臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第699號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張嘉言
指定辯護人 張運弘扶助律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第17056 號），本院判決如下：
主 文
張嘉言所犯如附表編號1 至2 所示之罪，所處之主刑及從刑詳如附表編號1 至2 「處罰主文」欄所示。應執行有期徒刑參年拾月，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如一部或全部不能沒收時，應追徵其價額。
事 實
一、張嘉言前因妨害自由案件，經本院以98年度訴字第874 號判 決判處有期徒刑4 月，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第 1694號判決駁上回訴，上訴後再經最高法院以100 年度台上 字第6813號駁回上訴確定，於民國101 年7 月10日易科罰金 執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法販 賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別：㈠於民國102 年 12月10日13時11分許，由張嘉言在桃園縣龜山鄉○○○路00 號附近某處，以其所持用之門號0000000000號行動電話與張 舜智持用之門號0000000000號行動電話通話，雙方並議定由 張嘉言以新臺幣（下同）1,000 元之價格出售第二級毒品甲 基安非他命1 包與張舜智，惟因張嘉言嗣後取消交易，致未 能完成交易而未遂；㈡於102 年12月12日15時58分，張嘉言 復在上開地點，以其所持用上開門號行動電話與張舜智所持 用之上開門號行動電話通話，雙方並議定由張嘉言以 2,000 元之價格出售1 公克之甲基安非他命予張舜智，惟因張嘉言 嗣後取消交易，致未能完成交易而未遂。嗣因經警前即鎖定 張嘉言並就其持用上開門號行動電話實施通訊監察而查知張 舜智向張嘉言聯繫購買毒品，繼而通知張舜智到場進行詢問 而循線查知上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮暨新北市政府警察 局板橋分局偵辦暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
壹、證據能力部分
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告張嘉言及 辯護人對檢察官所提被告於偵查中不利於己之供述，證據能
力並無意見（見本院103 年度訴字第699 卷《下稱訴字卷》 第172 頁反面），本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事 ，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己之供述得為證據 。
次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者 。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、 到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 定 有明文。查本件證人即毒品甲基安非他命之買受人張舜智前 於103 年6 月11日製作警詢筆錄後，復於103 年7 月9 日至 地檢署接受檢察官訊問，此分別有警詢筆錄與偵訊筆錄在卷 可佐（見桃檢102 年度他字第7072號卷《下稱他字卷》第59 至62頁、第74至75頁），而證人張舜智嗣於103 年9 月1 日 死亡，此有卷附之張舜智臺灣高等法院被告前案紀錄表、本 院102 年度易字第1281號刑事判決、104 年度易字第130 號 刑事判決（均判決不受理）在卷可佐（見本院訴字卷第 174 至176 頁、第223 至223-1 頁），是證人張舜智業因死亡而 無法傳喚，而有刑事訴訟法第159 條之3 第3 款情形，其於 警詢中所為之陳述自得作為證據。被告之辯護人雖陳稱證人 張舜智於警詢之陳述無證據能力（見本院訴字卷第172 頁反 面），惟證人張舜智於警詢及偵訊中所述均核與通訊監察譯 文相符一致（詳如後述），且證人張舜智業已死亡而無從傳 喚，是其於警詢中所述自有證據能力無誤，辯護人爭執證人 張舜智於警詢陳述之證據能力顯屬無據。
