臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第263號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳盛鈺
選任辯護人 林正杰律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第1937號、102 年度毒偵字第5240號），本院判決如下：
主 文
陳盛鈺犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾陸年肆月，未扣案搭配門號０九二五三七九五六八號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳盛鈺前於民國94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經 本院以94年度毒聲字第1267號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，再由本院以94年度毒聲字第2180號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，於95年8 月9 日執行完畢釋放 出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署 ）檢察官以95年度戒毒偵字第293 號為不起訴處分確定。復 於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用第 一級、第二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第44號判決 各判處有期徒刑7 月15日、4 月15日，應執行有期徒刑11月 確定（編號①）；另於96年間因施用第一級、第二級毒品案 件，經本院以97年度審訴字第915 號判決各判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定（編號②）；又於97年 間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度審訴字 第1911號判決各判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑 11月確定（編號③）；再於97年間再因施用第一級、第二級 毒品案件，經本院以97年度審訴字第3067號判決各判處有期 徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號④），前 揭編號①、②之罪刑，嗣經本院以98年度聲字第1243號裁定 合併定應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定，編號③、④之罪 刑，嗣經本院以98年度聲字第1271號裁定合併定應執行刑為 有期徒刑為1 年10月確定，與前揭應執行刑1 年9 月接續執 行後，於100 年11月10日縮短刑期執行完畢。二、詎陳盛鈺猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品 危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 ，竟意圖營利，分別為下列行為：
(一)陳盛鈺、黃理鈺（另經本院發布通緝）前為男女朋友關係， 竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，陳盛鈺以門號0000000000號行動電話、黃理鈺以門號 0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具，並於附表編 號1 所示時間、地點，以附表編號1 所示金額，販賣第二級 毒品甲基安非他命與呂學全（陳盛鈺、黃理鈺2 人分別收受 之販賣毒品所得，詳如附表編號1 所示）。
(二)陳盛鈺意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門 號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具供購毒者強 德發聯繫使用，並於附表編號2 所示時間、地點，以附表編 號2 所示金額，販賣第一級毒品海洛因與強德發。三、案經新竹憲兵隊、新竹市警察局第一分局報告桃園地檢署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定 有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明文。
(二)又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」 係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境 或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保 證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述， 相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應 比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀 察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法 取供等情形（最高法院98年度台上字第5361號判決參照）。 另參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，
並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如 欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作 為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰 問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之 人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事 實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為 之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問， 無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟 若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且 實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認 定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要 關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之 