拿海洛因，伊在 前一天下午已經將1 千元拿給被告等語（見偵字卷第193 頁 反面），則證人雷志鴻於警詢及偵訊中，就其於103 年6 月 8 日下午8 時許在長虹賓館以1 千元代價向被告李弘偉購得 海洛因1 包等情，一再證述明確，且其所證述先交付金錢給 被告，被告再通知去拿取海洛因之過程，亦與被告與證人雷 志鴻於103 年6 月8 日上午12時54分57秒之通話中（即附表 一編號1 所示之通訊監察譯文），被告稱「…你不是本來下 午才拿錢給我，我在哪裡」，證人雷志鴻稱「…那現在我的 還沒給我捏」，被告答「你等早上啦」，之後被告與證人雷 志鴻於103 年6 月8 日下午7 時15分06秒之通話中（即附表 一編號2 所示之通訊監察譯文），證人雷志鴻問「你好了沒 ？」，被告旋答稱「好啦，來拿！」等通話內容之脈絡相符 ，復核與被告李弘偉於本院準備程序時供稱：雷志鴻於103 年6 月8 日上午12時54分57秒通話中跟伊說「那現在我的還 沒給我捏」就是指海洛因，伊於同日下午7 時15分通話中跟 雷志鴻說「好啦，來拿」是叫雷志鴻來拿海洛因等語合致（ 見本院訴字卷第26頁正反面），是被告有於上開時、地以1 千元代價販賣海洛因1 包予證人雷志鴻之事實，應堪認定。 3.就被告向雷志鴻收取購買海洛因價金1 千元部分，證人雷志 鴻於警詢及偵訊中均證述其係先交付被告購買海洛因價金1 千元，已如前述，又被告李弘偉於偵訊中供稱：103 年6 月 8 日下午7 時15分6 秒之通訊監察譯文就是伊打電話給雷志 鴻，要雷志鴻到長虹賓館，伊是以1 千元價格賣二級毒品給 雷志鴻等語（見偵字卷第152 頁），再於本院準備程序時供 稱：伊與證人雷志鴻於103 年6 月8 日上午12時54分57秒通 話內容（即附表一編號1 所示通訊監察譯文），是證人雷志 鴻以為伊和女友羅巧菱住在亞典旅館，事實上伊和羅巧菱已 經換到長虹賓館，雷志鴻跑到亞典旅館找伊和羅巧菱，結果 櫃檯的人跟雷志鴻說伊和羅巧菱被警察抓走了，雷志鴻就四 處跟人家說，伊在電話中跟雷志鴻說「你凌晨跑去那邊幹嘛 ？你不是本來下午才拿錢給我，我在哪裡？」，是因為「巫 婆」也就是巫賢偉叫伊跟雷志鴻買1 張電話SIM 卡，雷志鴻 拿給伊的時候說是月租型，結果巫賢偉打了3 天就被切掉， 說還要再儲值，所以巫賢偉就將那張卡拿給伊要伊還給雷志 鴻，所以雷志鴻某天下午在長虹賓館把錢退給伊，之後凌晨 又跑到亞典旅館找伊等語（見本院訴字卷第25頁反面至第26 頁），則被告李弘偉於偵訊中及本院準備程序時，就收受雷 志鴻交付金錢之理由係為購毒或為退款雖有不同，但均坦承
其有收受雷志鴻所交付之金錢，且其於偵訊中供陳收受1 千 元之數額與證人雷志鴻於警詢及偵訊中陳述之數額相符，另 被告前開於本院準備程序時陳述雷志鴻在某日下午至長虹賓 館退款給被告之後，竟於凌晨另跑到亞典汽車旅館找被告情 節，亦與證人雷志鴻於偵訊中證稱：其於103 年6 月7 日下 午拿1 千元給被告，103 年6 月8 日上午12時54分57秒之通 話是亞典汽車旅館的人跟伊說被告被警察抓走，被告於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒通話中要伊去長虹賓館拿海洛 因等語合致（見偵字卷第193 頁反面），足認被告確於103 年6 月7 日下午收受雷志鴻所交付之1 千元價金，故於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒撥打電話告知雷志鴻可至長虹 賓館拿取海洛因。另就雷志鴻以1 千元購得之海洛因1 包之 重量部分，證人雷志鴻於警詢及偵訊中均證稱係以1 千元價 格向被告購買海洛因1 包，再於本院審理時證稱：伊於103 年6 月8 日下午7 時15分06秒接獲被告電話，是要以1 千元 價格購買0.2 公克海洛因等語（見本院訴字卷第166 頁反面 ），而被告於警詢中供稱：伊有跟雷志鴻交易過1 次，是以 1 千元價格販賣0.2 公克甲基安非他命給雷志鴻等語（見偵 字卷第13頁反面），則被告就販賣予雷志鴻之毒品種類雖與 證人雷志鴻證述有異，但就毒品數量為0.2 公克之陳述與證 人雷志鴻相符，且證人雷志鴻於本院審理時證稱：伊只有跟 被告買海洛因等語（見本院訴字卷第163 頁反面），被告於 本院準備程序時亦坦認雷志鴻於103 年6 月8 日上午12時54 分57秒通話中所說「那現在我的還沒給我捏」就是指海洛因 ，其於同日下午7 時15分通話中跟雷志鴻說「好啦，來拿」 是叫雷志鴻來拿海洛因等情，已如前述，足認被告於103 年 6 月8 日晚間應係以1 千元代價販賣0.2 公克之海洛因予雷 志鴻。
4.被告前於偵訊中辯稱：伊於103 年6 月8 日在長虹賓館以1 千元價格販賣第二級毒品予雷志鴻，沒有賣第一級毒品云云 ，然其於本院審理時已改稱：偵訊中陳述販賣第二級毒品予 雷志鴻並非實在等語（見本院訴字卷第172 頁反面），參佐 其於本院準備程序時供稱：伊於103 年6 月8 日下午7 時15 分與雷志鴻通電話，叫他過來長虹賓館拿海洛因，因為先前 雷志鴻要向伊拿海洛因，伊當時身上沒有，伊向朋友取得海 洛因之後，就叫雷志鴻來拿等語（見本院訴字卷第26頁反面 ），及證人雷志鴻於警詢及偵訊中均供稱：伊僅有向被告購 買海洛因，103 年6 月8 日就是向被告購買海洛因等語（見 偵字卷第71頁反面至第72頁反面、第193 頁反面），復於本 院審理時證稱：伊找被告是要買海洛因，103 年6 月8 日下
