臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第325號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 黃文燦
選任辯護人 李晉安律師
被 告 羅瑋慶
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會林仕訪律師
上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第9007號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃文燦因懷疑告訴人鄭尊仁曾持槍至其 位於新竹市○○路000號住處開槍示威，對告訴人心生恨意 。被告黃文燦及被告羅瑋慶可預見人體之頭顱內有人體重要 之器官，屬人體之要害所在，一旦遭金屬製手電筒硬物攻擊 ，極有可能傷及頭顱內腦部等重要器官，導致死亡之結果， 被告黃文燦、羅瑋慶與另一年籍不詳之人，竟仍基於殺人之 未必故意犯意聯絡，先由被告羅瑋慶與上述年籍不詳人士， 於民國103年8月4日下午3時許，駕駛車牌號碼000－0000號 自用小客車至告訴人所經營位於新竹市○○街00號之洗車場 佯裝洗車以伺機攻擊告訴人，另被告黃文燦亦駕駛被告羅瑋 慶所有車牌號碼00－0000號自用小客車至該洗車場外，以電 話撥打告訴人行動電話將告訴人引誘至洗車場內，被告黃文 燦見告訴人出現後，即示意被告羅瑋慶與該年籍不詳人士分 持金屬製手電筒、鐵棍等物，攻擊告訴人之頭部及身體，致 告訴人受有頭部外傷合併左側額骨開放凹陷性骨折及蜘蛛膜 下腔出血及硬腦膜下出血、氣腦、右側髕骨骨折等傷害，被 告黃文燦、羅瑋慶等人行兇後，隨即離去，告訴人幸蒙在場 之證人即女友戴子純及時送醫急救，經住院治療多日，始倖 免於難。因認被告黃文燦、羅瑋慶共同涉犯刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。而殺人與傷害之區別，自以 有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為 準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其 犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態 度等綜合判斷，俾為認定。至於被害人受傷處是否致命部位
，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考， 究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、8 5年度台上字第5611號判決、93年度台上字第618號判決、90 年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為 當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種 類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行 為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、 下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各 項因素綜合予以研析。