臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第659號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林駿棋（原名林紹孟）
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 陳蓓芬
巫欣怡
柯青青
王雅雯
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第
8894號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○、丁○○、甲○○均無罪。
事 實
一、丙○○為址設桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○ 路0 號8 樓艾湄酒店（下稱艾湄酒店）之副理即現場負責人 ，戊○○則為艾湄酒店之公關經理，竟共同基於意圖使成年 女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯 絡，容留、媒介店內小姐乙○○、丁○○、甲○○等人與不 特定男客進行脫衣陪酒之猥褻行為。嗣於民國103 年4 月2 日凌晨1 時10分許，員警己○○、謝宜運喬裝男客至上址消 費時，由少爺上前接待，並由戊○○帶同進入包廂後介紹艾 湄酒店之消費方式係以客人人數計算，每位客人2 小時費用 為新臺幣（下同）2 千元，嗣店內小姐即乙○○、丁○○、 甲○○等人進入包廂陪酒助興，戊○○則不定時巡視包廂， 乙○○、丁○○、甲○○等人為獲取小費而與喬裝男客之員 警玩骰子、吹牛等遊戲、跳熱舞，主動將上衣褪去，因而裸 露乳房，警方見時機成熟乃表明身分加以取締，查得上情。二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同 ）桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，被告丙○○及其辯護人與被告戊 ○○，於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院103 年 度審訴字第1164號卷，下稱審訴字卷，第56頁及反面），且 檢察官、被告丙○○及其辯護人與被告戊○○，於言詞辯論 終結前亦未聲明異議，而該等證據之取得並無違法情形，且 與本件待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由 ，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 認有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況被告丙○○及其辯護人、被告戊○○之對此部分均同意 有證據能力，是堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
訊據被告丙○○固坦承為艾湄酒店之副理，負責內務及控檯 ，即廣播小姐進入哪間包廂服務客人；底薪2 萬元，可從客 人的酒錢抽成，其他靠營業額分紅，有賺錢才有分之事實， 惟矢口否認涉犯妨害風化犯行，被告丙○○及其辯護人均辯 稱：伊不算現場負責人；店內有宣導禁止小姐從事色情行為 ，且當天伊不在包廂內，不知小姐是否有脫衣陪酒之行為云 云。訊據被告戊○○固不否認為艾湄酒店之公關經理，負責 接待客人，於員警喬裝前來消費時，有帶同進入包廂並介紹 消費方式，並負責播放音樂及控制燈光之事實，惟矢口否認 涉犯妨害風化犯行，辯稱：艾湄酒店有禁止小姐不能有猥褻 行為，伊沒有看到乙○○、丁○○、甲○○三人在包廂內脫 衣陪酒，如果是這樣純屬小姐個人行為云云。經查：（一）被告丙○○為艾湄酒店之副理，負責內務及控檯，即廣播 小姐進入哪間包廂服務客人，底薪2 萬元，可從客人的酒 錢抽成，其他靠營業額分紅，有賺錢才有分；被告戊○○ 則為艾湄酒店之公關經理，負責接待客人，於員警喬裝前 來消費時，有帶同進入包廂並介紹消費方式，每位客人2 小時費用為2 千元，並負責播放音樂及控制燈光；證人乙
