臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第291號
原 告 周志坤
訴訟代理人 劉博文律師
被 告 陳秀娥
訴訟代理人 陳長甫律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國104 年11
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）原告周志坤因於大陸地區經商有資金周轉之需要，故曾經 當地臺灣友人之介紹，於民國101 年底時，向被告之親友 即訴外人黃順發商議調度二筆分別為人民幣150 萬（相當 於新台幣750 萬）及新台幣150 萬元之資金。（二）原告周志坤本人固已簽立僅供還款擔保使用之發票日為10 1 年12月19日、票據號碼為TH0000000 、金額為900 萬元 、收款人為被告之本票乙紙（下稱系爭本票），但原告周 志坤自始至終，均僅因為黃順發以代償周志坤貸款方式而 取得新台幣150 萬元；至於原本約定的人民幣150 萬元部 分，則迄今均未拿到。原告周志坤雖又曾向黃順發言及此 事，並為順利取得資金之故，乃再依黃順發要求，另再配 合渠等指示，以系爭本票債權為對象就自己所有之位於新 北市○○區○○路000 號2 樓房地（下稱系爭房地）設立 抵押權，惟無論是被告、抑或真正與周志坤達成資金借貸 協議之黃順發，迄今仍未履行承諾給付人民幣150 萬元， 渠等反而一再以其他藉口，例如周志坤積欠其賭債（請參 104 年4 月7 日強制執行聲明異議狀第2 頁第21行即已提 及）可資抵銷故不給予云云，雙方對此爭議迭起。諒此情 形，被告亦絕對無法提出陳秀娥或黃順發本人曾經交付周 志坤人民幣150 萬元（折合台幣約750 萬元）之任何資金 流向以資證明為憑。
（三）又被告所提出之原告與江志凱於100 年11月25日簽訂之借 款合同，即積欠前揭黃順發以江志凱名義借貸之借款135 萬人民幣，原告早另以大陸廣州地區汕頭市○○路○○○ ○○○○000 號房作價100 萬人民幣過戶予江志凱，同時 另以BMW2007 年款車輛作價30萬人民幣抵償給江志凱，而 已清償完畢，此有房地產產權情況表及二手車買賣合同各 1 份可參。又卷內並無黃順發轉讓債權與被告陳秀娥之資
料，而縱令江志凱與原告間確實曾有135 萬人民幣債權， 基於債之相對性，至多亦僅江志凱可以向周志坤有所請求 。
（四）承此，被告陳秀娥或許基於誤會，或許基於錯誤認知，或 甚至是在明知雙方根本沒有人民幣150 萬元債務的情況下 、趁數月之前周志坤因故滯留越南未能即時返台，而刻意 實行本件為擔保上開實質上不存在任何債權債務關係之本 票所設立之抵押權，被告強制執行之主張，當屬訴訟詐欺 ，於法確有違誤，且其所主張之債權債務關係，可從被告 根本無法提出任何資金交付之證明佐證之。原告自始至終 ，均未收到被告陳秀娥或黃順發等人之750 萬元，原告固 曾因為要向第三人黃順發借貸900 萬元，而依黃順發指示 配合辦理相關抵押設定並交付系爭本票，惟該本票當時則 係空白票據，且因為原告並未向被告借貸金錢，真正之借 貸關係係存在於黃順發與原告之間，被告以抵押權及本票 所為強制執行之部分，於750 萬元的範圍內，應認為債權 不存在。
（五）賭債乙事，並非原告現在方始提起，而是於向執行法院陳 報、聲明異議當時就已主張。且實際上原告與黃順發、江 志凱間，確實也僅有賭債而已，此經證人安柏仁證述綦詳 ，故被告自始至終，故除被證3 所示之150 萬元及被證5 、6 共計50萬元部分被告確實有交付原告上述款項並不爭 執，此外被告均無法提出曾經交付原告700 萬元借款之證 明。蓋因偌是借款，何以從頭至尾，都沒有該700 萬元資 金交付之事實或匯款紀錄？
（六）聲明：求為判決①鈞院104 年度司執字第8521號拍賣抵押 物強制執行事件對原告所為之強制執行程序，於7,500,00 0 元之範圍內應予撤銷。②訴訟費用由被告負擔。二、被告方面：
（一）本件原告之所以願簽發系爭本票900 萬元交付被告並提供 其所有系爭房地為抵押權設定擔保，緣起於100 年11月25 日被告大伯黃順發以大陸女友江志凱名義借款135 萬人民 幣予原告後，原告未依借款期限返款，經向大陸法院起訴 請求返還借款並保全執行原告在大陸之不動產後，原告懇 求不要查封其在大陸房產，願意另提供其所有系爭房地為 設定抵押權以擔保借款債權，惟因黃順發滯留大陸不便回 台，黃順發與原告協議，黃順發將前開以江志凱名義借款 人民幣135 萬元之債權轉讓予被告陳秀娥，由被告出面與 原告設定本件之抵押權，故原告才於抵押權設定時簽發系 爭本票900 萬元以做為債權憑證，而江志凱確係黃順發所