午7 時15分6 秒就是伊要向被告購買海洛因等語（見本院訴 字卷第163 頁反面、第166 頁反面），堪認被告李弘偉於偵 訊中辯稱係販賣甲基安非他命云云，實係卸責之詞。 5.又證人雷志鴻於本院審理時改稱：伊與被告於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒通話後過一下子，伊有到長虹賓館找被 告，伊是要以1 千元向被告購買0.2 公克海洛因，伊到長虹 賓館房間內才向被告表示要買1 千元海洛因，伊是去試試看 ，因為被告李弘偉那裏可能會有海洛因，有時候被告李弘偉 的朋友也會在那裏，可能也會有海洛因，伊向被告表示要購 買1 千元海洛因後，被告就要伊自己用，海洛因是以夾鍊袋 盛裝放在桌上，伊就將海洛因裝到注射針筒內，打下去發現 沒有感覺，用手沾了一下發現是糖，伊就跟被告吵架，吵了 一下就走了，並跟被告說不會再找他，也沒有付錢云云（見 本院訴字卷第165 至167 頁），證人雷志鴻於本院審理時證 述其係於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒與被告電話聯絡 之後，到長虹賓館房間內與被告碰面時，始向被告表示要購 買海洛因，其到賓館之前並不確定被告是否有海洛因等情節 ，與其先前於警詢及偵訊中所述截然不同，亦與前述被告李 弘偉於本院準備程序中供稱其於103 年6 月8 日下午7 時15 分與雷志鴻通電話，叫雷志鴻過來長虹賓館拿海洛因，因為 先前雷志鴻要向其拿海洛因，其當時身上沒有，其向朋友取 得海洛因之後，就叫雷志鴻來拿等情，明顯不符，更與被告 與證人雷志鴻於103 年6 月8 日上午12時54分57秒之通話中 （即附表一編號1 所示之通訊監察譯文），證人雷志鴻問「 那現在我的還沒給我捏」，被告答「你等早上啦」，可見證 人雷志鴻早在103 年6 月8 日上午12時54分57秒與被告通話 前，兩人即已談妥購買海洛因，故證人雷志鴻向被告表示「 那現在我的還沒給我捏」，被告亦可立即回答「你等早上啦 」，之後被告與證人雷志鴻於103 年6 月8 日下午7 時15分 06秒之通話中（即附表一編號2 所示之通訊監察譯文），電 話甫接通，證人雷志鴻問「你好了沒？」，可徵其在等候被 告交付海洛因，被告旋答稱「好啦，來拿！」，足見被告已 準備海洛因可供交付證人雷志鴻等內容脈絡迥異，是證人雷 志鴻於本院審理時所述於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒 與被告通話後至長虹賓館才向被告表示要購買海洛因之交易 情節，顯非事實。又被告於警詢及偵訊中，從未表示其以糖 冒充毒品販賣予他人，且被告於本院準備程序時辯稱：伊於 103 年6 月8 日晚間在伊位於桃園縣桃園市○○路000 ○0 號租屋處拿1 包物品給雷志鴻，因為雷志鴻跑到伊租屋處說 在提藥，伊就拿了1 包東西給雷志鴻，騙他說是海洛因，事
實上是葡萄糖，當時雷志鴻身上沒有錢，說過幾天再把錢給 伊，之後就離開云云，亦與雷志鴻所述其在長虹賓館當場施 用即發覺被告販賣的海洛因是糖乙節，並不相同，被告上開 所辯，難認屬實；再者，證人雷志鴻於警詢及偵訊中亦從未 提及曾有向被告購買海洛因，被告卻交付糖之情況，且依證 人雷志鴻之證述，其於103 年6 月8 日晚間至長虹賓館向被 告表示要購買1 千元海洛因後，被告即表示要他自己施用桌 上的海洛因，若被告李弘偉確實以糖代替海洛因欺騙雷志鴻 ，又怎會同意雷志鴻當場自行使用毒品，既無法詐得雷志鴻 購毒款項，又必然引來雙方當場爭執，證人雷志鴻所述情節 ，顯然與常情相悖；況且，證人雷志鴻既稱其因被告欺騙而 當場與被告發生爭吵，並表示不再往來，然其於同日晚間10 時50分51秒接獲被告簡訊後，隨即於同日晚間11時06分09秒 撥打電話給被告（見附表一編號3 、4 通訊監察譯文），且 兩人之通話中未見任何芥蒂、嫌隙，足見證人雷志鴻於本院 審理時證述購毒卻取得糖之情節，顯係配合、迴護被告之詞 ，難以採信。
6.至被告於本院準備程序時另辯稱：伊於103 年6 月8 日下午 7 時15分與雷志鴻通電話，叫他過來長虹賓館拿海洛因，但 是雷志鴻並沒有過來云云，然被告於偵訊中供稱：伊於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒與雷志鴻通話後，在長虹賓館 賣毒品給雷志鴻，價格是1 千元云云（見偵字卷第152 頁） ，核與證人雷志鴻於警詢、偵訊中及本院審理時均證稱於10 3 年6 月8 日下午7 時15分6 秒與被告通話後，在長虹賓館 與被告碰面等情相符，被告若未於上開時地與證人雷志鴻碰 面，何必於偵訊中為上開對己不利之供述，又證人雷志鴻於 本院審理時之證述，已對被告販賣海洛因之犯行多所掩飾， 卻仍堅稱有與被告在長虹賓館房間內碰面，參佐被告與證人 雷志鴻於103 年6 月8 日上午12時54分57秒及同日下午7 時 15分6 秒之通話內容（見附表一編號1 、2 之通訊監察譯文 ），證人雷志鴻於上午12時54分57秒問「那現在我的還沒給 我捏」，再於下午7 時15分06秒主動撥打電話給被告，電話 甫接通即稱「你好了沒？」，可見其催促被告交付海洛因之 意，且被告答稱「好啦，來拿！」之後，證人雷志鴻問「在 哪裡？」，被告稱「一樣。」，證人雷志鴻又問「你跟我說 在哪裡？」，可徵其向被告拿取海洛因之明確意志，又被告 與證人雷志鴻同日下午11時6 分9 秒之通話已全然未見關於 拿取、交付海洛因之相關內容，足認證人雷志鴻於103 年6 月8 日下午7 時15分6 秒與被告通話後確實前往長虹賓館與 被告碰面取得海洛因無訛，被告上開所辯，亦係卸責飾詞，
不足採信。至辯護人為被告辯稱：被告與證人雷志鴻於103 年6 月8 日之通話中未見長虹賓館房號，渠等二人豈有可能 碰面云云，然證人雷志鴻於本院審理時證稱：伊記得是問櫃 檯人員被告房號，之後依櫃檯人員指示上樓等語（見本院訴 字卷第166 頁），此與一般旅館接待訪客之方式並無不合， 辯護人上開所辯，僅係臆測之詞，不足以作為有利被告之認 定。