○○、丁○○、甲○○為艾湄酒店店內小姐等情，此為被 告丙○○、戊○○坦承不諱（臺灣桃園地方法院檢察署10 3 年度偵字第8894號卷，下稱偵卷，第17至19、25至27、 116 至118 頁；103 年度訴字第659 號卷，下稱訴字卷， 第57頁及反面、221 頁反面至223 頁），並有員工名冊及 證人己○○、乙○○、丁○○、甲○○之證詞在卷可參（ 偵卷第34至35頁反面、41至44、50 至52、73、114 、161 頁），應堪信為真實。
（二）被告丙○○雖否認其為艾湄酒店現場負責人云云。惟查， 證人戊○○於警詢時供稱艾湄酒店之現場負責人為林紹孟 等語（見偵卷第26頁）。且店內小姐甲○○亦曾於警詢時 陳稱係於103 年3 月19日開始上班，是跟被告丙○○應徵 等語（見偵卷第50頁反面）。況被告丙○○於警詢時自承 於查獲當時其為職務最大的幹部等語，薪資除底薪外，尚 可自客人消費之酒錢以及依艾湄酒店營業額分紅（見偵卷 第17頁反面、117 頁），被告戊○○於警詢及本院審理時 陳稱其薪資為2 萬至2 萬5,000 元（見偵卷第25頁反面、 訴字卷第55頁），是以，被告丙○○之薪資結構顯與被告 戊○○迥異，如非現場負責人，何以可與艾湄酒店之經營 者朋分艾湄酒店之營業利潤，又可負責店內小姐之應徵， 顯見被告丙○○確為艾湄酒店之現場負責人，至為灼然。 至證人甲○○雖於審理時改口證稱到艾湄酒店應徵上班時 是找那個大哥，不知道他的名字等語（見訴字卷第117 頁 ），而與證人甲○○前開警詢時所述不符，證人甲○○對 此歧異之處陳稱：我忘記了，我沒意見等語（訴字卷第11 7 頁反面）。參以證人甲○○於警詢筆錄係於本件查獲後 立即詢問製作，距離查獲時間較近，且筆錄內容係與被告 丙○○分開製作，然審理時係與被告丙○○同庭作證，況 其二人過去係在艾湄酒店之同事，足見證人甲○○於審理 中之證述顯係礙於人情壓力及過去之同事情誼所為避重就 輕之詞，不足採信，而應以警詢時之陳述為可採，併此敘 明。
（三）次查，證人己○○於偵訊及審理時結證稱略以：戊○○帶 小姐進來，小姐有輪番坐檯；乙○○、甲○○、丁○○三 人在包廂中一開始先跟客人喝酒、玩遊戲，玩遊戲有輸贏 ，輸的人會脫一件衣服；印象中三位小姐都有脫衣服，第 一段熱舞秀時小姐沒有脫衣服，第二段就有脫衣服，是上 衣、內衣、胸罩全部脫光，整個上半身裸露，三位小姐都 脫衣服，上半身全裸；小姐在現場熱舞時，是戊○○負責 包廂內的音樂跟燈光，戊○○有在現場看到小姐在上空秀
舞等語（見偵卷第162 頁；訴字卷第123 、125 頁反面） 。且被告戊○○亦曾於警詢時稱小姐於兩次熱舞時，第一 次沒有上空熱舞，第二次有脫上衣，有無脫內衣我不清楚 ，當時我有制止小姐；我在現場負責放音樂跟燈光等語（ 見偵卷第26頁反面）。另證人乙○○於警詢、偵訊及審理 時均稱：在艾湄酒店擔任小姐，藝名甜心；沒有底薪，收 入全部靠客人給的小費；主動脫衣是為了賺小費；一般會 玩吹牛獲取客人的小費；被警方查獲時，我是第一次在包 廂內上空熱舞（露出胸部兩點）等語（見偵卷第34至35、 114 頁；訴字卷第51頁反面）。又證人甲○○於警詢陳稱 及本院審理時均證稱：被警方查獲時，我是第一次在包廂 內上空熱舞（露出胸部兩點）；就露胸部而已；客人指示 我要脫衣秀舞，客人要求，跟他說不行，他說下次就不來 ，我又喝多了，我是為了賺小費；一般會玩擲骰子、吹牛 獲取小費等語（見偵卷第51頁及反面；訴字卷第53、118 頁）。再證人丁○○於警詢及偵訊時均陳稱：在艾湄酒店 擔任小姐，藝名蕾蕾；沒有底薪，沒有薪資，只拿客人給 的小費；我當時有與喬裝員警陪酒，並有褪去上衣，並將 內衣褪去至露出乳房及乳頭，因為當時想要帶動氣氛，藉 以得到喬裝員警的小費，因此我便主動褪去上衣；我有脫 ，只有脫衣服而已，胸部是不小心跑出來；主動脫衣是為 了賺小費；一會玩遊戲、唱歌獲取客人的小費等語（見偵 卷第42至43、114 頁；訴字卷第54頁反面）。且依現場蒐 證錄音2 分31秒處，勘驗結果：「（廣播：不好意思，小 雨，小雨請跟吧台聯絡，謝謝。）