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實 變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為 限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所 犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由 逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適 用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判 決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告2人涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告黃 文燦、羅瑋慶之供述、證人即告訴人鄭尊仁之指訴、證人呂 ＯＯ、戴子純之證述、現場監視器錄影光碟1片、翻拍照片 32張、扣案鋁製警用鋁棒手電筒1支、新竹市警察局扣押物 品目錄表、交通部公路總局新竹區監理所新竹市○○○○○ ○○號碼00－0000號自用小客車之歷次過戶紀錄、台大醫院 新竹分院診斷證明書各1份等為其論據。
四、訊據被告黃文燦、羅瑋慶均堅決否認犯罪，被告黃文燦辯稱 ：我是去找綽號「飛虎」之人，並請友人「小黑」、「阿其 」幫忙助勢，我跟他們說「飛虎」都在鄭尊仁那裡，但出發 前我並沒有跟「小黑」、「阿其」講「飛虎」的長相，到洗 車場時我打電話給鄭尊仁說我在樓下，後來鄭尊仁馬上下來 一樓，當時我人在車上，回頭一看，「小黑」、「阿其」已 經攻擊鄭尊仁，我馬上大喊不要打，我家人跟鄭尊仁的家人 是世交，有遠親關係，我怎麼可能有殺他的意圖，而且如果 鄭尊仁跟我有冤仇，他為什麼接到我的電話毫無防備就下樓 ，這件事情跟羅瑋慶無關，羅瑋慶完全沒有在場等語；其辯 護人則辯以：被告沒有殺害鄭尊仁之犯意及犯行，亦無指使 他人殺害鄭尊仁，此等事實自現場光碟錄影畫面內容即可知 悉，而且全程經過情形只有不到1分鐘的時間，時間非常短 ，從整個鄭尊仁被打的情形觀之，打鄭尊仁的2人並沒有要 把鄭尊仁打死或打成重傷的動作，可以證明該2人並沒有要 殺害鄭尊仁的犯意；另外被告黃文燦既有阻止該2人不要打 被害人，更可以證明被告黃文燦沒有要殺害鄭尊仁之犯意， 本件縱使被告黃文燦與該2人有共犯行為，但從錄影畫面的
情形動作來看，只能構成傷害行為，並不能構成殺人行為等 語。被告羅瑋慶辯稱：我當時完全沒有到場，不曉得為什麼 會指認我等語；其辯護人則辯以：鄭尊仁在檢察官初次訊問 時，即否認在警詢中有指認的事實，在審判中更明確表示警 詢筆錄製作過程是開刀剛休息出來，意識模糊，可見警詢的 指認確實不實，戴子純雖然在警偵中也指認被告羅瑋慶，但 因戴子純是陪同鄭尊仁先製作警詢筆錄，難保不被鄭尊仁意 識模糊下所為不實指認所影響，況且自監視畫面來看，在毆 打行為發生前，洗車場內有多人進出，而戴子純在洗車廠並 未多作停留，雖在毆打行為發生時戴子純有作拉車門的動作 ，由其動作可見到戴子純之視線勢必受車門的影響，無法看 見車內的人物面貌，再者戴子純指稱毆打之人手臂上有刺青 者為被告羅瑋慶，而被告羅瑋慶手部並無任何刺青痕跡，亦 可見戴子純指認不實，至於呂ＯＯ於警詢筆錄中所為之指證 雖提及左手臂有刺青，但被告羅瑋慶手部並無刺青痕跡，亦 可證呂ＯＯ指認不實，監視翻拍畫面並無法明確辨識穿白色 T-shirt、紅色鞋子之男子是否為被告羅瑋慶，在沒有臉部 特徵辨識下，單純以目視方法辨識，其可靠性並不足以證明 被告羅瑋慶有在場，再衡諸現場扣案之手電筒並未採集到被 告羅瑋慶之指紋，且通聯基地台亦無在案發現場附近，足證 本件並無任何證據可證明被告羅瑋慶有到場並毆打鄭尊仁， 退步言，呂ＯＯ在偵查中明確表示鄭尊仁倒地後，被告黃文 燦有高喊這樣就好了，顯見毆打鄭尊仁之目的應僅係教訓， 而非為奪其性命等語。
五、經查：
㈠、告訴人鄭尊仁於103年8月4日下午3時許，在其所經營位於新 竹市○○街00號之洗車場，遭真實姓名年籍不詳之2名成年 男子攻擊，因此受有頭部外傷合併左側額骨開放凹陷性骨折 及蜘蛛膜下腔出血及硬腦膜下出血、氣腦、右側髕骨骨折等 傷害，業經證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理時證述甚 詳（見偵字卷第15至18頁、第144至145頁、訴字卷第133頁 背面至140頁背面），且有監視器翻拍照片12張、台大醫院 新竹分院診斷證明書1紙及告訴人受傷部位照片3張在卷可參 （見偵字卷第60至65頁、聲拘卷第17至19頁），而被告黃文 燦係與前開2位不詳人士相約一同至上開洗車場，渠等乃分 別駕駛車牌號碼00－0000號灰藍色自用小客車及AGR－0872 號白色自用小客車前往，被告黃文燦並將前揭自用小客車停 放於洗車場對面路旁且待在車上等情，亦據被告黃文燦於警 詢、偵訊及本院準備程序、審理時供承在卷（見偵字卷第7 至8頁、第103至104頁、訴字卷第70頁背面至71頁背面、第
