臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十七年度訴字第一七八號
原 告 旭盛營造有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 宜蘭縣政府
法定代理人 甲○○
右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百八十四萬五千三百九十六元整及自
起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應將彰化
商業銀行存單號碼五三六一一０，金額十七萬五千元整及彰化商業銀行存單號碼五三
六一一一，金額二十八萬元整之定期存單返還原告。（三）訴訟費用由被告負擔。（
四）請准原告供擔保，宣告假執行。
二、陳述：
（一）查原告承攬被告」宜蘭軍人忠靈祠駁坎災修改善工程」，約定報酬新臺幣六百三十萬
元，有宜蘭縣政府工程合約可稽，依合約規定，每期工程完成，被告僅給付原告該期
工程百分之九十五之報酬，各期工程均保留百分之五之報酬，待工程完工經被告驗收
完成後付清︵見合約第十八條︶。詎原告於工程完工後，報經被告驗收，被告竟執驗
收缺失未改善為由，主張解除契約，拒不給付原告承攬報酬。
（二）惟八十六年十二月一日被告宜蘭縣政府、設計監造單位及原告會同辦理工程初驗，固
列缺點十一項，惟原告已於八十六年十二月十一日，以八六旭營字第一七七號函附照
片覆宜蘭縣政府，通知業已改善完成。詎兩造會同實施再驗，被告竟復執詞謂初驗缺
失未改善，殊屬無理。
（三）關於再驗記錄所列第一、二、三、四項缺失，原告早即改善完成。而第五項舊儲水槽
拆除部分，因該舊儲水槽連接民宅牆壁，逕為拆除影響民房之結構安全；且舊儲水槽
位於私有土地上，且已附合當地民宅，而屬該民宅所有人所有（民法第八百十一條）
，被告並無處分權，在被告與民宅所有人取得拆除協議前，無法拆除。
舊儲水槽拆除顯屬給付兼需債權人之行為，原告早於工程進行中多次告知被告，並於
委任律師所發八十七年一月十九日函中，再次通知被告準備給付之情事，謂「舊儲水
槽未拆除，本公司刻日即予改善」，即屬依法提出給付（民法第二百三十五條），原
告既已提出給付，自無給付遲延，反是被告受領遲延，是被告以原告逾期不改善為由
，於八十七年四月十七日解除雙方間承攬契約，洵屬無理。
（四）至於磚牆拆除部分，非屬原告承攬工程範圍，不論在合約中或合約圖說中，雙方均未
合意此項工程，嗣後原告亦未與被告達成變更（追加）工程之合意。
至被告謂「磚牆拆除，此於合約圖說裡，已包括在內」，並舉被證廿為證，惟查，該
被證廿所舉圖說，為合約外被告單方所製圖說，未經兩造協議，此觀諸被告於前揭答
辯續狀證物欄亦載「證物廿：系爭工程（變更設計）圖號６／７部分圖說。」可稽，
既屬被告單方片面所製圖說，即非屬兩造合意；且被告就此項工程復未依工程變更之
手續辦理變更，依工程合約第十三條第一款工程變更之規定，自不在原告承攬工程範
圍內。
（五）Ｕ型溝部分，設計監造單位（被告之履行輔助人）於合約圖說中並未有導水管之設
計，此觀原合約圖２／７至明，係經原告告知設計監造之克力工程顧問有限公司，該
公司始現場指示裝置導水管，該公司謂「Ｕ型溝施工詳圖於原設計圖中業已詳示（如
原合約圖２／７）」云云，洵屬不實，惟原告依其指示裝置導水管並施作完工後，被
告「宜蘭軍人忠靈祠駁坎災修工程變更書」竟復變更（見變更設計圖４／７，其時原
告已依指示施作完成，即屬依約履行，被告嗣後片面變更，未依工程合約第十三條第
二款工程變更之手續，辦理廢棄此已做工程，卻執詞謂原告未依變更書施作為未依約
完成，主張解除契約，要無足採。