再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人，於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意，刑事訴訟法159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明 文。查證人張舜智於偵查中之證述，對被告張嘉言而言，為 審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告、辯護人於本院審理中 ，並不爭執上開證人證詞之證據能力（見本院訴字卷第 172 頁反面、第206 頁），復未曾於言詞辯論終結前聲明異議， 而本院審酌上開證人於陳述作成時之情況，並無違法取證及
證明力過低之瑕疵，亦無顯有不可信之情況，認以之作為證 據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成 之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據 。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行 調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性 。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯 文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有 證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照） 。查本件就被告張嘉言所持用之門號0000000000號行動電話 ，係依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之監聽譯文 ，此有本院通訊監察書及通訊監察譯文在卷足憑（見本院10 2 年度聲監字第824 號卷第114 頁正反面、102 年度聲監續 字第1617號卷第1 至2 頁、第16頁），被告張嘉言及辯護人 對前開監聽譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形 式上之真實性並無爭執，且卷附之監聽譯文經本院於審理中 提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之 監聽譯文即具有證據能力。
至於本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均 係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟 法第164 、165 條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告 及其辯護人為證據能力及證明力之意見表示，自得作為認定 被告犯罪事實所憑之依據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承，其與張舜智於民國102 年12月案發期間係 朋友關係，二人下班後會聚在檳榔攤一起喝酒，期間長達三 、四年之久，於案發時係使用門號0000000000號行動電話， 並曾於102 年12月10日及同年月12日於桃園地檢署102 年他 字7072號卷第23頁監聽譯文所載基地台位置，與張舜智有桃 園地檢署102 年他字7072號卷第23頁所載之對話內容，惟矢 口否認有何二度販賣第二級毒品予張舜智未遂之犯行，辯稱 ：因張舜智有點神經病，常到伊住處樓下大吼大叫，伊於10 2 年12月10日13時許，有打電話給張舜智說要賣他甲基安非 他命一包1000元等語，但只是要捉弄張舜智而已云云。辯護 人則為其辯以：被告於通訊監察譯文中所述，僅係為單純捉
弄張舜智，被告主觀上並無販賣毒品之意圖，且本案僅有證 人張舜智單方面之證言而乏其餘證據佐證，故請諭知被告無 罪等語。經查：
㈠訊據證人張舜智於警詢中證稱：門號0000000000號是伊申請 使用的行動電話，伊於102 年12月9 日起有使用該門號與張 嘉言所使用門號0000000000電話聯繫，員警所提示的譯文是 伊與張嘉言間購買毒品之通話內容，伊是在去年（102 ）12 月間，在桃園縣龜山鄉文化張嘉言租屋處附近的便利商店與 他進行交易，購買數量多少忘記了，編號42的譯文（102 年 12月13日）是指與張嘉言交易成功的那次，伊最後一次吸食 安非他命大約在102 年12月在家以鋁箔紙上燒烤產生煙露方 式吸食等語（見桃檢102 年度他字第7072號卷《下稱他字卷 》他字卷第59至62頁）；復於偵訊中證述，伊於102 年12月 10日13時11分34秒之譯文中的Ｂ是伊，Ａ是張嘉言，伊是要 跟張嘉言買安非他命1000元1 包，被告有同意，伊忘記伊撥 電話的地點了，伊與張嘉言是約定在龜山鄉被告住處（桃園 縣龜山鄉○○路00號6 樓）樓下交易，但該次交易沒成功， 因被告取消交易，於102 年12月12日15時58分58秒譯文中的 Ｂ是伊，Ａ是張嘉言，伊是要向張嘉言購買安非他命2000元 1 克，他有同意，伊忘記伊撥電話的地點了，約定交易地點 是在龜山鄉被告租屋處樓下，但該次交易沒成功，因被告取 消交易等語（見桃檢他字卷第74至75頁），證人張舜智於警 詢及偵查中證述一致，應堪信屬實。