真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之 信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於 是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法 律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之 人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑 事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件， 乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特 別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可 信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明 犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性 」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保 障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經 具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律 程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間 。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分 傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外， 亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年 台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋； 惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵 查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警 詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具 結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則 若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而 不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查
中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」 、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法 第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據 能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本 旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議第3 號提案決議、 103 年度台上字第1772號、第1670號判決意旨參照）。(三)證人呂學全、強德發於檢察官偵查中所為之陳述，經查尚無 顯不可信之情況，復經本院審理中傳喚證人呂學全、強德發 ，使被告、辯護人行使反對詰問權，是前揭證人於偵查時向 檢察官所為之陳述，業據合法調查，依法具有證據能力。至 於證人強德發於警詢時之陳述雖無證據能力，致本院未執前 揭陳述作為本件認定被告犯罪事實之積極證據，然前揭陳述 仍得作為彈劾證據使用。
(四)證人呂學全於102 年12月6 日於新竹憲兵隊接受詢問時（下 簡稱警詢時）所為陳述，就其是否向陳盛鈺購買毒品、黃理 鈺交付毒品及其交付價金之過程等節，前後供述有不一致之 情形。本院審酌呂學全於警詢時與案發時間較為接近，就案 發過程之記憶當較為清晰，且呂學全接受詢問時外部情狀， 查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾 情形（呂學全於102 年12月6 日檢察官訊問時陳稱：於警詢 時沒有受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、或其他不 正方法之對待，警詢時所述實在等語，見桃園地檢署102 年 度他字第4892號卷第43-44 頁），又其受詢問筆錄記載均條 理清楚，且以一問一答方式進行，在受詢問後經核對筆錄無 訛後於筆錄上簽名，且其受詢問前均經告知其所涉及罪名及 權利事項，詢問筆錄記載亦均以一問一答方式為之，詢後經 其簽名確認無訛。另呂學全於本院審理中以證人身分接受交 互詰問，亦從未主張之前有遭受強暴、脅迫等不正方式取供 而違背自己意思陳述之情形，亦未指出警詢時有以何非法方 式導致筆錄有與其陳述真意不合之狀況。從而，應認上開呂 學全前於警詢時所為陳述具有可信之特別情況，且經審酌上 開陳述之內容，為認定被告陳盛鈺犯罪事實存否所必要，則 依前揭規定，應認呂學全上開審判外陳述，得作為本案對於 被告陳盛鈺之證據。
(五)本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所引 用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、 被告、辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳 聞證據之證據能力均未加爭執（見本院卷第104 頁），嗣於 本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時 ，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議
，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事 實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 而認為以之作為證據應屬適當，依據前揭刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定自均得為證據，而有證據能力。二、訊據被告陳盛鈺固坦承曾於附表所示時間，持用門號000000 0000號行動電話與呂學全、強德發聯繫之事實，惟矢口否認 有何販賣第二級、第一級毒品犯行，辯稱：就附表編號1 部 分，其是和呂學全合資購買甲基安非他命，其以新臺幣（下 同）1 萬8 千元價金要求藥頭送8 公克甲基安非他命過來， 其與呂學全各分得4 公克；就附表編號2 部分，其並未交付 8 分之1 錢海洛因給強德發，強德發也沒有給其3 千5 百元 云云。辯護人亦為被告辯稱：就附表編號1 部分，依證人呂 學全於審理中之證述可知，被告係與呂學全合資購買毒品； 就附表編號2 部分，證人強德發就102 年1 月14日下午4 時 4 分11秒之通訊監察譯文，前後供述不一，足認證人強德發 之證述不可採信云云。經查：