（六）被告固主張原告應依變更設計書圖施作，並以原告未依約施作，主張解除契約。惟
按「工程變更：甲方認為工程有變更之必要時，應以書面通知乙方照辦。
數量如有增減，其工程費之計算，仍以原訂單價為準。有新增工程項目時，由甲乙雙
方會商合理單價，如屬一定金額以上工程時，並由甲方陳報其上級及審計機關核准後
施行。工程期限，則由甲方視實際情形予以延長或縮短。倘因甲方變更計畫，須廢棄
乙方已做工程之一部份或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後參照本合約所訂原
價計給之。」工程合約第十三條定有明文，本件被告變更設計書圖並未送達原告，且
被告復未經變更工程之手續辦理，原告洵無依變更設計書圖施作工程之義務。既此，
則該鑑定報告謂ＴＹＰＥ１排水構「雙方爭議的洩水管其下緣緊貼溝底面，甚至部份
低於溝底與Ｎ圖（按即變更圖）不符」；ＴＹＰＥ２排水溝「溝底．．．與Ｎ圖不符
、溝蓋形式與Ｎ圖不符、部分溝段施工構造與Ｎ圖不符」；並認Ｎ圖有規定「本磚牆
．．．應無條件給予修復」云云，均無足為認定之依據。
（七）、本件爭執關鍵，洵為原告之施工義務，究應依原設計圖或依變更設計圖。被告固主
張原告應依變更設計圖（即Ｎ圖）施作，惟變更圖說，係於原告完工後送達，此徵諸
監造之克力工程顧問有限公司（被告之履行輔助人）於八十六年十一月十七日及同年
十二月五日函），始分別送達有關之變更圖面，即足證明。蓋若被告於八十六年十一
月十七日前業已送達變更設計圖，自無須再贅於八十六年十一月十七日及同年十二月
五日另送達變更設計圖面至明；被告竟於八十六年十一月十七日及同年十二月五日送
達變更圖面，即知八十六年十一月十七日前，被告仍未送達變更設計圖。而原告早於
八十六年十一月六日即已完工，被告於八十六年十一月十七日前仍未送達變更設計圖
，被告送達變更設計圖係在原告完工後至明。既被告遲至原告施作完成始送達變更設
計圖，則原告已施作完成部分，被告自應先計價給付原告，此觀本件工程合約第十三
條第（二）款：「倘因甲方（即被告）變更計畫，須廢棄乙方已做工程之一部分或．
．．，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂原價計給之。」之規定綦明。被告不此之
圖，卻逕要令原告無償重新改作，要屬無理。
（八）、至Ｕ型溝部分，ＴＹＰＥ１Ｕ型溝係被告規劃設計有誤，原告依被告原設計圖（即
Ｏ圖）及被告指示施作，已屬依約履行；ＴＹＰＥ２Ｕ型溝，原告施作符合契約功能
要求，被告拒付工程款要屬無理，此觀左列足稽：
１、本件爭議之駁崁排水問題，其規劃設計係於ＴＹＰＥ１Ｕ型溝（原圖為新建Ｕ型溝）
「導水片集導駁崁內水量，導水片接於導水管，使水分集中至導水管，導水管再接洩
水管，將水分流洩至排水溝」，即完成駁崁排水。故導水片、導水管、洩水管均必須
施作，且導水片係施作於駁崁與山壁間，自駁崁頂端直至駁崁底部，導水管則應施作
於導水片最下方，承接所有自導水片而下之水，再以洩水管接引導水管之水至排水溝
，始足完成排水之功能。此觀卷內台灣省建築師公會宜蘭辦事處，關於本件鑑定報告
書七、鑑定標的物之構造用途及現況（一）謂：「洩水管之功能在將擋土駁崁背後導
水管內之積水排至下方排水溝內，以避免駁崁後之積水壓力過大，造成結構損壞。」
至明。
（１）、導水片係施作於山壁與駁崁之間，自駁崁頂端直至崁底部，始符原設計之功
能需求，此徵諸左列可知：
ａ、原設計圖導水片之設計，係施作於山壁與駁崁間，自駁崁頂端直至駁崁底部，
此觀卷內鑑定報告書十八頁Ｏ（即原Ｏ圖）２／７Ｂ標準斷面圖即足為證。
ｂ、鑑定人亦謂：「導水片是指從頭到最下方。」