B 男：小雨，怎麼一直叫妳啦！
A 男：你娘咧，正在穿衣服。
B 男：欸，你等一下，你等一下，我去就好，他在叫我。 D 女：好啊，不然脫下來的給你穿啊！（02：55） A 男：欸，你的裙子比較大件。
B 男：好啊，我穿出去啊。
A 男：你不要穿錯件欸。
D 女：真的嗎？
B 男：真的啊！不然你問少爺，看他叫誰。
A 男：欸，等一下啦，你不要出去啦！我出去就好。 B 男：真的要這樣？
A 男：我穿得下。
B 男：穿得下嗎？
A 男：我不會穿啦！
B 男：欸，那你真的要出去了喔？
D 女：衣服快點！衣服。（03：22）」（見訴字卷第58頁 及反面），D 女即藝名「小雨」之證人甲○○，其於店家 廣播「請跟吧檯聯絡」後，Ａ男則說「正在穿衣服」，證 人甲○○於現場蒐證錄音3 分22秒時，復催促地說「衣服 快點！衣服。」，足徵證人甲○○當時業已脫去上衣並裸 露胸部；另於現場蒐證錄音6 分57秒處，勘驗結果：「C 女：你要穿內衣嗎？（06：57）A 男：嗚嗚嗚. . 喔喔喔 B 男：來，可以借看一下。
A 男：啊你的內褲要不要借看一下？你的衣服剝一剝給我 穿啊。
B 男：你內衣都剝下來給晟哥穿啊。（07：07） A 男：蕾蕾。
B 男：蕾蕾喔。那你內衣都剝下來給我們晟哥穿啊，你要 穿什麼？免穿？你這樣會冷嗎？等一下我幫你…（ 07：15）
C 女：唉呦，你太胖了啦。
A 男：是嗎？
B 男：是嗎？蕾蕾看不過去了嗎？
C 女：怎樣。
C 女：等一下…內衣真的不能穿，你只能這樣穿，不然這 樣我內衣都壞掉。」（見訴字卷第59頁反面至60頁 ），對此，C 女即藝名「蕾蕾」之證人丁○○於警詢時陳 稱：現場蒐證錄音6 分58秒處，稱「你要穿內衣嗎？」， 係指當時我為炒熱氣氛賺取小費，我便詢問喬裝員警是否 要穿我的內衣，接著我便褪去上衣及內衣露出乳房及乳頭 （見偵卷第44頁），則丁○○亦於艾湄酒店包廂內從事裸 露胸部之猥褻行為甚明。再者，現場照片7 張中，其中之 女子顯然業已褪去上半身之所有衣物，裸露乳房，全身僅 著內褲一件；再依證人己○○證稱，錄影畫面翻拍照片身 材是比較高壯，應該是丁○○等語（見偵字卷第69頁；訴 字卷第126 頁反面、第137 至142 頁）。準此，足認艾湄 酒店店內小姐乙○○、甲○○、丁○○，確有在包廂內提 供客人脫衣陪酒服務，且於上開時地脫去上衣裸露胸部， 以挑起男客性慾之猥褻行為，堪予認定。
（四）被告丙○○及戊○○雖辯稱店內有禁止小姐從事色情行為 ，且沒有看見小姐有脫衣陪酒之行為云云。惟查： 1.證人甲○○證稱沒有人跟伊說不允許脫衣陪酒等語（見訴 字卷第118 頁），是被告丙○○及戊○○所辯已非無疑。 又查，證人乙○○及丁○○雖均稱艾湄酒店有告知不能有 猥褻或裸露的行為，若被抓到就不用上班等語（見訴字卷
第51頁反面至52頁、第54頁反面），然艾湄酒店店內小姐 本無底薪，且依證人乙○○亦陳稱沒有規定工作時間，想 去就可以去；本件被查獲後是我自己沒有去上班的等語（ 見訴字卷第52、221 頁）；另證人丁○○陳稱：於本件於 103 年4 月2 日遭查獲後，尚在艾湄酒店繼續上班至103 年6 月份等語（見訴字卷第53頁反面至55頁），則顯然艾 湄酒店對店內小姐從事色情行為並無任何具體管制或懲罰 機制，故被告丙○○與戊○○前開所辯，顯係推諉之詞， 不足採信。
2.次查，證人己○○於偵訊及審理時均證稱：我們喬裝酒客 進入，由店內少爺帶進包廂，進入包廂後由戊○○接手後 續，由戊○○帶小姐進來；戊○○會進進出出，負責包廂 內的音樂跟燈光等語（見偵卷第161 至162 頁；訴字卷第 12 5頁及反面）。況被告戊○○於警詢時亦陳述：客人進 入店內，由我接待後帶進包廂，並向客人介紹消費方式， 如果客人有要叫小姐的話，我會通知櫃檯，櫃檯再安排小 姐進入包廂；伊會進去包廂看桌面有什麼需要，看酒有沒 有喝完，要不要再點酒、菜等語（見偵卷第26頁；訴字卷 第221 頁反面）。是以，本件被告戊○○既係帶同小姐進 入包廂之人，且平時即負責點包廂內之酒菜，且會進出包 廂，則其對於艾湄酒店有提供小姐坐檯服務的內容，以及 小姐在包廂內的行為知之甚詳。