(一)就附表編號1 部分：
1.被告於102 年1 月12日下午1 時33分許，持門號0000000000 號行動電話與呂學全（持用門號0000000000號行動電話）聯 繫，嗣於同日下午5 時許，呂學全前往桃園縣中壢市（現改 制為桃園市中壢區，下同）漢口街68號黃理鈺住處，由黃理 鈺依被告指示將甲基安非他命4 公克交付呂學全之事實，業 據被告於偵查中及本院審理中供承在卷（見桃園地檢署102 年度他字第4892號卷第37-38 頁，本院卷第47頁背面至第48 頁、第99頁背面至第100 頁背面），核與證人即購毒者呂學 全於偵查中及本院審理中之證述（見桃園地檢署102 年度他 字第4892號卷第45-47 頁，本院卷第212 頁正、背面）、證 人即被告之女友黃理鈺於偵查中之證述（見桃園地檢署102 年度他字第4892號卷第57頁，桃園地檢署103 年度偵字第19 37號卷第111 頁正、背面）相符，並有被告與呂學全於102 年1 月12日下午1 時31分51秒、下午1 時33分26秒、下午4 時3 分20秒、下午4 時49分27秒、下午4 時56分50秒之通訊 監察譯文、通訊監察書各1 份在卷可稽（見桃園地檢署103 年度偵字第1937號卷第7 頁正、背面、第152 頁正、背面） ，此部分事實首堪認定。
2.證人呂學全於警詢及偵查中證稱：其在電話中和被告說要買 「81」即4 公克的甲基安非他命，原本以為是要去被告哥哥 在後興路的住處，後來才確定是要去「68」即漢口街68號， 到了漢口街68號發現被告不在家，黃理鈺開門讓其進去，其 跟黃理鈺說想買甲基安非他命，黃理鈺就拿甲基安非他命給
其等語（見桃園地檢署102 年度他字第4892號卷第45頁，桃 園地檢署103 年度偵字第1937號卷第49頁）。本院審酌證人 呂學全前揭警詢及偵查中之陳述互核大抵一致，亦核與前揭 通訊監察譯文中提及「81」、「後興路」、「68」等節相符 （見桃園地檢署103 年度偵字第1937號卷第48頁背面）。又 被告於102 年1 月12日下午4 時59分52秒撥打電話給黃理鈺 （持用行動電話門號0000000000號，下同），指示黃理鈺交 付4 公克甲基安非他命給呂學全，並向呂學全收取9 千元等 情，業據被告於本院審理中供承不諱（見本院卷第48頁背面 ），核與前揭時間之通訊監察譯文所載「拿81啊…不然就4 克啊，你拿給他，你跟他收9 千塊」等語相符（見桃園地檢 署103 年度偵字第1937號卷第9 頁），且證人呂學全於偵查 中經檢察官提示前揭102 年1 月12日下午4 時59分52秒通訊 監察譯文後，證稱：這是原本其和被告說好之交易內容等語 （見桃園地檢署102 年度他字第4892號卷第47頁），堪認被 告與呂學全達成之合意，確係呂學全以9 千元價金向被告購 買4 公克甲基安非他命無訛。是被告於附表編號1 所示時地 ，以9 千元價金販賣4 公克甲基安非他命與呂學全之事實， 亦堪認定。被告辯稱：就附表編號1 部分，其是和呂學全合 資購買甲基安非他命，其以1 萬8 千元價金要求藥頭送8 公 克甲基安非他命過來，其與呂學全各分得4 公克云云，顯係 卸責之詞，不足採信。
3.證人呂學全雖於本院審理中改證稱：102 年1 月11日其要求 被告撥打電話給藥頭並開擴音，其聽到該藥頭說8 公克甲基 安非他命賣1 萬6 千元，其就決定與被告一起購買8 公克甲 基安非他命，價金一人出一半，102 年1 月12日下午5 時許 其抵達黃理鈺住處，其將現金4 、5 千元及刮中3 千元的刮 刮樂彩券交給黃理鈺之後，就有一個其不認識的人送甲基安 非他命到黃理鈺住處，黃理鈺交錢給該人之後，該人就離開 ，然後黃理鈺拿出磅秤，秤出2 包4 公克的甲基安非他命， 並將其中1 包交給其，其拿到甲基安非他命後就離開云云（ 見本院卷第212 頁背面、第214 頁背面至第215 頁、第216 頁背面）。惟就呂學全前揭所述關於其要求被告撥打電話給 藥頭詢問毒品價格並開擴音、交付刮刮樂彩券給黃理鈺、另 有他人送毒品前來等情節，呂學全於警詢、偵查中均未提及 此部分，且亦與被告於本院審理中供稱：係以1 萬8 千元價 金要求藥頭「黃建道」送8 公克甲基安非他命過來等語（見 本院卷第47頁背面、第100 頁正、背面）不相符合。況呂學 全雖於本院審理中證稱價金是一人出一半，但並無法確認被 告實際出資金額或黃理鈺交付給藥頭之價金總額，僅「認為
」黃理鈺拿出的那疊鈔票有1 萬6 千元云云（見本院卷第21 6 頁背面至第217 頁），足認證人呂學全之上開證詞顯係迴 護被告之詞，不足採為有利被告之認定。辯護人辯稱：依證 人呂學全於審理中之證述可知，被告係與呂學全合資購買毒 品云云，尚難憑採。
4.又被告於102 年1 月12日下午4 時59分52秒撥打電話給黃理 鈺，指示黃理鈺交付4 公克甲基安非他命給呂學全，並向呂 學全收取9 千元，嗣於同日下午5 時許，由黃理鈺交付4 公 克甲基安非他命給呂學全等情，業經認定如前，堪認就本次 販賣甲基安非他命犯行，被告與黃理鈺確有犯意聯絡及行為 分擔。
5.另就被告實際取得之販賣毒品所得一節，業據被告於本院審 理中供承：呂學全當場支付6 千元給黃理鈺，但是黃理鈺並 沒有將該6 千元交給其，因為後來其就入監了，之後呂學全 斷斷續續給付剩下款項，呂學全曾給其1 千元等語（見本院 卷第100 頁背面），核與被告於102 年1 月12日下午5 時12 分32秒撥打電話給黃理鈺之通訊監察譯文中，黃理鈺稱「給 了啊，可是他說不夠3 千塊」等語相符（見桃園地檢署103 年度偵字第1937號卷第9 頁），並有被告之臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查（被告於102 年1 月21日以受刑人身 分入桃園監獄，見本院卷第19頁背面）。另參以證人呂學全 於警詢時證稱：102 年1 月15日曾給付附表編號1 所示購買 毒品所欠的1 千元給被告，其餘款項在102 年2 月8 日償還 給黃理鈺，因為被告已經在監所了等語（見桃園地檢署103 年度偵字第1937號卷第49頁背面至第50頁），堪認被告此次 販賣毒品之實際所得為1 千元。
(二)就附表編號2 部分：
1.被告於102 年1 月14日下午3 時29分許、同日下午3 時34分 許，持用門號0000000000號行動電話與強德發（持用行動電 話門號0000000000號）聯繫，嗣於同日下午3 時35分許，被 告與強德發在桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區，下同 ）永豐路與廣福路口之全家便利商店見面之事實，業據被告 於偵查中及本院審理中供承在卷（見桃園地檢署103 年度偵 字第1937號卷第143 頁，本院卷第101 頁），核與證人即購 毒者強德發於偵查中及本院審理中之證述相符（見桃園地檢 署103 年度偵字第1937號卷第104-106 頁，本院卷第206 頁 背面至第207 頁背面），並有被告與強德發於102 年1 月14 日下午3 時29分30秒、下午3 時34分33秒之通訊監察譯文、 通訊監察書各1 份在卷可稽（見桃園地檢署103 年度偵字第 1937號卷第60頁背面、第152 頁正、背面），此部分事實首
堪認定。