（２）、導水管則應施作於導水片最下方，此徵諸左列可知：
ａ、原設計圖導水管接置導水片之最下方，此觀卷內鑑定報告書第二十頁Ｏ（即原
Ｏ圖）─７／７導水片與集（導）水管結合詳圖足證。
ｂ、鑑定人亦謂：「導水管原本就應裝設在導水片之下面，所以應無爭議」。
（３）、洩水管則應自導水管接出，此就駁崁排水功能而言洵屬必然，且徵諸鑑定人亦
謂：「『洩水管』是指『導水管在接出之水管』」，實屬至明，惟查，原設計圖
（即Ｏ圖）卻疏未將洩水管規劃設計在內，此稽諸左列足證：
ａ、原設計圖均未有洩水管之規劃設計，此觀卷內鑑定報告書十七頁至二十頁所有
ＴＹＰＥ１排水溝、洩水管相關圖面均未有洩水管之標示可知。
ｂ、鑑定人謂：「洩水管為Ｎ圖（即變更圖）上有，但Ｏ圖（即原設計圖）無。」
ｃ、鑑定人又謂：「如依十八頁圖施作，十八頁圖並無交待」。足徵原告依Ｏ圖，
顯然無法施作。
ｄ、鑑定人復謂：「詳細位置應有詳細圖才是。例如二十三頁所示及二十四、二十
五頁所示。」但Ｏ圖完全無如二十三、二十四頁或二十五所示詳細圖。
ｅ、鑑定人另又謂：「Ｏ圖並無交待如何排水」。
ｆ、證人陳文隆則謂：「當初依照原圖施工，因發現其擋土牆沒有有洩水管．．．
建築師其稱二．五到二．九公尺範圍內增一條洩水管。
綜具右述，足見原設計圖規劃設計洩水管，洵有疏失。惟因洩水管確應施作，始符排
水功能之需求，故經原告口頭告知後，建築師始指示施作。原設計疏未設計，被告卻
指原告未依被告嗣後片面製作之變更圖面施工云云，殊屬無稽。
２、至ＴＹＰＥ２Ｕ型排水溝，被告固主張其構造、尺寸與Ｏ圖不符，指ＴＹＰＥ２Ｕ型
排水溝原設計為Ｕ型，原告施作為Ｌ型（詳被告87.06.25答辯狀四第六行），惟查，
原告施作係屬Ｕ型，況ＴＹＰＥ２Ｕ型排水溝「功能為接續ＴＹＰＥ１排水溝之水，
排至山坡下方。」（詳卷內鑑定報告書七之（二）項所載），縱（假設）構造、尺寸
不同，亦不影響其排水之功能；且ＴＹＰＥ２Ｕ型排水溝確符契約設計之排水功能，
被告傳訊之證人林添福謂：「（再驗記錄）第七點．．．功能大致相符。」亦明。又
鑑定報告固指ＴＹＰＥ２Ｕ型溝「施工構造尺寸與Ｏ圖新建Ｕ型溝不相符」，惟此指
不相符，究為何種不符，並未說明，況構造與尺寸不相符，是否影響通常或契約預定
效用，亦未見鑑定人說明，被告自難執此主張解除契約。況本件工程設計及監造人林
添福，經被告傳訊到庭，亦證謂：「（再驗結果紀錄）第七點（指ＴＹＰＥ２Ｕ型溝
）與設計圖不符，功能大致相同。」，尤足證明原告ＴＹＰＥ２Ｕ型溝之施作，效用
符合契約所定。
（九）對鑑定人其他意見之陳述：
１、鑑定人謂ＴＹＰＥ１Ｕ型水溝「汲（集）水管（即洩水管）置於何處應無爭議，
不須特別畫在那裡，施工應無爭議才是」，惟查：
（１）任何設計圖都應就物件裝置於何位置，加以標註圖示，承包廠商始得認知如
何施作，蓋施作之方式、位置關乎設計之功能能否發揮，此僅設計規劃之建
築師始能知悉，若規劃設計者不圖示施作位置，承包施作之包商，顯然無法
施作，鑑定人謂無須標示，顯違常情，洵係迴護同業之規劃設計建築師。
（２）況集水管係在集導擋土牆後之水量，以免擋土牆因積水不能導出，致水的壓
力破壞擋土牆形成災害，集水管所在位置為何影響其集導之功能，至關重要
，豈可不為標示。
（３）再者，依鑑定報告書第二十三頁變更後ＴＹＰＥ１Ｕ型溝詳圖，亦繪有集水
管所在位置詳圖，鑑定人謂集水管置於何處應無爭議云云，要難憑採。雖鑑
定人以「Ｎ圖為了以洩水管與導水管之關係才會特別標明出來」，惟此適足
說明原設計圖確未標示洩水管，此與鑑定人謂「洩水管在Ｎ圖有，但Ｏ圖無
」、「如依十八頁圖施作，十八頁圖並無交待」、「詳細位置應有詳細圖才
是，例如二十三頁所示及二十四頁、二十五頁所示」、「Ｏ圖並無交待如何
