臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第225號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 李振廷
選任辯護人 李晉安律師
被 告 許雯玲
選任辯護人 劉育志律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 許雅婷
選任辯護人 洪惠平律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 蔡明玲
選任辯護人 林仕訪律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第4814、4815、4816、4817、6893、8308號）及以
同一案件移送併案審理（103 年度偵字第9257號），本院判決如
下︰
主 文
李振廷犯如附表一編號1 至92「主文及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1 至92「主文及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表二編號1 、2 、3 、6 、8 、附表三編號1 、3 、4 、5 、8 所示之物均沒收。未扣案門號○九一二三二七五七三號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與許雯玲、許雅婷、蔡明玲連帶追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣拾萬陸仟伍佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
許雯玲犯如附表一編號1 至17、19至28、30至36、38至46、48、49、53、55至59、61至64、75、76、91、92「主文及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1 至17、19至28、30至36、38至46、48、49、53、55至59、61至64、75、76、91、92「主文及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。扣案如附表二編號1 、2 、3 、6 、8 、附表三編號1 、3 、4 、5 、8 所示之物均沒收。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與李振廷連帶追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟捌佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
許雯玲被訴如附表一編號18、29、37、47、50至52、54、60、65至74、77至90所示販賣第三級毒品部分，均無罪。許雅婷犯如附表一編號54、65至69、77至80、83至88「主文及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號54、65至69、77至80、83至88「主文及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年肆月。扣案如附表二編號3 、6 、附表三編號8 所示之物均沒收。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM
卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與李振廷連帶追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
許雅婷被訴如附表一編號55至64、70至76、81、82、89至91所示販賣第三級毒品及如起訴書犯罪事實欄二、所示意圖販賣而持有第三級毒品部分，均無罪。
蔡明玲犯如附表一編號18、29、37、47、50至52、71至73「主文及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號18、29、37、47、50至52、71至73「主文及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年。扣案如附表二編號3 、6 所示之物均沒收。未扣案門號○九一二三二七五七三號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與李振廷連帶追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
蔡明玲被訴如附表一編號19至28、30至36、38至46、48、49、53至70、74至91所示販賣第三級毒品及如起訴書犯罪事實欄二、所示意圖販賣而持有第三級毒品部分，均無罪。
事 實
一、李振廷、許雯玲、許雅婷及蔡明玲均明知愷他命（ketamine ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級 毒品，不得販賣，李振廷自上游購得愷他命分裝後，竟單獨 基於販賣第三級毒品以營利之犯意，或分別與許雯玲、許雅 婷、蔡明玲基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，以門號 0000000000號、0000000000號或0000000000號行動電話為交 易毒品之聯絡工具，分別於如附表一編號1 至91所示之時間 、地點，以如附表一編號1 至91所示之數量、價格，單獨或 共同販賣愷他命予如附表一編號1 至91所示之對象，以牟取 不法利益（各次交易之各人犯罪所得詳如附表一編號1 至91 所載）。
二、李振廷、許雯玲均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk- MDMA）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品，竟基於意圖販賣之犯意聯絡，於如附表一編號 92所示之時間、地點，共同持有含有4-甲基甲基卡西酮及3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之液體15瓶及含有4-甲基甲基 卡西酮成分之咖啡包6 包，以供許雯玲接聽購毒者電話後， 出面持以販賣他人之用。
三、嗣經員警實施通訊監察後，於民國103 年4 月21日至如附表 二、三、四所示之地點扣得如附表二、三、四所示之物而查
獲上情。
四、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署（ 下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴暨新竹市警察局第三分局 報告新竹地檢署檢察官偵查後移送併案審理。
。
理 由
壹、有罪部分