況被告戊○○於警詢時業 已自承於本件員警喬裝男客進入消費時，有負責包廂內放 音樂及控制燈光，且有看見第二次熱舞時有脫上衣等語（ 偵卷第26頁反面），足徵被告戊○○確實知悉艾湄酒店有 提供小姐脫衣陪酒之性服務，雖被告戊○○嗣後否認有看 見乙○○、丁○○及甲○○有脫衣陪酒云云（見偵卷第11 7 頁），然此與其警詢所述及證人己○○之證詞相異，故 被告戊○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，洵不足採。 3.又查，證人乙○○、丁○○與甲○○均證稱其等在艾湄酒 店工作均無底薪，收入均係靠客人小費，店家不用抽成； 艾湄酒店之包廂設有感應鎖以磁卡管控，磁卡在少爺那裡 ；會玩骰子、吹牛或唱歌獲取客人小費（見偵卷第34至35 頁反面、42至44、51至52、114 頁反面、162 頁；訴字卷 第51頁反面、53、54頁反面、114 、118 、220 頁）。且 證人丁○○於警詢時亦供陳當時有與喬裝員警陪酒，並有 褪去上衣，並將內衣褪去至露出乳房及乳頭，因為當時想 要帶動氣氛，藉以得到喬裝員警的小費等語（見偵卷第43 頁）。證人甲○○於警詢及本院審理時均證稱：被警方查 獲時，我是第一次在包廂內上空熱舞（露出胸部兩點）；
就露胸部而已；客人指示我要脫衣秀舞，客人要求，跟他 說不行，他說下次就不來，我又喝多了；我是為了賺小費 等語（見偵卷第51頁及反面；訴字卷第118 頁）。核與證 人己○○結證稱略以：在包廂內就是喝酒娛樂，再喝酒、 玩遊戲，玩輸的懲罰要脫衣服或喝酒時，有脫衣陪酒等語 （見偵卷第162 頁；訴字卷第123 頁及反面），互核相符 。復參酌卷附之艾湄酒店現場包廂照片以觀，可知包廂內 除沙發、桌子及一般KTV 歌唱設備外，別無其他特別之硬 體設備，顯見則店內小姐所提供之服務本身，即為艾湄酒 店招徠顧客、延長顧客停留時間、刺激顧客消費之最大賣 點，倘若店內小姐提供之服務若只有陪唱歌、喝酒及聊天 ，又如何能吸引客人入內消費？又要如何刺激客人給予小 費？故在店內小姐乙○○、丁○○及甲○○均無底薪之情 形下，勢必需渾身解數討取客人歡心，包括脫去上衣、內 衣，露出胸部之猥褻行為，藉以賺取客人小費甚明。另被 告丙○○自承係負責控檯，負責廣播跟小姐說有哪幾間包 廂有新番，小姐就會自己去找包廂等語（見訴字卷第223 頁），則被告丙○○顯然對於包廂客人來店之目的係找小 姐坐檯，始會以廣播方式告知包廂內之小姐可輪番至剛來 店之客人之包廂內坐檯甚明。又被告丙○○之薪資有部分 係自客人消費之酒錢抽成，其亦自承會叫小姐多喝客人的 酒，這樣酒也會叫的比較多等語（見訴字卷第56頁反面） 。是以，被告丙○○既為提高客人消費更多之酒水以抽成 ，而要求小姐多喝客人的酒，顯然知悉店內小姐為獲取小 費而有脫衣陪酒之行為，並藉小姐玩遊戲、脫衣服裸露身 體隱私部位延長客人消費時間，及提高客人消費額獲利， 故被告丙○○所辯顯不足採。
4.再查，艾湄酒店之包廂雖設有感應鎖以磁卡管控，然少爺 仍會不定時以磁卡開啟包廂門以遞送酒菜及帶包廂客人、 訪客及輪番坐檯之小姐進入包廂，且被告戊○○亦會於各 包廂進進出出，確認客人之酒菜需求，則店內小姐若非獲 得店家之授意或允許，豈敢在店家具有管領力之包廂內有 恃無恐地與男客玩遊戲脫衣，而不擔憂少爺或被告戊○○ 不定時進入時，不及穿衣蔽體。依此，被告丙○○既為擔 任副理且為現場負責人，被告戊○○則擔任經理，對於前 情實無毫不知悉之理，被告丙○○及戊○○對店內服務方 式有提供猥褻行為，應知之甚明，前開所辯，洵無足採。（五）綜上，證人乙○○、丁○○及甲○○藉玩骰子、吹牛等遊 戲，以喝酒或脫衣服裸露身體隱私部位之猥褻行為以賺取 小費，此方式不僅能提高男客來店消費之意願，亦可增加
客人消費店內之酒水，提升營業額，亦可使男客延長在店 消費時間，如此勢將使店家收取之坐檯費增加，藉以賺取 場地費用，以增加店內營收，艾湄酒店以此與服務小姐互 蒙其利之方式營利。被告丙○○及戊○○分別身為艾湄酒 店之副理與經理，渠等將直接受惠於酒店收入之增加，從 而，被告丙○○及戊○○有藉由證人乙○○、丁○○及甲 ○○之猥褻行為達成增加店內收入之營利意圖，堪可認定 。