排水」等諸多陳述相符，足證規劃設計上確有疏失。原告依原設計圖及被告
現場指示施作，已屬依約履行，縱有不利益亦應由被告自負其責。
２、鑑定人謂ＴＹＰＥ１Ｕ型溝「因有重新施工導致排水管部分阻塞，因水溝不夠斜
，但管留在最底下所以排水管部分有堵塞情事，堵塞事實上與Ｏ圖及Ｎ圖無涉才
是」 ，惟查：
（１）原告並無重新施工情事，鑑定人謂「重新施工」，所指為何，殊難索解。
（２）鑑定人指洩水管部分堵塞，係因水溝不夠斜，惟水溝斜度僅關乎水流問題，如
何與洩水管阻塞有關，亦難想像。
（３）至鑑定人謂「管留在最底下所以排水管部分有堵塞情事」及「洩水管其下緣緊
貼溝底面，甚至部分低於溝底與Ｎ圖不符」（詳卷內鑑定報告八、（二）１之
（３）），則係因規劃設計上之疏失所致，非可歸責原告，此稽諸左列可知：
ａ、Ｏ圖並無洩水管之設計，已如前（一）之３、所述，惟本件工程係保護山坡之
駁崁，須能洩水，故應設置洩水管，始足保護駁崁免於因水量積壓而崩塌，原告施
作當時發現此問題後，隨即要求被告指示如何處理，經設計規劃建築師口頭指示裝
置洩水管，原告即依建築師指示二．五到二．九公尺範圍施作一條洩水管，此有證
人陳文隆之證詞為證。原告依指示，按原設計圖，將洩水管接於導水管，洵屬依約
履行。
ｂ、惟原告依建築師指示施作，並於八十六年十一月六日申報完工（詳被證十一）
後，被告發現因導水管及洩水管之高度與ＴＹＰＥ１Ｕ型排水溝底部之高度約為同
高，致導水管內之水無法排出至排水溝，被告乃思求變更，此觀建築師86.11.17八
六克字第一二三號函（詳原證十），將導水管位置提高，使其高度高於Ｕ型排水溝
底部，以利排水及證人陳文隆謂：「建築師口頭先指示，我就照作，之後建築師再
補變更施工圖，所以跟實際施工有所出入。」、「之後建築師才補鑑定報告第二十
三頁的圖。」，均屬至明。再觀諸被告於86.12.05函復再次變更設計亦將導水管置
於導水片最下方（即駁崁最底部）（詳原證十一），並將排水溝之位置外移及高度
下移（證人陳中山88.06.08庭訊亦謂：「移動了排水管的位置，並把溝底加深。」
），使導水管及洩水管之高度高於ＴＹＰＥ１Ｕ型排水溝之底部，以利排水，亦足
證明，（惟此不但與原設計圖不符，且適足證明原證十之變更設計圖４／７設計仍
屬錯誤；證人陳中山於8.06.08亦證謂：「．．．因有缺失，所以要求最後有一個
補救的施工圖。」亦指變更設計圖４／７設計有誤）。
ｃ、鑑定報書八、鑑定分析及結果（二）１、之（３）載「完工現況．．．洩水管
其下緣緊貼溝底面，甚至部份低於溝底與Ｎ圖不符。」其來有自，係建築師設計不
當所致，嗣於原告完工後，卻一再更改（詳原證十、原證十一），惟此係可歸責被
告之履行輔助人之過失，依民法第二百二十四條之規定，被告應與自己之過失負同
一責任，被告自不得據以主張原告未依約履行。
３、至鑑定人謂ＴＹＰＥ１Ｕ型溝「施工構造尺寸亦與Ｏ圖新建Ｕ型溝不相符」，惟
其所謂構造不相符僅為溝蓋與溝底不同，均不影響排水之功能，且其所謂「尺寸
」約十五公分，我們這樣變更設計才能真正使水排出」、「我們是依第二個圖（
指鑑定報告第二十三頁圖）驗收的」（均詳 鈞院88.06.08言詞辯論筆錄）洵屬
無據。查：１、Ｕ型溝是否占用民地，與導水片應否提高，洵屬無關。
４、導水片原應施作至駁崁最底部，已如前一、之（二）所述，若將導水片提高十五
公分，將使導水片最底端至駁崁最底部之間的水，無法排出，故證人陳中山謂將
導水片提高才能真正使水排出，要屬無稽。
５、況依八六克字第一二九號函（詳原證十一）復變更原證十之變更設計圖４／７，
導水片仍設計規劃直至駁崁最底部，亦足徵證人陳中山謂導水片提高十五公分的
變更設計在使水能完全排出云云，要屬不實，洵無足採。