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決所 引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，迄本案言 詞辯論終結前，公訴人、被告4 人及辯護人等均未表示異議 ，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況， 又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方 法，均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據 能力。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告李振廷迭於警詢時、偵查中、本院 訊問、行準備程序及審理時（見偵字第4814號卷第4 頁至第 5 頁、第6 頁至第12頁、第99頁至第103 頁、第112 頁至第 115-1 頁反面、第117 頁至第119 頁、他字第2670號卷第11 頁、第14頁至第26頁、第30頁至第31頁、偵字第4814號卷第 137 頁、第138 頁、他字第2666號卷卷二第176 頁至第178 頁、偵字第4814號卷第140 頁至第145 頁、本院卷卷一第20 頁反面至第24頁、第103 頁至第110 頁、第187 頁至第195 頁、卷二第54頁反面至第63頁反面、第98頁反面至第99頁反 面）、被告許雯玲迭於警詢時、偵查中、本院訊問、行準備 程序及審理時（見偵字第4815號卷第17頁至第18頁、第19頁 至第28頁、第8 頁至第13頁反面、第15頁、第62頁至第65頁 、第81頁至第93頁反面、第98頁至第99頁、第102 頁至第
122 頁、第126 頁至第128 頁反面、本院卷卷一第20頁反面 至第24頁、第103 頁至第110 頁、第187 頁至第195 頁、卷 二第64頁至第69頁、第98頁反面至第99頁反面）；被告許雅 婷迭於警詢時、偵查中、本院訊問、行準備程序及審理時（ 見偵字第4816號卷第27頁至第28頁、第4 頁至第11頁反面、 第29頁至第38頁、第40頁至第43頁、第49頁至第54頁、第57 頁至第58頁、第61頁至第65頁反面、第78頁反面至第80頁反 面、本院卷卷一第20頁反面至第24頁、第103 頁至第110 頁 、第187 頁至第195 頁、卷二第70頁至第73頁、第98頁反面 至第99頁反面）；被告蔡明玲迭於警詢時、偵查中、本院訊 問、行準備程序及審理時（見偵字第4817號卷第15頁至第16 頁、第17頁至第24頁、第25頁至第29頁、第4 頁至第8 頁、 第51頁至第57頁反面、第60頁至第61頁、第63頁至第67頁、 第75頁反面至第77頁反面、本院卷卷一第20頁反面至第24頁 、第103 頁至第110 頁、第187 頁至第195 頁、卷二第73頁 至第74頁反面、第98頁反面至第99頁反面）均坦承不諱，且 互核均大致相符。
㈡核與證人詹宏福於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號 卷卷一第107 頁至第115 頁、第117 頁至第123 頁）、證人 詹志鋐於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一第 141 頁、第127 頁至第132 頁、第142 頁至第146 頁）、證 人屈薇於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一第 165 頁、第150 頁至第155 頁、第166 頁至第171 頁）、證 人彭萱庭於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一 第186 頁、第174 頁至第183 頁反面、第187 頁至第193 頁 ）、證人宋杰坪於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號 卷卷一第206 頁、第196 頁至第204 頁、第207 頁至第210 頁、他字第2670號卷第32頁至第41頁、第54頁至第56頁）、 證人戴玉樺於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷 一第213 頁至第215 頁、第219 頁至第220 頁、第223 頁至 第225 頁）、證人夏加龍於警詢時及偵查中之證述（見他字 第2666號卷卷一第228 頁至第232 頁、第236 頁至第238 頁 ）、證人呂鈺章於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號 卷卷一第241 頁至第242 頁反面、第245 頁至第245 頁反面 、第247 頁至第249 頁）、證人劉龍竹於警詢時及偵查中之 證述（見他字第2666號卷卷一第256 頁至第266 頁、第268 頁至第273 頁）、證人陳鍇埼於警詢時及偵查中之證述（見 他字第2666號卷卷一第276 頁至第281 頁、第287 頁至第 289 頁）、證人彭志豪於警詢時及偵查中之證述（見他字第 2666號卷卷一第311 頁至第326 頁、第330 頁至第336 頁）
、證人劉力銘於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷 卷一第340 頁至第347 頁反面、第352 頁至第357 頁）、證 人吳歷昌於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷一 第374 頁、第361 頁至第368 頁、第375 頁至第381 頁）、 證人何怡萱於警詢時及偵查中之證述（見他字第2666號卷卷 一第393 頁、第384 頁至第389 頁、第394 頁至第397 頁） 、證人曾映華於警詢時及偵查中之證述（見他字第2670號卷 第62頁至第79頁、第102頁至第105頁）相符。 ㈢並有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份（ 見偵字第4814號卷第14頁至第17頁【被告李振廷】、偵字第 4815號卷第34頁至第39頁【被告許雯玲】、偵字第4817號卷 第12頁至第14頁【被告蔡明玲】）、新竹憲兵隊搜索扣押筆 錄、扣押物品（清冊）目錄表各1 份（見偵字第4815號卷第 30頁至第31頁【被告許雯玲】）、現場及扣案物照片93張及 103 年3 月22日、3 月23日、3 月28日、3 月29日、4 月1 日、4 月9 日販毒明細影本各1 份（見偵字第4814號卷第18 頁至第97頁、偵字第6893號卷第18頁至第22頁反面、偵字第 4817號卷第46頁）、毒品交易行動蒐證照片9 張（關於如附 表一編號73所示被告蔡明玲於103 年3 月27日與證人屈薇交 易販毒，見偵字第4817號卷第35頁至第39頁）、憲兵指揮部 刑事鑑識中心鑑定書（案件編號：000000000 號）1 份（見 偵字第6893號卷第53頁至第54頁）、門號0000000000號行動 電話之雙向通聯紀錄、通訊監察錄音譯文（見他字第2666號 卷卷一第184 頁至第184 頁反面【證人彭萱庭】、他字第26 66號卷卷一第216 頁至第218 頁反面【證人戴玉樺】、他字 