借用其名義借款予原告，且借款債權已轉讓予被告，此有 黃順發與被告間之債權轉讓契約，亦有江志凱之簽名可證 。
（二）承上，被告於受讓黃順發以江志凱名義借款人民幣135 萬 予原告之債權後，於101 年12月19日協同被告配偶黃順政 及從事不動產業之友人黃信彰等人，出面請求原告履行提 供系爭房地設定抵押債權擔保轉讓借款債權之承諾，原告 則要求再借款新台幣150 萬元，用以清償其以系爭房地設 定第二順位抵押權所擔保借款。故被告於101 年12月19從 銀行提領現金150 萬元交付原告所指定陳淳德（第二順位 抵押權人陳能偉之兄弟），原告用以清償第二順位抵押權 ，有被告當日從銀行提領150 萬元交付予陳淳德而持有陳 淳德匯款至其銀行帳戶之匯款通知單為憑。再者，原告本 於100 年12月間即曾向被告借款24萬4千 4 百元，原告除 前開借款150 萬元用以清償前順位抵押債權外，又再向被 告借款50萬元，其中25萬元指定匯入原告在永豐商業銀行 蘆洲分行帳戶，另25萬元指定匯入其親戚所經營隆金鐵工 廠有限公司之第一商業銀行新莊分行帳戶，是原告向被告 之借款共計899 萬4 千4 百元，被告同意以900 萬元計為 借款，雙方協議成立後，授權由在場友人黃信彰分別代為 書立系爭本票上之「到期日、受款人、金額、發票日」等 文字、及在借據上載明「向陳秀娥借款新台幣玖佰萬元正 ，本人言明返款時本金金額人民幣150 萬，新台幣150 萬 元正」等文字，及抵押權設定契約書上書寫系爭房地之坐 落土地、建物之地號、建號等文字後，再交由原告親自簽 名或用印，此亦有借據、抵押權設定契約書為憑。而抵押 權設定契約書之正本更係交由原告親自向地政機關辦理設 定登記。是故兩造間確有借貸關係，且借款900 萬元亦已 交付，故本件執行名義拍賣抵押權裁定之抵押債權確係存 在。
（三）原告辯稱其積欠前揭黃順發以江志凱名義借貸之借款135 萬人民幣，早已清償完畢云云。惟查：原告所提出原證一 之大陸房地產權情況表，雖顯示大陸汕頭市○○路00號金 新花園1 幢707 號房，原所有權人周志坤，但於99年3 月 ，因購買變更所有權人為江志凱，按原告周志坤前揭借款 日期在100 年11月25日，而黃順發以江志凱名義向原告購 買大陸汕頭市○○路00號金新花園一幢707 號房之日期在 99年3 月，是在借款之前，是該不動產黃順發早已經以江 志凱名義買賣並付清價金，而辦理過戶在案，有黃順發代 江志凱與原告所簽訂房地產買賣合同為憑，原告豈有可能
再以該不動產作價抵銷前揭借款債務。又原告提出原證二 之二手車買賣合同，其上所載車主及賣方係江志凱，買方 才是周志坤，故買方應付買賣價金給賣方，則又何得以該 二手車作價抵償系爭借款。
（四）原告另稱系爭本票其僅空白簽名，未授權被告填寫金額， 該空白票據係無效云云。惟查系爭本票上之到期日、金額 、受款人、發票日期等均係原告在票據上簽名之前，已授 權在場之黃信彰所填寫，原告簽名於後，自應對票據上文 義負責，此事實已經證人黃信彰到庭作證屬實。（五）併為答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。三、得心證之理由：
（一）原告主張系爭抵押權設定之事實，有土地及建物登記謄本 各1 份、本票影本１份、及抵押權設定契約書及他項權利 證明書等為證，此經本院調取本院104 年度司執字第8521 號拍賣抵押物執行卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執，堪 信為真實。原告主張其與被告間系爭抵押權所擔保之債權 只有150 萬元係存在，其餘750 萬元債權係不存在，而請 求確認其與被告間系爭抵押權所擔保之債權於750 萬元之 範圍內為不存在，暨請求本院104 年度司執字第8521號拍 賣抵押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序，於7, 500,000 元之範圍內應予撤銷。然為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。