６、至證人陳中山謂：「我們是依第二個圖驗收」亦屬無據，蓋證人陳中山所指第二
個圖即鑑定報告第二十三頁之圖，該圖係於原告完工後始行繕具，非可執為驗收
依據至明。被告以該圖驗收，主張原告未依圖施工，洵屬無理。
（十）又被告主張ＴＹＰＥ１Ｕ型溝變更設計，已得原告同意，並舉「變更書」內「新增
單價議定書」、「工程變更設計追加減變更書」及「包商估價單單價分析表」等為
證（詳 被證二十七及鈞院88.08.24被告謂：「Ｎ圖變更設計合約，原告有蓋章。
」及88. 09.14被告謂：「包商估價單價分析表上有原告的印章。」），惟查，該
次變更設計係關於「給水管線及電纜線埋設」（詳「新增單價議定書」工程項目）
，與ＴＹＰＥ１Ｕ型溝無涉，被告指鹿為馬，要無可採。
（十一）、綜具上述，原告並無依變更圖（即Ｎ圖）施作之義務，現行施工現況係原告依據
原設計圖（即Ｏ圖）與被告指示施作，已屬依約履行，被告主張解除契約並請求違
約金，要無理由；況「承攬人不依前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三
項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但
瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除
契約。」民法第四百九十四條定有明文，本件為施作駁崁，屬土地上之工作物，縱
使（假設）存有瑕疵，被告亦無得解除契約。
（十二）、１、系爭工程總工程款為六，三００，０００元，經三次估驗請款，原告僅領得
四，四五四，六０四元，被告尚有一，八四五，三九六元未付（總工程款6,300,00
0元－已領4,454,604元=1,845,396元）。原告已依約完工，被告自應給付該工程款
予原告。２、又原告以定期存單繳付被告七十萬元之履約保證金，被告迄令僅退還
第一、二期，分別為十萬五千元及十四萬元之履約保證金，尚有二紙定期存單，計
四十五萬五千元尚未退還。原告既已依約完工，被告自應將定期存單全數返還原告
。
三、證據：提出工程合約書、被告八七府兵勤字第六二三二號函、被告八六府祕庶字第一一
六三九二號函、被告新增單價議定書、被告八七敦法字第０一０一號函、原告八六旭營
字第一七七號函、再驗紀錄、Ｕ型排水溝設計圖、收據、原告八六旭營字第一六八號函
各一件、克力工程顧問有限公司函影本七件、照片九張請求傳訊證人湯浣平、林順男、
陳文隆、聲請台灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定聲請本院命被告提出系爭工程有關TYPE
1、TYPE2排水溝及磚牆變更設計之「會勘會議記錄」及其「變更設計圖」、前揭變更設
計之「工程變更設計追加減變更書」及工程項目「單價分析表」、前揭變更設計之簽核
公文。
乙、被告方面：
一、聲明：
如主文所示及陳明。
二、陳述：
（一）緣宜蘭縣蘇澳地區於八十五年十月上旬連日豪雨，水位暴漲，泥土鬆弛，造成本縣軍 人忠靈祠靠近台九省道聖湖段舊有駁坎於八十五年十月九日晚間崩塌，致土石滑落而 損及附近民宅。嗣經中央及省府勘查決定撥款補助駁坎災後修復，被告即將該工程公 開招標發包，於八十六年五月六日經第三次公開招標，由原告旭盛營造有限公司以六 三０萬元得標。雙方並於八十六年五月十三日簽訂合約，工程為一一０個日曆天，期 間因本件工程有變更設計之必要，經原、被告雙方辦理新增項目議價完成，變更後工 程總金額為六三二萬七千一百七十六元，計增加二萬七千一百七十六元，並依監造單 位克力工程顧問有限公司之建議，調整工程期限於一三０天，此為本件工程整個發包 過程，合先敘明。