第2666號卷卷一第282 頁至第285 頁反面【證人陳鍇埼】、 他字第2666號卷卷二第8 頁【證人詹志鋐】、他字第2666號 卷卷二第26頁至第26頁反面【證人屈薇】、他字第2666號卷 卷二第38頁至第39頁【證人何怡萱】、他字第2666號卷卷二 第46頁至第47頁【證人吳歷昌】、他字第2666號卷卷二第50 頁至第52頁、他字第2670號卷第42頁至第46頁【證人宋杰坪 】、他字第2670號卷第96頁至第100 頁【證人曾映華】）、 被告李振廷所有門號0000000000號行動電話之申登人基本資 料1 份（見他字第2670號卷第4-7 頁）、門號0000000000、 0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、通訊監察譯文1 份 （見偵字第8308號影卷卷三第1 頁至第140 頁）、被告李振 廷所有門號0000000000號行動電話自103 年3 月18日至103 年4 月20日之雙向通聯紀錄、通訊監察譯文1 份（見偵字第 9257號影卷第23頁至第39頁）在卷可稽，復有如附表二編號 1 、2 、3 、6 、8 、12（限於103 年3 月22日、3 月23日
、3 月28日、3 月29日部分）、13（限於103 年4 月1 日、 4 月9 日部分）、如附表三編號1 、3 、4 、5 、8 所示之 物扣案可資佐證，足徵被告李振廷、許雯玲、許雅婷、蔡明 玲前開任意性自白均與事實相符，堪予採信。
㈣第查，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有 甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告許雯 玲就其實際送貨之毒品，賣1,000 元價金部分是1 包抽100 元為報酬，賣2,000 元價金部分是1 包抽150 元為報酬，附 表一編號75所示800 元價金部分是抽100 元為報酬，附表一 編號76所示500 元價金部分是抽50元為報酬，附表一編號91 所示900 元價金部分是抽100 元為報酬以獲利；被告許雅婷 、蔡明玲就分別其實際交易之毒品，賣1,000 元價金部分是 1 包抽100 元為報酬，賣2,000 元價金部分是1 包抽150 元 為報酬以獲利；被告李振廷則從自上游取得之毒品來源內拿 取自己施用需要的量以獲利等情，業據被告李振廷、許雯玲 、許雅婷、蔡明玲坦認在案（見本院卷卷一第189 頁至第 190 頁），是被告4 人就前開販賣愷他命部分確均有營利之 意圖，均堪足認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告李振廷、許雯玲、許雅婷、 蔡明玲如附表一所示之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科 。
二、論罪之理由：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告4 人行為後，毒品危害防制條例 第4 條第3 項規定，業於104 年2 月4 日修正公布，並於 104 年2 月6 日施行，茲就該規定比較適用如下：毒品危害 防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下 罰金」，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項改為：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，二者構成要件並未變更，
但法定刑有所不同，經比較新舊法之結果，自以修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告，爰依刑法 第2 條第1 項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項論處。
㈡所犯罪名：
⒈核被告李振廷就附表一編號1 至91所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附 表一編號92所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之 意圖販賣而持有第三級毒品罪。其各次販賣行為前，意圖 販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
⒉核被告許雯玲就附表一編號1 至17、19至28、30至36、38 至46、48、49、53、55至59、61至64、75、76、91所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪；就附表一編號92所為，係犯毒品危害防制條例 第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其各次販 賣行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其 各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊核被告許雅婷就附表一編號54、65至69、77至80、83至88 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪。其各次販賣行為前，意圖販賣而持有第 三級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
⒋核被告蔡明玲就附表一編號18、29、37、47、50至52、71 至73所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪。其各次販賣行為前，意圖販賣而持 有第三級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈢共同正犯：
被告李振廷、許雯玲間就如附表一編號1 至17、19至28、30 至36、38至46、48、49、53、55至59、61至64、75、76、91 所示販賣第三級毒品犯行及如附表一編號92所示意圖販賣而 持有第三級毒品犯行；被告李振廷、許雅婷間就如附表一編 號54、65至69、77至80、83至88所示販賣第三級毒品犯行； 被告李振廷、蔡明玲間就如附表一編號18、29、37、47、50 至52、71至73所示販賣第三級毒品犯行，分別均有犯意之聯 絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈣分論併罰：
被告李振廷所犯上開92罪；被告許雯玲所犯上開59罪；被告 許雅婷所犯上開16罪；被告蔡明玲所犯上開10罪，均犯意各
別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕：
⒈累犯：