243頁背面），並有監視器翻拍照片16張附卷可憑（見偵字 卷第52至59、66至67頁），是告訴人遭真實姓名年籍不詳之 2名成年男子毆打之際，被告黃文燦在場之事實，堪以認定 。
㈡、告訴人受有前開傷害，已如上述，且經本院勘驗現場之監視 器錄影光碟，勘驗結果為：「身穿白色上衣、藍色牛仔褲之 成年男子（下稱甲男）自畫面出現之白色車輛副駕駛座取出 長型棍棒（疑似本件扣案之棒型手電筒），並以右手持該棍 棒，快步向前且略往右側傾身體，抬起左腳以右腳前進再將 左腳放下之姿，將該棍棒往前揮向下身穿著短褲之被害人， 而朝被害人頭部前方（額頭）猛力揮擊1下後，致該棍棒因 作用力彈飛掉落地上，被害人亦因此向後以臀部著地之方式 跌倒在地，後腦勺並撞及停放於一旁之紅色機車。甲男旋拾 起地上之該棍棒走向前，朝仍跌坐在地之被害人左臂膀揮擊 1下，該棍棒再次掉落地上；同時身穿白色上衣肩背黑色皮 包之男子（下稱乙男）亦自上開車輛駕駛座取出長型棍棒， 往被害人倒地方向走去，並以右手持之攻擊被害人背部1下 ；被害人上半身再次往後傾倒致後腦勺輕微碰觸停放於一旁 之紅色機車。甲男再以右腳往下踹踢被害人之左手臂，被害 人之後腦勺再次輕微碰觸停放於一旁之紅色機車。被害人欲 起身往屋內走去，遭乙男碰觸身體加以施力，而以背部左側 著地之方式重摔在地。被害人摔倒在地後雙腳碰撞停放於一 旁之機車，致機車側翻而壓到被害人右小腿；此時甲男進入 該車輛駕駛座，乙男則進入車輛副駕駛座，二人欲乘車離去 ；被害人則掙脫前揭機車往屋內奔去。某長髮女子（即戴子 純）見狀隨即上前拉住該車輛駕駛座車門把手，惟該車輛仍 強行駛離。」等節，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見訴字卷第 115頁背面至116頁背面），觀諸前開畫面影像內容，真實姓 名年籍不詳之2名成年男子並非對告訴人之後腦部位或頭頂 之要害部位直接攻擊，可知甲男雖持棍棒揮擊告訴人頭部前 方（額頭）1下，惟甲男及乙男之其餘攻擊均係針對告訴人 身體其他部位之左臂膀、背部、左手臂為之，且毆打各部位 次數均1下，而自甲男係於案發當日下午3時41分32秒取出棍 棒開始攻擊告訴人，至同日下午3時41分48秒該2名成年男子 罷手駕車離去，總計時間不到1分鐘，有上開勘驗筆錄可憑 ，況告訴人嗣後尚能自行起身往屋內奔去，是如該2名成年 男子確有殺人之犯意，自可朝告訴人頭部等致命部位繼續猛 力揮打數次，豈有可能輕易放過斯時毫無抵禦能力之告訴人 ？故從該2名成年男子攻擊告訴人之身體部位、次數及時間 久暫觀之，實難認該2名成年男子有何殺害告訴人之犯意。
㈢、又被告黃文燦自承係與真實姓名年籍不詳之2名成年男子相 約一同前往告訴人所經營之上開洗車場，其於警詢時供稱： 我和綽號「阿虎」之男子因為口角鬧得不愉快，而「阿虎」 我聽說整天都和鄭尊仁在洗車場，103年8月4日那天，我想 麻煩鄭尊仁幫我找「阿虎」，綽號「小黑」、「阿其」等2 人，誤以為鄭尊仁就是跟我有仇怨的「阿虎」，所以才打錯 人等語（見偵字卷第8頁背面）；復於偵訊時亦稱：我那天 有和「小黑」、「阿其」講說有人到我家開槍，開了2槍， 開槍的人是「飛虎」，我那天本來要去和「飛虎」談，「小 黑」他們個性太衝動了，就動手打錯人了，他們本來應該是 要打「飛虎」，打錯人了，打到鄭尊仁等語（見偵字卷第14 8頁），是依被告黃文燦前揭所述，其與上開2名成年男子， 顯係為教訓綽號「飛虎」之人始前往告訴人所經營之上揭洗 車場，參酌告訴人於本院準備程序時亦稱其不認識該2人（ 見訴字卷第117頁），足見該2名成年男子與告訴人間應另無 