（二）次查原告於簽訂合約後，即於八十六年五月廿日開工，原告並於八十六年中旬申請第 一期工程估驗，依合約第十八條約定，開工後每四十日各估驗一次，而於八十六年九 月四日由原、被告及設計監造單位分別派員會同辦理估驗，結果尚符規定，被告撥付 估驗款一三七萬六千五百五十一元。嗣雙方又於八十六年十月十三日辦理第二期工程 估驗，結果亦符規定，被告再撥付估驗款二二四萬六千三百一十三元。又原告於八十 六年五月十三日有依約繳付予被告四期之履約保證金，合約第七條第七款約定共七十 萬元，原告曾以八六旭營字第一五二號函申請退還第一、二期履約保證金，被告核准 退還二十四萬五千元之履約保證金。嗣雙方復於八十六年十一月二十二日辦理第三期 工程估驗完成，被告撥付估驗款八十三萬一千七百四十元，以上被告計給付三次工程
估驗款予原告金額共四百四十五萬四千六百零四元，又被告已核准退還予原告之履約 保證金為二十四萬五千元，併予敘明。
（三）本工程原告並於八十六年十一月六日以八六旭營字第一六八號函報請完工，被告旋即 於八十六年十二月一日會同設計監造單位及原告辦理初驗發現有十一項缺失，並要求 原告應於十四日內改善完成，擇期辦理初驗缺點之再驗，原告則於八十六年十二月十 一日以八六旭營字第一七七號函通知被告有關初驗第十、十一項內容異議部份及其他 缺失業已改善完成案。雙方並於八十六年十二月廿二日再會同監造單位辦理再驗，惟 初驗之缺點仍有大部份未加改善。被告即於八十六年十二月卅日以八六府兵勤字第一 五五四三三號函送原告再驗紀錄，請原告應依合約約定立即改善初驗之缺點，並請第 一順位連帶保證廠商依合約書第七條第五款約定進場辦理改善。詎知原告仍未能期限 內改善，被告袛得於八十七年一月十四日以八七府兵勤字第００六二三二號函通知原 告，主旨為: 貴公司承包本縣軍人忠靈祠駁坎災修改善工程，有關初驗未合格部分， 本府要求貴公司應於十四天內改善完成。故於八十六年十二月二十二日辦理再驗，惟 初驗之缺點仍有大部分未加改善，除應辦理逾期罰款外，且迄今已逾期十五日，應辦 理解約並沒收履約保證金。表示解除本工程合約之意思表示。又依工程合約第二十條 規定逾期責任，可歸責於乙方之事由未能按第四條規定期限內完成，每逾一天須扣除 決算總價千分之壹罰款，逾十五日解約並沒收履約保證金，此項違約金甲方得在乙方 未領工程款及保證金扣除，如有不足得向乙方或其保證人追繳之。職是之故，本件工 程既因原告之逾期，經被告解除本契約，於法並無違誤。又被告依合約第二十條，沒 收履約保證金及扣除原告未領工程款，亦屬合法。（四）至於原告所稱其工程再驗紀錄所列第一、二、三、四項缺失，早即改善完成一節，與 事實不符，此有利於原告之事實，未見原告舉證以實其說，委無足採。又再驗紀錄驗 收情形第五項有關磚牆拆除部分，依合約原本即在原告承攬工程範圍之內，原告稱其 無義務將該磚牆拆除，亦非實情。又所稱舊儲水槽之拆除，會影響民宅之結構安全， 致生危險，亦屬無稽，請舉證以實其說。而再驗記錄驗收情形第六及第七項有關TYPE 1及TYPE2之Ｕ型排水溝，原告竟未經被告同意，逕行改作成Ｌ型亦與合約圖說不符， 當屬違約。是故被告解除本合約，洵屬合法。查關於被告再驗紀錄所載第五項舊儲水 槽應拆除，經台灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定認為：經現場勘查蓄水池壁體與相鄰 擋土牆間確有分離現象，且有明顯分二次施工之特徵。足證本件舊儲水槽非鄰近民電 興建，而係被告所建，因此無得鄰近民宅同意之必要，且其係二次施工，故其拆除並 無影響民房結構安全之問題。何況系爭工程於施工前亦皆已得到附近居民之同意，此 有同意書可稽，故知原告以被告與民宅所有人取得拆除協議前，無法拆除為由，而未 拆除，顯係卸責之詞，委無足採。