（六）綜上所述，被告丙○○及戊○○於上揭時地共同媒介、容 留證人乙○○、丁○○及甲○○為猥褻行為以營利之犯行 ，均堪認定。本件事證明確，被告丙○○及戊○○所辯均 無可採，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者 之場所；而引誘則指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意；至 於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如 行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介 之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為 實質上一罪（最高法院96年度台上第707 號判決、94年度 台上字第6002號判決意旨參照）。再所謂「猥褻」，係指 姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言。查艾湄酒店店內 小姐乙○○、丁○○、甲○○，為獲取客人小費，而藉玩 遊戲、熱舞，主動脫下上衣及胸罩，故意暴露胸部供人觀 覽，此與單純展現人體美感因而裸露女子胸部之影像迥異 ，其行為顯對社會產生負面影響，有傷風化，且客觀上已 足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾 或不能忍受而排拒，亦足以使普通人觀後會產生羞恥或厭 惡感，是其行為已該當刑法上所稱「猥褻」之行為無疑。（二）核被告丙○○、戊○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項 前段之圖利容留猥褻罪。被告丙○○、戊○○媒介進而容 留乙○○、丁○○、甲○○，從事猥褻之行為，被告丙○ ○、戊○○之媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸 收，不另論罪。被告丙○○、戊○○就前揭所犯圖利容留 猥褻罪間，具有犯意之聯絡、行為之分擔，皆為共同正犯 。
（三）經查，被告丙○○前因妨害風化案件，經本院以101 年度 桃簡字第2427號判決判處有期徒刑3 月確定，甫於103 年 3 月17日易服社會勞動及易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告丙○○受有期徒刑 執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累
犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告丙○○為艾湄酒店之副 理及現場負責人，被告戊○○為艾湄酒店之公關經理，不 思以正途謀生，竟為牟利益，媒介、容留女子於酒店內與 他人為猥褻之行為，敗壞社會善良風氣，所為誠屬不該， 復參酌被告丙○○、戊○○犯罪後仍飾詞卸責，並無悔意 ，兼衡被告丙○○自述教育程度高中畢業，做過酒店，現 在休息，經濟狀況為小康；被告戊○○自述教育程度為國 中畢業，之前坐酒店，現在沒有工作，經濟狀況勉持，暨 其等之犯罪動機、目的、手段、於本案所分擔之角色、所 生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（五）扣案之磁卡一個，依被告丙○○所稱，係艾湄酒店所有（ 見訴字卷第216 頁反面至217 頁），雖係供本件犯罪所用 ，惟並非被告戊○○、丙○○所有，爰不予宣告沒收。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○、甲○○基於意圖供人 觀賞，公然為猥褻行為以營利之犯意，於警員己○○、謝宜 運喬裝男客至艾湄酒店消費時，在包廂內，在店內不特定之 小姐及服務人員均得自由出入，屬不特定多數人得共見共聞 公眾場所之包廂內，公然為脫衣裸露身體供人觀覽，足以挑 起在場男客性慾之猥褻行為。因認被告乙○○、丁○○、甲 ○○均涉犯刑法第234 條之公然猥褻罪嫌等語。