7.又被告雖否認有何事實欄一㈠所示販賣第一級毒品之犯行， 然販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分 裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調 整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量俱臻明確 外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴， 重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛 因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無 甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛 因之理，是被告以前述價格將上開數量之海洛因販售予證人 雷志鴻時，主觀上確有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖， 實甚明確。
㈡事實欄一㈡部分
上開事實欄一㈡事實，業據被告李弘偉於本院準備程序及審 理時坦承不諱（見本院訴字卷第27頁、第172 頁反面），核 與證人陳柏叡於警詢及偵訊中之證述相符（見偵字卷第197 頁反面至第198 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符 ，應可採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告販賣海洛因、轉讓甲基安非他命 之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠事實欄一㈠部分
核被告李弘偉就事實欄一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第 一級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論 罪。
㈡事實欄一㈡部分
按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為 行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。行為人明知禁 藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項
之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰 之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，另於民國93 年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品 危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數 量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形 者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害 防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之 法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（ 最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。再行政 院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨 重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定 加重其刑至2 分之1 。查本件被告李弘偉係因陳柏叡為其顧 房子，故轉讓甲基安非他命予陳柏叡施用等情，業據證人陳 柏叡供明在卷（見偵字卷第197 頁反面至第198 頁），則被 告轉讓甲基安非他命係供陳柏叡自己施用，數量應非鉅量， 卷內亦無證據足認已達淨重10公克以上之加重其刑標準，依 罪疑唯輕原則，自應對被告為有利之認定，揆諸前揭規定及 說明，本件即應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 處斷。是核被告就事實欄一㈡部分所為，係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。又藥事法無處罰持有禁藥之明文，且 基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1 項之規 定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非 他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存 在。
㈢被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告前曾受事實欄一所載有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5 年內故意分別再犯事實 欄一㈠㈡有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品之 法定刑死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1 項、第65條第 1 項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，加 重其刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處