2.證人強德發於偵查中及本院審理中證稱：102 年1 月14日其 打電話給被告說要購買海洛因，其與被告約在桃園縣八德市 永豐路與廣福路口的7-11便利商店，被告打電話來說他塞車 會比較慢，所以其在前揭7-11便利商店等被告，後來被告開 車抵達前揭7-11便利商店對面的全家便利商店，其就走過去 被告的車上，其給被告3 千5 百元，被告給其8 分之1 錢的 海洛因等語（見桃園地檢署103 年度偵字第1937號卷第104 -105頁，本院卷第207-208 頁）。本院審酌證人強德發前揭 於偵查中及本院審理中之歷次陳述大抵一致，且核與前揭通 訊監察譯文中提及「那不然就約在永豐路那個7-11啦」、「 這樣我走來全家那方向啦」等語相符（見桃園地檢署103 年 度偵字第1937號卷第60頁背面），堪認強德發前揭證述與事 實相符。是被告於附表編號2 所示時地，販賣8 分之1 錢海 洛因與強德發，並取得強德發交付之價金3 千5 百元等節， 亦堪以認定。被告辯稱：其並未交付8 分之1 錢海洛因給強 德發，強德發也沒有給其3 千5 百元云云，核與事實不符， 要難憑採。
3.被告雖另辯稱：102 年1 月14日是其與強德發一起去找強德 發認識的藥頭買海洛因云云。惟102 年1 月14日交易當時除 被告、強德發2 人外，並無其他人在場等情，業據證人強德 發於偵查中及本院審理中證述明確（見桃園地檢署103 年度 偵字第1937號卷第143 頁，本院卷第208 頁背面至第209 頁 ）。況被告於附表編號2 所示時地，販賣8 分之1 錢之海洛 因與證人強德發之事實，業經認定如前。是被告此部分所辯 顯與事實不符，不足採信。
4.辯護人雖辯稱：證人強德發就102 年1 月14日下午4 時4 分 11秒之通訊監察譯文（見桃園地檢署103 年度偵字第1937號 卷第61頁），前後供述不一，足認證人強德發之證述不可採 信云云。惟本院審酌該則通聯之時間係於附表編號2 所示海 洛因交易（同日下午3 時35分許）之後，且通聯內容亦與毒 品重量、價金、交易過程等節無涉（證人強德發於本院審理 中證稱：該則譯文是其向被告詢問如何稀釋海洛因，因為其 住家附近有人因施用海洛因死亡，其會害怕等語，見本院卷 第209-210 頁背面），自不足以此推翻強德發前揭就本件販 賣第一級毒品構成要件事實所為證述之憑信性。是辯護人此 部分所辯，亦屬無理由。
(三)又毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦 各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金
之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營 利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上 有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。本院審酌被告與購毒者呂學全 、強德發並無特殊情誼或至親關係，若非有價差、量差、純 度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險販賣毒品給呂學全 、強德發之理，顯見被告於附表編號1 、2 所示時、地，分 別販賣甲基安非他命、海洛因給呂學全、強德發之際，主觀 上均有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。是本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一 級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告陳盛鈺所 為，就附表編號1 部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2 部分，則係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。就附表編號 1 所示販賣第二級毒品犯行，被告與黃理鈺有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告於販賣前持有甲基安非他命、海 洛因之低度行為，分別為附表編號1 、2 所示販賣甲基安非 他命、海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如 附表編號1 、2 所示2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
(二)刑之加減：
1.被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均應依 刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並皆加重其刑（惟法 定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。 2.本件並無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，說明 如下：
(1)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全 部或主要犯罪事實之謂；且上開規定所謂於偵查及審判中均 自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在 偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而 言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖 為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即 其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構 成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件 之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認 為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單 純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其 已經自白犯罪（最高法院102 年度台上字第4839、2960號判 決意旨分別參照）。
(2)就附表編號1 部分，被告固於偵查中供承：102 年1 月12日 ，其有叫黃理鈺向呂學全收錢，其叫黃理鈺交甲基安非他命 給呂學全，數量多少忘記了，金額是收9 千元，甲基安非他 命重量應是4 克左右，呂學全當天未把錢付清等語（見桃園 地檢署102 年度他字第4892號卷第37頁）。惟被告於本院準 備程序中，雖一度供稱承認販賣第二級毒品給呂學全（見本 院卷第47頁背面、第99頁背面），然旋即辯稱：事實上是呂 學全叫其幫忙打電話去調毒品，其向藥頭「黃建道」以1 萬 8 千元拿8 公克甲基安非他命，再將其中4 公克交給呂學全 ，並向呂學全收取9 千元云云（見本院卷第47頁背面、第10 0 頁正、背面），顯係以合資購買毒品為抗辯，而否認販賣 毒品之構成要件事實。揆諸前揭說明，自不能認為已於本院 審理中自白，要無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用。 (3)另就附表編號2 部分，被告於警詢、偵查中及本院審理中始 終否認犯行，辯稱：未販賣海洛因給強德發云云（見桃園地 檢署103 年度偵字第1937號卷第5-10、117-118 、143-144 頁，本院卷第47頁背面至第48頁、第99頁背面至第102 頁、 第210 頁背面、第226 頁背面至第227 頁），故此部分亦無 毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，併此敘明。 3.被告復辯稱：其毒品來源是一個叫「黃建道」的人，但該人 已經去世云云（見桃園地檢署102 年度他字第4892號卷第38 頁，桃園地檢署103 年度偵字第1937號卷第10頁，本院卷第 226 頁背面）。惟本件並未依被告之供述而查獲毒品來源「 黃建道」等情，有憲兵指揮部新竹憲兵隊104 年11月12日憲 隊新竹字第0000000000號函、桃園地檢署104 年11月19日桃