查被告許雅婷前於101 年間，因違反電子遊戲場業管理條 例等案件，經本院於101 年5 月1 日，以101 年度竹簡字 第345 號判決處有期徒刑3 月並確定，於101 年8 月14日 易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷足參，詎其猶不知悔改，又於受有期徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪， 均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（ 起訴書漏未論及，附此敘明）。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告 李振廷、許雯玲、許雅婷、蔡明玲於偵查及審判中上開犯 行均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自均有毒品 危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應均依法減輕其 刑。並就被告許雅婷部分依刑法第71條第1 項之規定，先 加後減之。
⒊無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出 其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來 源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。 而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另 案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關 ，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人， 即與上開規定不符，無其適用之餘地。經查，被告李振廷 於103 年4 月22日供出其之前施用愷他命係向綽號「小哥 」之男子購買，並帶同警方前往「小哥」住處，員警並於 103 年5 月1 日調閱另案被告余嚴效戶役政照片經被告李 振廷指認無訛，嗣員警依此線報聲請通訊監察後循線查獲 另案被告余嚴效販賣第三級毒品犯行並已提起公訴乙情， 固有偵查報告影本及新竹地檢署103 年度偵字第13218 號
、104 年度偵字第2546號、第2552號起訴書在卷可考（見 本院卷卷二第14頁至第17頁），然被告李振廷既係供稱其 之前向另案被告余嚴效購買愷他命施用，即與本件販賣第 三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之毒品來源無關， 核與上開規定不符，是被告李振廷本件並無毒品危害防制 條例第17條第1 項適用之餘地。
⒋無刑法第59條之適用：
被告許雯玲之辯護人為被告許雯玲之利益辯護稱：被告許 雯玲之犯罪動機為清償債務，各次販賣數量尚屬零星少量 ，且於偵審中均坦承犯行，請依刑法第59條予以減刑等語 ；被告蔡明玲之辯護人為被告蔡明玲之利益辯護稱：被告 蔡明玲因手部有殘疾，導致找工作不順利，才鋌而走險， 一時失慮犯下本件犯行，然其販毒次數僅有10次，真正拿 到的報酬甚微，實有情輕法重之情形，請依刑法第59條予 以減刑等語。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至 行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、 犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健 康至鉅，已為眾所週知，然被告許雯玲、蔡明玲為牟取不 法利益，乃無視毒品對於他人之危害，分別為上開共59罪 及共10罪之犯行，次數非微，對社會造成之影響非輕，縱 然各次販賣或意圖營利而持有之數量及販毒所得均非甚鉅 ，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特 殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科以適用毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑仍 嫌過重之情形，是被告許雯玲、蔡明玲上開犯行，自均無 刑法第59條酌減其刑之適用。前揭辯護人主張各情，僅可 為法定刑內從輕量刑之依據，尚不得據為刑法第59條酌量 減輕之理由，附此敘明。
三、科刑之理由：
㈠量刑之審酌：
爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告李振廷、許雯玲、許 雅婷、蔡明玲為賺取所需財物，竟鋌而走險，明知施用毒品 輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會 治安，是販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品均為 法所不許，被告李振廷仍單獨或分別與被告許雯玲、許雅婷 、蔡明玲共同販賣第三級毒品以求牟利，並與被告許雯玲共 同意圖販賣而持有第三級毒品，其等所為，均助長施用毒品
惡習而均屬不該；惟念及被告4 人均坦承犯行之犯後態度， 且各次交易之毒品數量及所獲利益尚非甚鉅，並考量被告李 振廷、許雯玲、蔡明玲於本件行為前無刑事科刑紀錄，有其 等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷足佐，素行尚佳 ；暨被告李振廷自述高中畢業之智識程度及從事燈光音響、 父母已無工作，與弟弟負擔家計之生活狀況（見本院卷卷二 第99頁反面）；被告許雯玲自述高中肄業之智識程度及在電 子公司上班之生活狀況（見本院卷卷二第99頁反面）；被告 許雅婷自述國中畢業之智識程度及從事送貨快遞之生活狀況 （見本院卷卷二第100 頁）；被告蔡明玲自述國中肄業之智 識程度及目前無業之生活狀況（見本院卷卷二第100 頁）等 一切情狀，就被告4 人分別量處如附表一各編號「主文及宣 告刑」欄所示之刑。
㈡定應執行刑：
⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所 犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界 限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁 量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式 ，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。 ⒉爰依前開說明，審酌被告李振廷、許雯玲所犯販賣第三級 毒品各罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，其犯罪時間均 集中在102 年12月間至103 年4 月間；被告許雅婷所犯販 賣第三級毒品各罪，其犯罪時間均集中在103 年2 月間至 同年4 月間；被告蔡明玲所犯販賣第三級毒品各罪，其犯