二、再犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本件被 告乙○○、丁○○及甲○○既經本院認定無罪（理由詳後述 ），即不再論述所援引相關證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例要旨 參照）。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以 認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合 於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或 間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字 第3108號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參 照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告乙○○、丁○○、甲○○均涉有公然猥褻 罪嫌，無非係以被告乙○○、丁○○、甲○○之供述、證人 即員警己○○於偵查中證述、現場臨檢紀錄表、警員職務報 告、現場蒐證錄音譯文、扣押物品目錄表、扣押筆錄、現場 照片為其主要論據。惟訊據被告乙○○、丁○○、甲○○均 堅決否認有上開公然猥褻犯行，均辯稱：包廂有上鎖，不算 公然猥褻等語。經查：
（一）被告乙○○、丁○○、甲○○均有於上揭時地，在艾湄酒 店包廂內與喬裝男客之員警玩遊戲、熱舞時，褪去上衣裸 露胸部而有猥褻行為之事實，業據本院認定已如前述，此 部分事實，首堪認定。
（二）惟按，刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數 人得以共見共聞之狀況為己足，司法院大法官釋字第145 號解釋則謂：「自不以實際上果已共見共聞為必要，但必 在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況， 方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括特定之多數 人在內，此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明，至 特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異， 自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定」
。準此，刑法分則條文中所稱之「公然」，尚非概括係同 一之標準，應視個案情節是否已達公然，及有無侵害各該 罪名所欲保護之法益而定。而所謂「猥褻」，乃指一切在 客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或 厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言。從 而，公然猥褻罪所保障之法益，即特定或不特定多數人有 選擇不欲見聞而有羞恥或厭惡感之行為，如特定多數人本 係自願接受而共處一室，且未違反其他年齡限制等法律禁 止規定之狀況下，對於可能發生於其眼前之猥褻行為，本 有心理準備，甚或期待者，既有阻絕措施，自無侵害其他 不欲參與之特定或不特定多數人之法益，換言之，本罪之 「公然」所指之特定多數人，應係指並未出於自願參與或 共處猥褻行為場所之多數人而言。是本案應審究者，乃被 告乙○○、丁○○、甲○○是否在「公然」有特定或不特 定不欲參與者見聞情況下為脫衣陪酒行為，而導致該等多 數人有羞恥或厭惡感之侵害。