是本件首應審究之爭點為：原告與被告間是 否確有上述750 萬元之債權存在？茲析述如次。（二）按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在， 抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸 與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字 第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷 抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張 ，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實， 負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範 圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。按確認法律 關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被 告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第170 號判例意 旨可資參照。本件原告否認其與被告間有750 萬元之債權 債務關係存在，而提起消極確認之訴，揆諸上開判例要旨 ，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就 成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其 提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸 另行立證，亦有最高法院19年上字第385 號、28年上字第 11號判例意旨可供參照。本件既屬消極確認之訴，且原告
否認其與被告間有750 萬元之債權債務關係，則依舉證責 任分配之法則，自應由被告就上開抗辯事實負舉證之責。 再按民法第474 條規定：「消費借貸者，謂當事人一方移 轉金錢或代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品 質、數量相同之物返還之契約」，而「消費借貸，為要物 契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於 交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責 任，此觀民法第474 條之規定自明。」亦有最高法院79年 度台上字第2722號、88年度台上字第1346號判決可資參照 。本件原告對於其與被告間就上述750 萬元之範圍內借貸 之成立及交付借款等事實，兩造既有爭執，依上開最高法 院判決意旨，自應由被告負舉證責任。被告須證明至使法 院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。（三）經查，被告主張其有受讓黃順發以江志凱名義借款人民幣 135 萬予原告之債權，此有借款合同及債權轉讓契約書等 為憑（見本院卷第17、41頁），而依借款合同第四條記載 ；「甲方（即江志凱）在借款合同簽訂時將款項交付給乙 方（即原告）」等語，是被告就上述人民幣135 萬元借款 之要物性已為舉證。而原告為履行債務並提供系爭房地設 定抵押權予被告，原告則要求再借款新台幣150 萬元，用 以清償其以前揭三重成功路房地設定第二順位抵押權所擔 保借款。故被告於101 年12月19從銀行提領現金150 萬元 交付原告所指定陳淳德（第二順位抵押權人陳能偉之兄弟 ），原告用以清償第二順位抵押權，有被告當日從銀行提 領150 萬元交付予陳淳德而持有陳淳德匯款至其銀行帳戶 之匯款通知單為憑（見本院卷第19頁）。再者，原告前於 100 年12月間即曾向被告借款24萬4 仟4 佰元，又再向被 告借款50萬元，其中25萬元指定匯入原告在永豐銀行蘆洲 分行帳戶，另25萬元指定匯入其親戚所經營隆金鐵工廠有 限公司之第一銀行新莊分行帳戶，此有被告提出之匯款單 3 份附卷可參（見本院卷第21至22頁），且原告嗣就被告 有交付上述150 萬元及50萬元之事實亦不爭執（見本院卷 第80頁反面）。是原告向被告之借款共計8,994,400 元， 此部分被告就借款之要物性均已舉證。嗣被告同意以900 萬元計為借款，雙方協議成立後，授權由在場友人黃信彰 分別代為書立系爭本票、借據及抵押權設定契約書乙節， 亦經證人黃信彰結證上情無訛（見本院卷第50頁反面及第 51頁），並有系爭本票及借據及抵押權設定契約書各乙份 附卷可稽（見本院卷第18、43、44頁）。綜上，被告已就 上述借款之意思表示合致成立及借款之交付均已負舉證之