（五）查本件系爭工程，經被告會同原告及監工單位為初驗及再驗，皆未能驗收通過，原告 曾委任律師發函給被告，對驗收結果提出異議。對此，原告去函請監工單位克力工程 顧問有限公司說明此等情事。克力工程顧問有限公司則於民國八十七年三月九日以八 七克力字第一五六號函表示：１、磚牆施工部份：（１）、磚牆施工係依據八十六年 七月五日之工程會勘及八十六年七月九日之工程用地協調會議等結論辦理，詳如會勘 記錄，於會勘現場貴府及本公司亦表示即將本工程項目圖說及計價方式列為變更設計 項目，其施工費用將由既有臨時設施工程及既有設施復舊費用下支付。承包廠商不得
具以要求增加費用，參與會勘之相關人員足以佐證。（２）、本公司繪製之施工圖說 如變更設計圖６／７係經現場多次協商之共識。（３）、該施工項目之協商過程，旭 盛公司人員會同全程參與，並同意列入變更設計項目中。故該公司即應負按圖施工之 責任且於施工時未能按設計圖說辦理，理當亦負具修改之義務。２、TYPE-1及TYPE-2U型溝施工部份：（1）.Ｕ 型溝施工詳圖於原設計圖中業已詳示，如 原合約圖２／７（２）．為因應變更設計之周延性，本公司除於變更設計中再次明列 該部份之施工，詳圖如變更設計圖４／７。並於施工期間多次至現場詳加解說其施工 順序方法及結構物之型式。（３）．本部份工程於八十六年十月二十日經貴府公共工 程品質抽驗小組評列為工程缺失項目，詳改善通知書。（４）．上開諸項惟均未獲旭 盛營造有限公司認同，積極辦理施工及改善工作，致於八十六年十二月一日貴府辦理 之工程初驗及八十六年十二月二十二日辦理之再驗工作均列為不合格項目。添３、儲水槽之拆除及其他復舊清理部份: 該部份即為本工程合約約定之規範，旭盛營造有 限公司理應依據合約之要求，於施工期限內完成，若未能於合約規定期限內完成該工 程項目，自可依合約第十五規定及其他相關約定之條文辦理，等語。綜上，由此函之 內容，足徵原告之施工確實未符合驗收標準。（六）、查鈞院所命被告提出之相關文書物件，被告於歷次程序中已為提供，如⒍答辯 續狀所呈被證廿、廿一、廿三提供磚設圍牆復舊、原儲水槽拆除及TYPE-1、TYPE-2兩 個Ｕ型溝詳圖。且鈞院卷內亦有整個工程之變更圖說。又⒌被告答辯續三狀之被 證廿七已提供變更設計之工程變更設計追加減變更書及工程項目單價分析表及上開變 更設計之簽核公文，特此陳明。次查，原告對系爭工程變更設計已為同意，此有左列 諸點事項足資證明。其一，本工程之檔土牆興建位置已依八十六年七月五日會勘紀錄 ，調整內移一至一點五公尺，已符合變更後平面圖而與原設計圖不同（變更設計２／ ７）。其二，原設計圖只有新建Ｕ型溝，變更後區分TYPE-1未加蓋及TYPE-2加蓋Ｕ型 溝，目前現場施設位置符合變更後之圖說（變更設計２／７圖說）。其三，原設計圖 Ｕ型溝（即變更後之TYPE1U型溝），其施作位置原為距檔土牆一公尺，現場施作己依 變更後圖說（變更設計２／７圖說），而施作於擋土牆旁邊。其四，變更後之TYPE2U 型溝，在原設計圖為無溝蓋，惟現場己依變更後之圖說（變更設計４／７圖說），而 施作有溝蓋之Ｕ型溝，但部分結構不符合驗收要求。其五，0.5B磚牆復舊原設計圖未 明確標示，惟現場己施設一道牆，但不符變更後（變更設計２／７圖說）之驗收要求 。其六，擋土牆外接U型溝之導水管原設計圖未明確標示施作位置，而於變更圖說（ ４／７圖說）TYPE1U型溝詳圖內已明示，現場亦依變更圖施作，但部份不符合驗收要 求。由以上諸點可證被告對變更圖樣於完工前均知之甚稔，且經其同意，其辯稱未經 其同意，顯係嗣後卸責之詞，委無足採。