罪時間均集中在103 年1 月間至同年3 月間，又被告4 人 各次販毒犯行之犯罪手法均類似等情，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍 內，為適度反應被告4 人之犯罪目的、動機、手段、犯後 態度等人格特性，並綜合斟酌被告4 人整體犯罪行為之不 法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告李振廷 所犯如附表一編號1 至92所示共92罪；被告許雯玲所犯如 附表一編號1 至17、19至28、30至36、38至46、48、49、 53、55至59、61至64、75、76、91、92所示共59罪；被告 許雅婷所犯如附表一編號54、65至69、77至80、83至88所 示共16罪；被告蔡明玲所犯如附表一編號18、29、37、47 、50至52、71至73所示共10罪，分別定如主文所示之應執 行刑，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按愷他命、4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第三款所定之第三 級毒品，應認係違禁物。又販賣或意圖販賣而持有第三級 毒品而被查獲，其所販賣或意圖販賣而持有之第三級毒品 ，係供實行犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之 物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適 用刑法第38條第1 項第1 款之規定；再以營利為目的販入 毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣 毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為 ，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪 宣告沒收或沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 或沒收銷燬。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收 ，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚 未滅失者為限。又本條項規定性質上係沒收之補充規定， 其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決 主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始
生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之 ，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產 抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其 財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行 問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵 價額之問題；另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身 即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題 。
⒊此外，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵 償，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正 犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責 相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所 得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。 ⒋經查：
⑴扣案如附表二編號1 所示愷他命4 包、如附表二編號2 所示含4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 成分之液體1 瓶、如附表三編號1 、3 所示愷他命各1 包，如附表三編號4 所示含4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮成分之液體14瓶、如附表三編號5 所示含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6 包，分別係被 告李振廷、許雯玲用以共同販賣及共同意圖販賣而持有 之第三級毒品，業經被告李振廷、許雯玲供述明確，揆 諸前開說明，不問屬於被告與否，應均依刑法第38條第 2 項、第1 項第1 款之規定，分別於被告李振廷、許雯 玲如附表一編號91、92所示罪名項下宣告沒收。又盛裝 前開毒品之各該包裝袋、瓶，仍會殘留微量毒品而無法 完全析離，是就該包裝袋、瓶應整體視為毒品，併予諭 知沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失， 自無庸併予宣告沒收。
⑵被告許雯玲、許雅婷、蔡明玲販賣愷他命所收取的價金 扣除上開報酬後，均悉數交給被告李振廷，業經被告4 人供承無訛；被告李振廷固稱：被告許雯玲、許雅婷、 蔡明玲轉交給我的錢，我全部交給上游云云（見本院卷 卷一第190 頁至第190 頁反面），然按販賣毒品所得之
財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之實 際利潤，應均予沒收，始與法條之規定符合；且因犯罪 所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情 形，相提並論。是被告許雯玲、許雅婷、蔡明玲扣除其 等與被告李振廷約定之報酬後分別繳回給被告李振廷之 毒品價金，即應認定為被告李振廷之犯罪所得，不問其 屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，被告李振廷嗣 後就該販賣毒品所得如何與其毒品上游攤提其成本或如 何回帳，並非本院認定犯罪所得應審酌之事。又扣案如 附表二編號7 所示之現金12,900元，被告李振廷固於審 理時供稱係被告許雯玲、許雅婷、蔡明玲販毒後交付之 金錢等語（見本院卷卷二第83頁），然被告李振廷於本 院行準備程序時亦曾明確供稱扣案之12,900元係自己的 錢，與販毒無關等語（見本院卷卷一第105 頁），前後 所述已非一致，且查上開現金扣押之時間係103 年4 月 21日，距本件經本院認定之最後一次販賣第三級毒品犯 行（即如附表依編號91所示犯行）之時間103 年4 月9 日已相隔12日，是尚難認上開現金確為本件認定範圍內 之販毒行為犯罪所得；據此，被告李振廷就附表一編號 1 至91所示販賣第三級毒品之犯罪所得106,550 元；被