又證人張舜智業於 103 年9 月1 日死亡，並為臺灣桃園地檢署檢察官相驗在案，此 有張舜智臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院102 年易字第 1281號及104 年易字第130 號刑事判決在卷可佐（見本院訴 字卷第174 至176 頁、第223 至223-1 頁），而無從再予傳 喚至法庭交互詰問，惟依被告於本院審理中供述，其與張舜 智於案發前並未交惡，彼此尚可一起喝酒多年或一起吸毒， 被告甚而同意張舜智賒欠而墊付現金向藥頭取得甲基安非他 命後交付張舜智（詳容後述），則渠間關係甚佳，張舜智應 無甘冒擔負誣告及偽證罪責之風險，任恣誣攀被告之理，足 認張舜智於警詢及偵訊中所述，尚非虛情，而堪採信。 ㈡佐以被告與張舜智間之通訊監察譯文
⒈102 年12月10日13時11分34秒至102 年12月10日21時21分21 秒被告（Ａ）與證人張舜智（Ｂ）間之通訊監察譯文 ①102 年12月10日13時11分34秒譯文 Ｂ：喂，大胖我是雄啊，我跟你說喔。
Ａ：嗯嗯。
Ｂ：跟你拿500 欠500 這樣湊一千好嗎，如果不好，拿500
就好。
Ａ：哈。
Ｂ：我說我現在再跟你拿一千啦，欠你500 啦，我每天都有 做工作。
Ａ：好啦。
Ｂ：我現在馬上到啦。
②102 年12月10日13時19分50秒
Ｂ：我到了。
Ａ：好，掰掰。
③102 年12月10日21時07分51秒
Ｂ：偎大胖，我算過了啦，我這裡有500 啦，我後天還你好 嗎？
Ａ：喔！好。
Ｂ：我到了跟你說。
④102 年12月10日21時08分36秒
Ｂ：跟你說那量不要差那麼多還是一樣。
Ａ：是喔！
Ｂ：沒關係拉，我只是問一下。
⑤102 年12月10日21時21分21秒
Ｂ：偎我在樓下啊。
Ａ：你怎麼在樓下？
Ｂ：我騎車經過啊，有看到嗎？
Ａ：嗯，有！
足認張舜智確有於102 年12月10日13時11分34秒起屢次撥打 被告手機並約定購買1 千元甲基安非他命，惟因張舜智僅有 現金500 元，並表明另不足之500 元需至後天即12月12日始 能給付，惟電話中被告顯已表達同意，雖被告嗣後仍因張舜 智信用不佳而拒絕交付該1 千元之甲基安非他命，致未完成 該筆出售甲基安非他命之交易，但仍足徵被告確有販賣甲基 安非他命予張舜智之犯意及雙方彼此間達成買賣之合致，顯 已著手於販賣之行為而未遂。
⒉102 年12月12日15時58分58秒至102 年12月12日18時53分15 秒被告（Ａ）與證人張舜智（Ｂ）間之通訊監察譯文 ①102 年12月12日15時58分58秒譯文 Ｂ：怎麼講到一半斷掉，你再不爽喔，對你我有破壞信用嗎 ？讓我延2 天啦！
Ａ：好啊，給你延啊。
Ｂ：你會鬱卒放在心裡嗎？
Ａ：不會啊，只是你不要再欠我了。
Ｂ：我現在有1500拿1克，好嗎？
Ａ：好，你來啊。
Ｂ：再多欠你500，我這禮拜還你。
Ａ：好啦，你來。
Ｂ：我那邊處理完，我就一次跟你清啦。
②102 年12月12日16時01分17秒譯文 Ｂ：我在等我朋友。
Ａ：你不是說你有1500元嗎？
Ｂ：現在沒有啦！我在等我那個朋友來啦！
Ａ：那你就等你那個朋友來有1500再來找我，你不用跟我講 那麼多！
③102 年12月12日17時21分08秒譯文 Ｂ：我在你家樓下，我拿東西給你！
Ａ：你有錢嗎？
Ｂ：電話中不要講那麼多！
Ａ：好啦！
④102 年12月12日18時37分52秒譯文 Ｂ：以後我都跟你現金買，要多少
Ａ：都給你2啊！
Ｂ：好啦！我現在也缺現金！
⑤102 年12月12日18時45分42秒譯文 Ｂ：你不要再掛我電話了。
Ａ：你聽我講，你就是錢來，我東西才給你，你不要再打了 ！
足認張舜智確有於102 年12月12日15時58分58秒起屢次撥打 被告手機並約定購買1500元甲基安非他命，嗣更追加500 元 為2000元，惟因張舜智表明該共2000元之購買甲基安非他命 款項，需拖欠1 個禮拜始能給付，於電話中被告仍明確表示 同意交易之意思，雖被告嗣後仍因張舜智信用不佳而拒絕交 付該2 千元之甲基安非他命，致未完成該筆出售甲基安非他 命之交易，但因被告於接聽張舜智電話之時即已明確表示同 意以2000元之代價出售甲基安非他命予張舜智，縱嗣後單方 面取消交易，仍無解於被告涉有本件販賣毒品未遂之犯行。 況依譯文中之對話，證人對被告稱：「以後我都跟你現金買 ，好啦！我現在也缺現金！你不要再掛我電話了」等語，而 被告則答以：「你不是說你有1500元嗎？那你就等你那個朋 友來有1500再來找我，你不用跟我講那麼多！你有錢嗎？你 聽我講，你就是錢來，我東西才給你，你不要再打了！」等 語，更明確顯示本次確屬交易未完成，自屬著手實施販賣第 二級毒品罪名構成要件而不遂，仍應論以未遂犯無疑。 ㈢另核被告於104 年3 月3 日本院審理中自承：於102 年間伊