糾紛仇隙，而係將告訴人誤認為綽號「飛虎」之男子，惟渠 等之本意既為單純教訓，即難認有何殺人故意；輔以告訴人 於本院準備程序及審理時證稱：我和被告黃文燦是遠親，跟 他的家人都很熟，也與被告黃文燦交情很好，於案發之前並 未與黃文燦發生不愉快之事等語明確（見訴字卷第115頁背 面、第117頁、第133頁背面至134頁），核與被告黃文燦於 本院準備程序時供稱：我家人跟告訴人的家人是世交，有遠 親關係，以我跟告訴人的關係，我怎麼可能有殺他的意圖等 語相符（見訴字卷第66頁背面），堪認被告黃文燦與告訴人 有故舊交誼，應無殺害告訴人之動機。況且，苟若被告黃文 燦與告訴人間存有恩怨，告訴人於接獲被告電話時，怎會無 任何戒心、防備旋即下樓至洗車場內？再參以證人少年呂○ ○於警詢時證稱：當時其正在洗車，洗到快結束時，老闆（ 即鄭尊仁）就走到外面講電話，開車來的人就說這樣就好了 、不用再洗，另1個跟車主一起來的男子，就走到洗車場對 面，跟1輛駕駛黑色BMW轎車男子（即黃文燦）說話，之後就 走回來開他們的車門，拿出1支長型鐵製手電筒，跑到老闆 前面，就往他的頭部用力敲下去，老闆就頭破血流，另1名 男子（即開車之人）也到車上拿1支黑色鐵棍，往老闆手肘 部位打下去，然後持續的毆打老闆身體，老闆想跑開時，那 名開車的男子，又把老闆推倒，老闆倒下時撞倒1輛摩托車 ，該車倒下壓到老闆的腳，對面開那輛BMW轎車的男子就對 毆打老闆的這2個人說『這樣就好了』，這2個毆打老闆的人 還想繼續打老闆，對面開那輛BMW轎車的男子又說『這樣就 好了』，他們才停手要離開」等語（見他字卷第13頁至13頁
背面），綜核上情，被告黃文燦與該真實姓名年籍不詳之2 名成年男子於下手行為之初，並無致告訴人於死之殺人犯意 ，而僅有傷害故意，應堪認定。至被告黃文燦雖稱渠等所欲 找尋之對象原為綽號「飛虎」之男子，惟因該真實姓名年籍 不詳之2名成年男子誤認告訴人係「飛虎」遂為傷害之行為 ，然此種客體錯誤，因告訴人與「飛虎」之身體法益相同， 傷害之故意無異，並不影響傷害罪之成立。
六、綜上所述，起訴書認被告黃文燦涉犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪嫌，顯有誤會，被告黃文燦與真實姓名年 籍不詳之2名成年男子所共犯者應為刑法第277條第1項之傷 害罪，而此罪依同法第287條前段規定，須告訴乃論，茲因 被告黃文燦業與告訴人鄭尊仁於偵查中達成和解，告訴人並 具狀撤回本件告訴，此有刑事撤回告訴狀及和解書各1份在 卷可參（見偵字卷第152至153頁），而本院於104年12月1日 審理時，告訴人鄭尊仁復當庭確認並表示撤回對被告黃文燦 、羅瑋慶之傷害告訴，亦有本院審判筆錄存卷可稽（見訴字 卷第246頁背面），自對被告黃文燦生撤回告訴效力，應為 其不受理判決。至於被告羅瑋慶雖否認犯行，辯稱並未在場 等語，惟按訴訟繫屬發生訴訟關係，法院應為如何之審理， 以何判決終結之，應視其訴是否適法。如其訴不適法，僅生 形式的訴訟關係，法院僅得為形式的審理，而為免訴、不受 理或管轄錯誤之形式判決；如其訴為適法，且訴訟上無何障 礙者，始具實體的訴訟關係，而得為實體之審理裁判。告訴 乃論之罪，以告訴為其追訴條件，告訴人告訴後，於第一審 辯論終結前撤回其告訴，乃實體形成過程中發生障礙，致訴 訟條件有欠缺，法院對之僅有為形式裁判之權利與義務。告 訴人鄭尊仁既於第一審辯論終結前撤回其告訴，其訴訟條件 既有欠缺，法院對於被告羅瑋慶僅具形式的訴訟關係，自不 得為實體之審理，而應為其不受理判決。另依最高法院71年 度台上字第6600號判決意旨，刑事訴訟法第300條之變更起 訴法條僅適用於有罪或免刑判決，本案為不受理判決，自無 庸變更起訴法條，併予指明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 郭哲宏
法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴
期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 彭筠凱