臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 104年度審簡字第821號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 宋源晨
上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（104 年度撤緩偵字
第163 號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合
議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序，判決如下：
主 文
甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之分裝袋貳只，均沒收；又教唆犯偽證罪，處有期徒刑貳月。
事實及理由
一、甲○○分別為下列犯行：
㈠甲○○為成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品 ，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意， 於民國102 年9 月1 日晚間11時45分許前之某時，在桃園市 ○○區○○路○段000 號「儷星汽車旅館」521 室內，無償 轉讓愷他命未逾0.1 公克予未成年人陳○鈺（民國83年6 月 生，真實姓名年籍詳卷）及未成年人陳○任（民國84年5 月 生，真實姓名年籍詳卷）施用。嗣於102 年9 月1 日晚間11 時45分許，為警在上址查獲，並扣得其所有供本案轉讓愷他 命所用之分裝袋2 只，始查悉上情。
㈡甲○○為脫免刑事責任，竟基於教唆偽證之犯意，於102 年 9 月1 日晚間11時45分許起，迄至同年10月29日上午10時33 分前之某時，在臺灣地區某不詳處所，教唆原無偽證犯意之 陳○鈺（所涉偽證犯行，另經檢察官為緩起訴處分確定）， 虛偽陳述上開愷他命為2 人合資購買，陳○鈺遂生偽證之犯 意，於102 年10月29日上午10時33分許，在臺灣桃園地方法 院檢察署第十一偵查庭，檢察官偵辦102 年度偵字第18672 號甲○○等涉嫌違反毒品危害防制條例案件時，經檢察官對 其諭知具結義務及偽證處罰，並命朗讀結文而供前具結後， 就其所施用之毒品是否為甲○○無償轉讓，此事涉甲○○是 否涉犯轉讓第三級毒品犯行之於案情有重要關係事項，虛偽 證稱：：「【問：毒品何人帶的？】是我跟甲○○一起出錢 買的。」、「【問：多少錢？】一人出一半，我出500 元。 」、「【問：你何時將錢交給甲○○？】一到汽車旅館的時 候。」、「【問：究竟有無出500 元？】有，一人一半。」 、「【問：警局為何沒有說明？】因為第一次被抓，很緊張 。」、「【問：緊張會導致你關於無償提供或金錢購買產生 混淆？】就有出錢。」、「【問：究竟毒品是否為甲○○無
償提供你施用？】不是，是我們一起購買的。」等語之不實 事項，足以影響裁判之正確性。
二、證據名稱：
㈠被告甲○○於檢察官訊問及本院準備程序時之自白。 ㈡證人陳○鈺、陳○任分別於警詢及檢察官訊問時之證述。 ㈢桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照 表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市 政府警察局中壢分局龍興派出所臨檢紀錄表、現場暨贓證物 蒐證照片；臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第18672 號案件102 年10月29日訊問筆錄及證人結文。 ㈣扣案之分裝袋2 只。
三、論罪科刑：
㈠就事實欄一、㈠所示部分：
⒈查被告行為後，毒品危害防制條例業於104 年2 月4 日修正 公布第9 條，並自公布日施行，修正後增訂第2 項：「明知 為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」之規定，並將 原「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加 重其刑至二分之一。」之規定移列為第1 項，惟此純屬項次 移列，法文內容並未變更，自無新、舊法比較適用之問題， 應逕依一般法律適用原則，適用裁判時之條號項次，即毒品 危害防制條例第9 條第1 項，先予敘明。
⒉按毒品危害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同法 第6 條至第8 條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊 要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，且因 該條就受讓人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年 福利及權益保障法第112 條第1 項後段規定，即不得依同條 項前段規定加重其刑（最高法院92年第1 次刑事庭會議決議 、100 年度臺上字第828 號判決意旨參照）。查被告係民國 00年0 月00日出生，於本案行為時為成年人，而被告轉讓愷 他命之對象即證人陳○鈺、陳○任分別為民國83年6 月生、 民國84年5 月生，於本案行為時均係未滿20歲之未成年人乙 情，有被告及證人陳○鈺、陳○任之個人戶籍資料查詢結果 在卷可佐（見102 年度偵字第18672 號卷第10、25、38頁） ，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第 8 條第3 項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。 ⒊檢察官起訴認被告本案所為，係涉犯藥事法第83條第1 項之 罪，容有未洽，理由茲如下述：
⑴按目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，固僅單方注 射一種（最高法院102 年度臺上字第414 號判決意旨參照）
，然該注射製劑製成前身，是否由愷他命粉末調製而成，容 有製成空間，尚非得以非注射製劑，逕認非合法製造，率認 本案被告持以轉讓之愷他命，係未經核准擅自製造之偽藥。 ⑵藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥 物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事 項，此觀該法第1 條、第4 條之規定自明。而毒品未必係經 公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年 度臺上字第397 號判決意旨參照）。愷他命業經行政院分別 於91年1 月23日與91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級 管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101 年2 月6 日 FDA 管字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥 及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據 證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應 視為毒品而以「毒品危害防制條例」論處（臺灣高等法院臺 南分院102 年度上訴字第715 號判決意旨參照）。查本案被 告無償轉讓愷他命與證人陳○鈺及陳○任，並非作為藥物使 用，純粹是供被告與證人陳○鈺及陳○任摻入香菸內作為毒 品施用一節，業據被告供承在卷（見102 年度偵字第18672 號卷，下稱偵卷，第86頁），核與證人陳○鈺及陳○任之證 述若合符節（見偵卷第23頁、第35、36頁、第68、69頁）， 依照上開函文，自不宜認係成立藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪。