以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照） 。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條 所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議 決議參照）。查被告販賣第一級毒品海洛因之對象屬特定人 ，單次販賣毒品之數量非鉅，且販賣毒品獲利非豐，與大量 出售毒品以賺取鉅額價差者，尚屬有別，以被告情節論，惡 性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規 定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬 情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕 之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告 事實欄一㈠販賣第一級毒品犯行部分酌量減輕其刑，並依法 先加後減之。
㈥又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（ 最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告就事實欄 一㈡轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法 規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑 ，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議意 旨參照），故被告雖於偵查及審理中均坦承轉讓禁藥之事實 ，依上開說明，此部分尚無毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈦爰審酌被告違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉海洛因 、甲基安非他命為法所禁止之毒品，且亦知前開毒品戕害身 心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為 深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，且其 青春正盛，不思以正途牟利營生，明知毒品對人體之危害性
，仍為圖一己私利而販賣海洛因、恣意轉讓甲基安非他命予 他人，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，其行為足以助長 吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，且有滋生其他犯罪之可 能，對社會秩序潛藏之危害甚高，兼衡被告販賣、轉讓毒品 之數量、獲利、對象及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況 、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並定其應執行之刑。
四、沒收
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得 之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之 特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前 段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人 所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒 收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所 稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償 之，而不發生追徵價額之問題。
㈠被告就事實欄一㈠販賣毒品所得之財物1 千元，業經證人雷 志鴻交付予被告收取乙節，經本院認定於前，屬被告因犯罪 所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定在此次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。 ㈡未扣案之門號0000000000號雖係被告於103 年4 月10日自行 申辦，然已於103 年9 月15日停用，此有上開門號之資料查 詢在卷可參（見本院訴字卷第151 頁），且被告於本院審理 時供稱：上開門號SIM 卡於停用之後，已經丟棄等語（見本 院訴字卷第172 頁），另扣案之電子磅秤2 臺、殘渣袋7 個 分裝袋5 包、吸食器1 組、玻璃球1 包、分裝勺7 支等物品 ，並無證據證明與本案有何關聯，又扣案之粉末2 包，經送 鑑定後均未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物 實驗室104 年1 月27日調科壹字第00000000000 號鑑定書在 卷可參（見偵字卷第209 頁），且均非違禁物，本院自無從 宣告沒收，亦併指明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告李弘偉基於販賣第一級毒品海洛因以營
利之犯意，以其持用之門號0000000000號電話與王佳芬聯絡 後，於103 年6 月14日上午6 時50分許在桃園縣桃園市○○ 路000 ○0 號5 樓以3 千元之價格販賣第一級毒品海洛因予 王佳芬。因認被告李弘偉此部分所為，亦涉犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76 年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例意 旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢 察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