使用的電話為0000000000，張舜智有打電話要伊幫忙購買甲 基安非他命，總共要伊幫忙購買兩次，但因張舜智沒帶錢、 要伊幫忙拿，故遭伊拒絕等語（見本院訴字卷第79頁反面） ；於104 年3 月5 日本院審理中則改稱：張舜智私底下有向 伊借現金，伊亦有與張舜智一起吸毒，張舜智自己也拿得到 毒品，但後來賣藥的人已不信任張舜智，所以張舜智常常要 伊去幫忙拿毒品回來，伊與張舜智都是施用第二級毒品（即 甲基安非他命），後來沒拿到毒品是因張舜智借的現金都沒 有還伊等語（見本院訴字卷第頁89）；又稱，張舜智有現金 的話就會自己去找藥頭，如果張舜智沒錢就要伊去找藥頭， 請伊以賒欠的方式拿到毒品後再交給張舜智，導致伊欠藥頭 錢，且因張舜智信用差，欠伊的錢也都沒還給伊，所以後來 伊就拒絕張舜智了等語（見本院訴字卷第89頁），是被告顯 已自承欲與證人張舜智交易毒品，僅因張舜智未交付價金始 未完成，核與證人張舜智所證相符，復與譯文內容一致。且 依被告自承情節，亦堪認被告確有與張舜智一起施用甲基安 非他命，並曾受張舜智之託代張舜智向藥頭購買第二級毒品 甲基安非他命並交付予張舜智（此部分非起訴範圍），惟因 張舜智債信不佳，屢積欠購毒款項，導致被告失信於藥頭， 甚至因張舜智未付款而轉變為被告積欠藥頭購毒款項，致被 告拒絕再幫張舜智向藥頭購買甲基安非他命或因此自身亦不 願出售甲基安非他命予張舜智等情，從而自可推認本件證人 張舜智因於譯文中一再表示其身上帶有大部分或一部份現金 價款，使被告同意與之交易販賣第二級毒品，惟被告嗣發覺 張舜智身無分文，始拒絕交易毒品而分別取消本件二次交易 之事實，灼然甚明。
㈣又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙 方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒 品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其 標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻 明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營 利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量 微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利 益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其 取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而 減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。上訴人與共犯 蕭阿謹售賣第一、二級毒品，既屬有償行為，無論其毒品從 何而來，其以新台幣五千元、六千元、一萬元、一萬三千五
百元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明（最 高法院103 年度台上字第3862號判決意旨參照）。本件張嘉 言所欲販賣予張舜智之甲基安非他命，分別已於電話中言明 金額為1 千元與2 千元，故就金額部分自屬明確，係有償交 易無訛，至張嘉言與張舜智雙方雖就所購買毒品之數量亦未 全數加以說明，被告亦無其進價之供述或證明，本院無從查 知該等款項所能購入之毒品數量而獲悉其間利潤。然販賣甲 基安非他命係無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，被告張 嘉言亦非毫無社會歷練之人，復有犯罪前科（其前科，見本 院訴字卷第4 至8 頁），對於販毒係眾人所知之重罪自屬了 然於心，當不可能承認本件自販賣甲基安非他命過程中將取 得何等之利益，況張嘉言與張舜智於案發前雖係舊識，且彼 此關係甚佳，但對金錢並非毫無計較，此觀之前揭所述張舜 智要向其拿取毒品前，均須先行交付價款否則拒絕交付毒品 乙情即可得知，當無未獲取任何利益之可能，益證張嘉言有 自販賣張舜智毒品行為中賺取價差，或從中賺取量差之營利 意圖。
㈤至被告固辯稱，因張舜智有點神經病、是瘋子，伊於譯文中 對張舜智所言僅係為捉弄張舜智而已云云，惟據證人張舜智 之證述與譯文所載可知，其確有以電話向張嘉言購買甲基安 非他命2 次，但因其無法當場交付張嘉言購毒的款項，張嘉 言遂拒絕交付甲基安非他命，是張嘉言確有同意販賣甲基安 非他命予張舜智而與張舜智達成販賣毒品之意思表示合致， 但因嗣後張舜智無法於張嘉言交付毒品前支付購毒之1 千元 與2 千元，張嘉言遂取消該二次毒品之交易致未遂，已甚明 確，被告顯知販毒罪重，已如前述，倘要捉弄張舜智，當不 致以此事由而自招涉嫌重罪之不利後果，是被告前開所辯捉 弄張舜智云云，顯屬空言暨事後推諉卸責之詞，毫無可信基 礎。而辯護人雖為被告所辯，被告於通訊監察譯文中所述， 僅係為單純捉弄張舜智，被告主觀上並無販賣毒品之意圖， 且本案僅有證人張舜智單方面之證言而乏其餘證據佐證，故 請諭知被告無罪云云，惟捉弄一說顯悖常理已如前述，且證 人張舜智業於警詢及偵查中明確證述欲向張嘉言購毒之始末 ，並有通訊監察譯文可資補強，並非僅有張舜智單一陳述為 證。況被告亦自承，前已多次代張舜智向藥頭購毒後，因張 舜智嗣後未還款，致失信於藥頭甚或積欠藥頭購毒款項，伊 始要求張舜智需先拿出現金，否則拒絕交付毒品，足見被告 張嘉言確已著手販毒予張舜智無訛，僅因張舜智嗣後無法如 數交付1 千元與2 千元之購毒款項，張嘉言遂拒絕交付毒品 而未遂，是辯護人為被告所辯，亦不足採。