經查，本件艾湄酒店之包廂 門板為木質大門，其上並未設有玻璃或其他可資外人可輕 易自包廂外查知包廂內活動之設備，且各包廂間均有隔間 ，門口均設有感應鎖，欲進入之人員均需仰賴艾湄酒店店 內少爺所持有之磁卡感應始能開啟，避免客人誤闖、走錯 包廂等情，此為被告乙○○、丁○○、甲○○所供陳不諱 ，核與證人己○○、戊○○、丙○○供述相符，並有現場 照片6 張在卷可參（偵卷第18、26頁反面至27頁、35頁反 面、44頁、64至66、117 、161 至163 頁；訴字卷第51、 52頁反面、54、116 頁）。況被告乙○○及丁○○亦均曾 稱：小姐及訪客要進入包廂時，服務生會跟包廂內客人確 認等語（見訴字卷第51、54頁）。則艾湄酒店包廂之進出 既有感應鎖管制，而屬密閉空間，且進出包廂之人員除為 服務包廂內客人之艾湄酒店店內少爺及被告戊○○外，僅 有該包廂客人進出，並非隨時得以增加人數之不特定人或 多數人得以共見共聞之場所，顯與刑法上「公然」之定義 不符甚明。再參以本案被告乙○○、丁○○及甲○○於玩 遊戲脫去上衣，裸露胸部之際，現場除被告乙○○、丁○ ○及甲○○三人外，當時在包廂內消費客人僅有警員2 名 及民力1 人等情，此有桃園市政府警察局桃園分局現場臨 檢紀錄表及證人己○○於偵訊及審理時證述在卷可證（見 偵卷第57頁；訴字卷第122 頁反面至123 頁）。則被告乙 ○○、丁○○、甲○○雖有在包廂內為玩遊戲脫衣，裸露 胸部以挑起男客性慾的猥褻行為，然並非係在「公然」情 況下所為，應堪憑認。
（二）次按，刑法第234 條規定意圖供人觀覽之主觀特別要件， 再其客觀之行為層面既以「公然」，進言之，即特定多數 人或不特定人得共見共聞為要，則所稱之「人」，當指行 為人及自願參與者以外之其他無欲參與之不特定人或特定 多數人而言，因之，倘目的僅侷限於行為人主觀上所欲使 之觀覽之特定1 人或少數人者，則不與焉。又查，被告乙 ○○、丁○○、甲○○至艾湄酒店工作，並無底薪，薪資 均仰賴客人之小費，其等係為獲取客人小費因而藉玩遊戲 的輸贏，而有脫去衣服，裸露上半身之猥褻行為，業經本 院認定如前，且被告丁○○亦陳稱，少爺進出包廂時，如 果沒有穿上衣，會有穿回衣服或遮掩的動作等語（見訴字 卷第220 頁及反面），顯見被告乙○○、丁○○及甲○○ 為上開猥褻行為時，並非有意公諸於不特定人或多數人觀 看，而僅為取悅現場消費之喬裝男客之員警及民力，供其 等觀覽以獲取小費而為上開猥褻行為，自難謂被告乙○○ 、丁○○、甲○○三人為上開行為時，有使該行為得為不 特定人或多數人觀覽猥褻行為之不法意圖，顯與刑法第23 4 條第1 項規定中「意圖使人觀覽」之主觀上要件有所未 合，自難以該罪相繩。
（三）從而，被告乙○○、丁○○、甲○○三人固有脫去上衣裸 露胸部，以挑起男客性慾的猥褻行為，惟其等係在密閉且 有合理隱私期待之包廂內為之，而非不特定人得共見共聞 之場所，且其等亦僅限於與男客玩遊戲有輸贏後，始有脫 衣之行為，主觀上僅有供在場來店消費之特定少數男客觀 覽之意圖，並未及於其他非來店消費之人。據此，難認被 告乙○○、丁○○、甲○○所為之猥褻行為已合於「公然 」之要件，且其等主觀上亦欠缺供不特定人或多數人觀覽 之意思，自與公然猥褻罪之構成要件有違。
五、綜上所述，被告乙○○、丁○○、甲○○三人雖確有於上開 時地為脫衣裸露胸部之猥褻行為，然就其等為上開行為之地 點、在場人數等客觀環境觀之，尚難認被告三人有意圖供人 觀覽之主觀犯意，亦難認客觀上已達於公然之要件，自應為 無罪之諭知。此外，公訴人於上訴意旨又未提出其他證據， 足使本院認定被告三人有公訴意旨所載犯行。此外，本院復 查無其他積極證據，足資證明被告乙○○、丁○○、甲○○ 三人有公訴人所指之本件犯行，既不能證明被告乙○○、丁 ○○、甲○○三人有何公然猥褻之犯行，核諸前揭說明，自 應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第47條
第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉乃瑋
法 官 廖建傑
法 官 陳寶貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 林舒涵
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。