檢兆和103 偵1937字第101565號函各1 紙附卷可稽（見本院 卷第195-196 頁），故本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
4.又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參 照）。本院審酌被告如附表編號2 所示販賣第一級毒品犯行 ，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被 告販賣之數量非屬大量，犯罪獲利非甚豐厚，其犯罪情節難 與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本 院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低刑（無期徒刑） 猶屬過重，爰依刑法第59條規定，就該次販賣第一級毒品犯 行減輕其刑，並依法先加後減之。
(三)爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命對人體之危害性，仍 無視政府反毒政策及宣導，而為本件販賣海洛因、甲基安非 他命犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身 心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事 非難。兼衡被告販賣海洛因、甲基安非他命之數量、販賣毒 品之所得、被告犯後態度（未坦承犯行，如前所述）、生活 狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第227 頁背面） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑 ，以資懲儆。
(四)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心 （最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品 危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。 其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文 僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨 幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次 刑事庭會議決議（二）意旨可資參照）。
2.次按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權 為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原 則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相 同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪 所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就
全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無 異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒 收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原 則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之 數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法 院104 年度第13次刑事庭會議決議參照）。 3.經查：
(1)搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為 被告實際持用（見本院卷第99頁背面），且供附表編號1 、 2 所示犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項前段規定，分別於被告所犯如附表1 、2 所示 犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依 同條項後段規定，追徵其價額。
(2)搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為 共犯黃理鈺實際持用（見桃園地檢署103 年度偵字第1937號 卷第111 頁），且係供黃理鈺與被告聯絡附表編號1 所示犯 行所用之物（已如前述），雖未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1 項前段規定及共同被告責任共同原則，於被 告所犯附表1 所示犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，則依同條項後段規定，追徵其價額。 (3)被告就附表編號1 部分實際取得價金1 千元、就附表編號2 部分實際取得全部價金3 千5 百元等節，業經本院認定如前 。雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規 定，分別於被告所犯如附表1 、2 所示各次販賣毒品犯行之 主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項 後段規定，以其財產抵償之。
(4)至扣案之甲基安非他命1 包、海洛因1 包、吸食器1 組、殘 渣袋1 個等物，均為黃理鈺所有，而非被告所有（見桃園地 檢署103 年度偵字第1937號卷第110 頁背面），復無證據足 認與本件附表編號1 、2 所示販賣毒品犯行有何直接關聯， 故不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 翁儀齡
法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭怡君
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：