㈥綜上所述，被告確有如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品 甲基安非他命予張舜智未遂之犯行均堪以認定，並應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品，不得販賣、持有及施用。查本件被告張 嘉言就附表編號1 至2 之所為，既已與張舜智於電話中論及 所欲出售之毒品種類及數量（1000元1 包與2000元1 公克） ，並明白表示同意交易，已就毒品之買賣達成合意，顯已著 手於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟因張舜智未能 交付上開二筆購毒款項，被告嗣即拒絕交付該等毒品並取消 該2 次之交易致未遂，是核其所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，應依刑 法第25條第2 項之規定，減輕其刑。至張嘉言販賣甲基安非 他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高 度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開2 次販賣第二級毒 品未遂之犯行，因犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。 另被告有犯罪事實欄所載之前科執行情形，此有臺灣高等法 院被告全國刑案紀錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，爰 依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項 訂有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用 ，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年 度台上字第533 號判決意旨參照）。經查，被告張嘉言於偵 查中否認有意販賣甲基安非他命予張舜智；於審理中固坦承 ，於102 年間張舜智有打電話要伊幫忙購買甲基安非他命兩 次，但因張舜智沒帶錢，故遭伊拒絕等語（見本院訴字卷第 79頁反面）；或稱：張舜智私底下有向伊借現金，伊亦有與 張舜智一起吸毒，張舜智常常要伊幫忙拿毒品回來，張舜智 自己也拿得到毒品，但後來賣藥的人已不信任張舜智，所以 張舜智要伊去幫忙拿毒品，因張舜智借的現金都沒有還伊， 故伊沒有交付毒品給張舜智等語（見本院訴字卷第89頁）； 又稱，張舜智有現金的話就會自己去找藥頭，如果張舜智沒
錢就要伊去找藥頭，請伊以賒欠的方式拿到毒品後再交給張 舜智，導致伊欠藥頭錢，且因張舜智信用差，欠伊的錢也都 沒還給伊，所以後來伊就拒絕張舜智了等語（見本院訴字卷 第89頁），前後所述固屬不一，惟矢口否認其有販賣毒品之 意思則同，是被告張嘉言於偵查與審理中均未坦承販賣甲基 安非他命予張舜智之犯行，當無從依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。又張嘉言亦未供出其毒品來源予 檢警，故檢警亦無從據此破獲其毒品上游，是亦無毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，亦一併敘明。 ㈢次按毒品危害防制條例第4 條第2 項規定販賣第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，立法甚嚴， 縱有前述刑法第25條第2 項減刑規定之適用，經減輕後之刑 度仍不可謂不重，然同為販賣第一級毒品之人，其犯罪情節 未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅 止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行 為所造成危害社會之程度自屬有異。按若有情輕法重之情形 者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法 院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕 法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解 釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其 刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字 第865 號判決意旨可資參照）。