責。
（四）又原告主張積欠前揭黃順發以江志凱名義借貸之借款135 萬人民幣，原告早另以大陸廣州地區汕頭市○○路○○○ ○○○○000 號房作價100 萬人民幣過戶予江志凱，同時 另以BMW2007 年款車輛作價30萬人民幣抵償給江志凱，而 已清償完畢云云，固據提出房地產產權情況表及二手車買 賣合同各1 份可參（見本院卷第32至35頁）。然查，依原 告所提出上述大陸房地產權情況表，雖顯示大陸汕頭市○ ○路00號金新花園1 幢707 號房，原所有權人周志坤，於 99年3 月，因購買變更所有權人為江志凱，然本件原告周 志坤前揭借款日期係於100 年11月25日，而黃順發以江志 凱名義向原告購買○○路00號金新花園一幢707 號房之日 期在99年2 月4 日，有房地產買賣合同1 份可參（見本院 卷第45至47頁），卻係在本件100 年11月25日借款之前， 則原告豈有可能再以該不動產作價抵銷前揭借款債務，。 況原告提出之上述二手車買賣合同，其上所載車主及賣方 係江志凱，買方才是周志坤，故買方應付買賣價金給賣方 ，則又何得以該二手車作價抵償系爭借款。則原告就其已 清償上述人民幣135 萬元借款乙節，既無法舉證以實其說 ，即無法為有利於原告之認定。
（五）至原告主張上述借款係賭債乙節，固舉證人安柏仁為證（ 見本院卷第67頁反面至69頁），並提出協議書乙份附卷可 參（見本院卷第83頁）。惟查，借款合同所借款金額為13 5 萬人民幣，系爭協議書債務金額為150 萬人民幣，債務 金額已有不同，而所書立之日期，分別2010年2 月4 日與 2011年11月25日，亦不相同，且系爭協議書原告係以廣東 省汕頭市新廈路金新花園1 棟西梯707 室房屋為清償，與 本件借款以廣東省汕頭市新廈路金新花園1 棟1505室房屋 為借款之保證（見本院卷第17頁借款合同第三條記載）， 亦不相符，故兩者明顯為不同之二筆債務。又依據上述70 7 號房之房地買賣合同，原告周志凱已依系爭協議書履行 清償協議書之債務，既已履行，若非另確有向黃順發借款 ，衡情豈有可能於訂立本件100 年11月25日之借款合同時 ，再提供上開1505室房地為擔保，又依原告所提出之二手 車買賣合同（見本院卷第35頁），既然二手車係江志凱所 有，而出售予原告，既非原告出售予江志凱，又何得以上 述二手車車款抵付債務，已如前述，而原告所稱之賭債發 生在99年，且已清償，以原告為台商，為意識正常之成年 人，在其已清償賭債之情況下，衡諸一般常情原告豈會在 100 年11月25日另書立借款高達135 萬元人民幣之借款契
約。職是，本件被告所受讓第三人黃順發以江志凱名義借 款人民幣135 萬元予原告之債權，係在2011年11月25日由 江志凱與原告所簽立之借款契約，核與證人安柏仁所提出 之系爭協議書係在2010年2 月4 日原告積欠黃順發人民幣 150 萬元之債務，顯係不同之債務。
（六）綜上，被告主張其與原告間確有上述750 萬元之債權存在 ，應堪採信。而原告主張：因其與被告間並無上述750 萬 元之債務關係存在，系爭擔保債權並不存在等語，揆之前 開說明，尚屬無據，不足採信。而系爭抵押權設定擔保金 額為900 萬元，被告已舉證證明其與原告間確有金錢借款 900 萬元之事實，而按抵押權為擔保物權，具有從屬性， 本件既然有所擔保之債權存在，抵押權即屬成立，原告以 抵押債權不存在為由，請求撤銷於750 萬元範圍內之強制 執行程序，亦乏依據，洵無足採。
四、從而，原告依強制執行法第14條第2 項規定，提起本件債務 人異議之訴，請求本院104 年度司執字第8521號拍賣抵押物 強制執行事件對原告所為之強制執行程序，於7,500,000 元 之範圍內應予撤銷，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
書記官 陳怡眞