⑶按藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金 。」，是愷他命業經公告為第三級管制藥品，若行為人知悉 為愷他命而轉讓者，固該當於轉讓藥物，惟藥事法第83條第 1 項之規定係以行為人「明知為偽藥或禁藥」為要件，亦即 尚須行為人「明知」所轉讓之藥品係未經核准而擅自製造之 偽藥、或屬未經核准而擅自輸入之禁藥，始構成前開罪名； 若行為人對於所轉讓之藥物屬於法律上所禁止之物僅有不確 定故意，即不該當於本罪構成要件。查被告於本院審理時供 稱：伊不知愷他命之製成過程及來源，在學校學的是毒品， 伊認為愷他命係毒品等語（見本院104 年9 月21日準備程序 筆錄第3 頁），則被告是否知悉前揭毒品之製成來源，即有 合理可疑，是其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥、或是否 為禁藥應欠缺相關之知識，且卷內亦無積極證據證明被告知 悉所轉讓之愷他命是否係未經核准而擅自製造之偽藥、或是 否為未經核准而擅自輸入之禁藥揆諸前開判決意旨，應認被
告對於所轉讓之愷他命是否係偽藥或禁藥一事欠缺直接故意 ，自不能以藥事法第83條第1 項之罪相繩。
⑷此外，亦無其他積極證據足認本案被告所轉讓之愷他命，為 未經核准擅自輸入之禁藥、或屬未經核准擅自製造之偽藥， 既無法確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來 源，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利 之認定，尚不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪（最高法院103 年度臺上字第1123 號判決意旨參照），是檢察官認被告所為應構成藥事法第83 條第1 項之罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，自應由 本院依法變更起訴法條。
⒋衡酌毒品危害防制條例之立法意旨，乃為防制毒品危害，維 護國民身心健康，有該條例第1 條規定以明，則轉讓毒品， 實乃侵害社會法益，是被告雖於事實欄一、㈠所示時、地， 同時將愷他命無償轉讓予證人陳○鈺及陳○任2 人施用，仍 屬實質上單純一罪，附此敘明。
⒌被告係成年人對未成年人陳○鈺、陳○任犯轉讓第三級毒品 罪，應依毒品危害防制條例第9 條規定，加重其刑。 ⒍被告於偵查中已坦承確有轉讓第三級毒品愷他命予陳○鈺、 陳○任施用，復在本院審理中就上情亦供承不諱，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。其刑有加減 ，依法先加後減之。
㈡就事實欄一、㈡所示部分：
⒈按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為 ，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯 罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事 項之有無，足以影響於裁判之結果而言。被告在訴訟上固有 緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟 此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有 利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍。最高法院24年 上字第4974號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之 行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列 」，乃針對刑法第164 條第2 項頂替罪所作之解釋，尚不得 比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由（最高法院97年度臺 上字第2162號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第 29條第1 項教唆犯同法第168 條偽證罪。
⒉被告教唆陳○鈺，使其萌生偽證之犯意，進而實行偽證之行 為，依刑法第29條第2 項規定，應依所教唆之偽證罪處罰之 。
⒊被告於其所教唆偽證之案件裁判確定前自白犯行，應依刑法
第172 條規定，減輕其刑（最高法院31年上字第2211號判例 、最高法院66年第5 次刑庭庭推總會決議意旨參照）。 ㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈣爰審酌被告明知愷他命係業經公告之第三級毒品，不得轉讓 ，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟仍無償轉讓予他 人施用，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，影響所 及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、 國家之法益亦不能免，所為實屬不該，復教唆證人陳○鈺於 偵查中就案情重要事項為虛偽之證述，妨害偵查機關刑事追 訴權行使之正確性，造成司法資源之浪費，惟其轉讓之毒品 數量尚微，犯罪所生危害非鉅，且犯後坦承犯行，態度尚可 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及素行等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯轉讓第三級毒 品罪，諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收部分：
⒈扣案之分裝袋2 只，均為被告所有，供本案轉讓第三級毒品 愷他命所用，業據被告供明在卷（見本院104 年9 月21日準 備程序筆錄第3 、4 頁），爰均依毒品危害防制條例第19條 第1 項前段規定，宣告沒收。
⒉扣案之塑膠卡片1 張，並非被告所有，亦據被告供陳在卷（ 見本院104 年9 月21日準備程序筆錄第3 、4 頁），本院復 查無確據足證與被告本案轉讓毒品犯行有關連性，爰不予宣 告沒收，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第300 條、第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑 法第11條、第168 條、第29條、第172 條、第41條第1 項前 段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀 ，上訴本院合議庭。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
刑事審查庭 法 官 謝枚霏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 謝雅茹
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8 條第3 項：
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9 條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第168 條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第29條
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。