經查：被告張嘉言係因友人 張舜智請託而同意販賣第二級毒品甲基安非他命，然嗣後終 究因張舜智未能支付價金而拒絕交付毒品致取消該二筆毒品 交易，是尚未有法益實際侵害之結果發生，且其販賣甲基安 非他命之對象僅有張舜智1 人，各該二次預定販賣之甲基安 非他命數量僅為1 包或1 公克，金額亦僅有1 千元及2 千元 ，應僅係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期、大量販賣 毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於國家社會侵害之程度 尚非重大，即使科以經減輕後之法定最低度刑，仍難謂符合 罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔， 而有情輕法重之情形，爰就其所犯附表編號1 至2 所示販賣 甲基安非他命之犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並 均應刑法第69條、第71條第1 項之規定，先加重後遞減其刑 。
㈣審酌被告張嘉言正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以 販賣第二級毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心， 其所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民 整體身體、健康及社會秩序，且其逃匿經二度通緝顯有意規 避審判，嗣到案後所述均避重就輕、供詞反覆、其否認犯行
之態度非佳，並兼衡其素行、手段，及本件僅構成未遂等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以 資懲儆。
㈤沒收部分
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定係採義務沒收主義， 犯上同法第4 條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物且屬 犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限 ，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年 度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號、96 年度臺上字第7505號判決意旨參照）。查門號0000000000號 行動電話，據被告自承係其持用，於案發斯時並以之與張舜 智通聯對話（見本院訴字卷第79頁反面、第88頁反面），而 該門號係由統一超商股份有限公司（第二類電信公司）所申 請販售之易付卡，此有遠傳電信公司申登人資料查詢結果在 卷可佐（見本院訴字卷第192 至194 頁），又被告確於案發 斯時以該門號行動電話與張舜智通聯，亦有本院通訊監察書 暨電話附表、通訊監察譯文附卷可參（見本院訴字卷第 195 至203 頁），是該門號行動電話一支（含SIM 卡一張）顯係 被告所有供其聯絡販賣毒品所用，惟未扣案，爰依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，併諭知如一部或全 部不能沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例4 條第6 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。案經檢察官陳雅詩到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 鄧鈞豪
法 官 王秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬────────────┬───────────────┬───────────────┬──────────┐
│編號│交易時間（│交易地點 │被告張嘉言（Ａ）持有門號│被告張嘉言於偵查及審理中之供述│證人張舜智於警詢及偵查中之證述│處罰主文 │
│ │通話時間）│ │0000000000與證人張舜智（│（摘要） │（摘要） │ │
│ │ │ │Ｂ）持有門號0000000000間│ │ │ │
│ │ │ │通訊監察譯文內容 │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────────────┼───────────────┼───────────────┼──────────┤
│1 │102 年12月│桃園縣龜山│①102 年12月10日13時11分│◎103.8.10 偵訊（偵字 17056 號│◎103.6.11 警詢（他字7072 號卷│張嘉言販賣第二級毒品│
│ │10日13時11│鄉（已改制│ 34秒譯文 │ 卷 P14-15）： │ P60-61）： │未遂，累犯，處有期徒│
│ │分34秒至同│為桃園市龜│ Ｂ：喂，大胖我是雄啊，│1.0000000000 電話門號是我使用 │1.0000000000 是我申請在使用的 │刑貳年，未扣案門號09│
│ │日21時21分│山區）文化│ 我跟你說喔。 │ 的。我與證人張舜智是朋友關係│ 電話。我於 102 年 12 月 9 日│00000000號行動電話壹│
│ │21秒時許 │二路28號張│ Ａ：嗯嗯。 │ 。 │ 起有使用該電話與張嘉言所使用│支（含SIM 卡壹張）沒│
│ │ │嘉言租屋處│ Ｂ：跟你拿500 欠500 這│2.102 年 12 月 10 日 13 時 11 │ 之電話 0000000000 聯繫，譯 │收，如一部或全部不能│
│ │ │附近某處 │ 樣湊一千好嗎，如果│ 分 34 秒之譯文是張舜智要請我│ 文之內容確實是我與被告張嘉言│沒收時，應追徵其價額│
│ │ │ │ 不好，拿500 就好。│ 幫他買安非他命 500 元 0.1 公│ 間購買毒品之通話內容。 │。 │
│ │ │ │ Ａ：哈。 │ 克，我沒有答應要幫他買安非他│2.我有向被告張嘉言有購買過安非│ │
│ │ │ │ Ｂ：我說我現在再跟你拿│ 命，我在譯文中說「好啦」，只│ 他命，是去年（ 102） 12 月份│ │
│ │ │ │ 一千啦，欠你500 啦│ 是要他過來當面講，不要在電話│ ，在桃園縣龜山鄉文化被告租住│ │
│ │ │ │ ，我每天都有做工作│ 中講，我就直接拿海波1 包給他│ 處附近的便利商店與他進行交易│ │
│ │ │ │ 。 │ ，海波是裝飾水族箱的物品在水│ ，購買數量多少忘記了。 │ │
│ │ │ │ Ａ：好啦。 │ 族館都買的到，可以放置在玻璃│◎103.7.9 偵訊（他字 7072 號卷│ │
│ │ │ │ Ｂ：我現在馬上到啦。 │ 球內燒烤吸食，但他沒有拿錢給│ P74）： │ │
│ │ │ │②102 年12月10日13時19分│ 我，我未曾販買毒品給張舜智，│1.102 年 12 月 10 日 13 時 11 │ │
│ │ │ │ 50秒 │ 拿海波給他的時間地點我忘記了│ 分 34 秒之譯文 B 是我，A 是 │ │
│ │ │ │ Ｂ：我到了。 │ 。 │ 張嘉言，我是要跟他買安非他命│ │
│ │ │ │ Ａ：好，掰掰。 │◎104.3.3 法官訊問（本院卷 P79│ 1000 元 1 包，他有同意，撥電│ │
│ │ │ │③102 年12月10日21時07分│ 背）： │ 話地點我忘記了，約定交易地點│ │
│ │ │ │ 51秒 │1.被告陳稱在 102 年間自己使用 │ 是在龜山鄉被告住處（桃園縣龜│ │
│ │ │ │ Ｂ：偎大胖，我算過了啦│ 的電話為 0000000000，張舜智 │ 山鄉○○路 00 號6 樓）樓下，│ │
│ │ │ │ ，我這裡有500 啦，│ 有打電話要我幫他購買甲基安非│ 但該次交易沒成功，因為被告取│ │
│ │ │ │ 我後天還你好嗎？ │ 他命，總叫我幫他找兩次。第一│ 消交易。 │ │
│ │ │ │ Ａ：喔！好。 │ 次張舜智沒帶錢，叫我幫他拿，│ │ │
│ │ │ │ Ｂ：我到了跟你說。 │ 他是當面叫我幫他拿，但遭我拒│ │ │
│ │ │ │④102 年12月10日21時08分│ 絕。 │ │ │
│ │ │ │ 36秒 │◎104.3.5 法官訊問（本院卷 P89│ │ │
│ │ │ │ Ｂ：跟你說那量不要差那│ ）： │ │ │
│ │ │ │ 麼多還是一樣。 │1. 張舜智私底下有跟我借用現金 │ │ │
│ │ │ │ Ａ：是喔！ │ ，我承認我有跟他一起吸毒， │ │ │
│ │ │ │ Ｂ：沒關係拉，我只是問│ 他常常要我去幫他拿毒品回來 │ │ │
│ │ │ │ 一下。 │ ，就是這樣子，張舜智自己也 │ │ │
│ │ │ │⑤102 年12月10日21時21分│ 拿得到毒品，但是他要我幫他 │ │ │
│ │ │ │ 21秒 │ 拿，可是後來賣藥的人已經不 │ │ │
│ │ │ │ Ｂ：偎我在樓下啊。 │ 信任張舜智，所以張舜智要我 │ │ │
│ │ │ │ Ａ：你怎麼在樓下？ │ 去幫他拿毒品，我們施用第二 │ │ │
│ │ │ │ Ｂ：我騎車經過啊，有看│ 級毒品，後來沒有拿到毒品是 │ │ │
│ │ │ │ 到嗎？ │ 因為他借的現金都沒有還給我 │ │ │
│ │ │ │ Ａ：嗯，有！ │ ，我認為張舜智是騙人的，因 │ │ │
│ │ │ │ │ 為在我們那邊大家都認定張舜 │ │ │
│ │ │ │ │ 智是瘋子了，就覺得不要與他 │ │ │
│ │ │ │ │ 有任何交集比較好，後來我才 │ │ │
│ │ │ │ │ 知道張舜智說我有販賣毒品的 │ │ │