（七）、對於原告對系爭工程變更設計已為同意，尚有左列情節足堪為證。其一，八十六年 十月廿二日宜蘭縣政府公共工程品質抽驗小組抽驗結果認為，系爭工程缺失共有五點 。即，１、扶壁式擋土牆新舊接合處有滲水現象，應妥為改善。２，擋土牆排水孔置 於溝底於設計不符，間隔距離不一，請檢討目前整體排水效能，另提改善計畫。３， 排水溝洩水坡度及方向錯誤，請檢討改善。４，排水溝溝牆因模板走樣，產生外現象 。５，扶壁式擋土牆導水片試驗報告不完善，其中缺失第２、３，即與TYPE-1排水溝 、洩水管及TYPE─2U型排水溝之變更有關而原告所派駐現場工地主任陳文隆亦於施工
日誌上簽名而未異議，顯見原告對變更情事知之甚稔。其辯稱此變更為其完工後始變 更，顯不足採信。其二，系爭工程於八十六年十二月一日由被告會同設計監造單位及 原告辦理，初驗發現有十一項缺失，其中缺失第十、十一項即認為被告就TYPE-1排水 溝、洩水管及TYPE─2U型溝之施工不符規定，當時原告工地主任陳文隆同亦於工程初 驗紀錄上簽名，而未異議，足認原告確有同意變更事項。二、除此之外，就舊儲水槽 拆除問題，原告訴訟代理人於八十七年一月十九日曾以律師函通知被告稱，舊儲水槽 未拆除，本公司刻日即予改善，惟迄今已近二年仍未拆除，足見原告就此部份工程經 多次催告改善後仍未改善。
（八）、查本件系爭工程經鈞院囑託台灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定，其中就本工程雙 方有爭議之部份作鑑定，即：
１、現已施工之TYPE-1排水溝洩水管及TYPE-2U型溝是否與合約設計圖內容相符。 ２、基地內側已施工之0.5B磚造圍牆是否應拆除？ ３、下層民宅擋土牆旁的蓄水池是否為相鄰擋土牆結構的一部份。 嗣經鑑定結果認為：
４、現場施工之TYPE-1排水溝洩水管與合約設計圖不符。 ５、現場施工之TYPE-2U型排水溝與合約設計圖不符。 ６、基地內0.5B磚造圍牆應只有一道。
７、宜蘭縣政府代表認定"下層民宅旁之蓄水池應非相鄰擋土牆結構的一部份"應足採信。 (詳88.04.14日鑑定報告書 )。 由此鑑定結論足資證明原告確未改善系爭工程之缺失，則本件工程因原告之逾期，經被告 解除契約，並依合約第十七條、第廿條規定，沒收履約保證金及扣除原告未領工程款，於 法洵屬有理。
（九）、本件系爭工程依兩造所立工程合約第三條規定係採實做工程數量結算，而原合約總 價雖係六百三十萬，工程期間變更設計經議價後為六百二十八萬八千一百二十八元， 然經實際計算數量，被告施作數量與總數量尚有差距，應減少金額二十四萬八千二百 四十三元，因此原告以合約所訂工程總價六百三十萬作為依據，於法未合。另就減少 價金及逾期扣款部分，被告就此當庭為主張與為抵銷之意思表示。三、證據：提出工程合約書、克力工程顧問有限公司函、彰化銀行覆函、縣府工程請款單、 縣府公文暨工程初驗紀錄、工程初驗缺點之再驗紀錄、系爭工程（變更設計）圖號６／ ７部分圖說、系爭工程（變更設計）圖號２／７部分圖說、系爭工程（變更設計）圖號 ４／７部分圖說、駱永家著民事舉證責任論七十八年十一月第六版第七十四頁至七十七 頁、第八十頁至第八十三頁、縣府公文暨公文變更書、影本、宜蘭縣政府公共工程品質 抽驗紀錄表、系爭工程日誌、八七敦法字第０一０一號律師函、原告八六旭營字第一七七 號函、陳聰富著工程承攬契約之成立、解除與終止，台灣本土法學第三期論文、被告工 程預算書各一件、原告公司所發函影本二件、統一發票影本二件、同意書影本二件、被 告營繕工程結算書明細表及被告工程數量計算表影本各四件、縣府公文影本八件、照片 十一張、並請求傳訊證人林添福、陳中山、陳文隆、潘信禎。 理 由
一、本件原告主張承攬被告「宜蘭軍人忠靈祠駁坎災修改善工程」，約定報酬六百三十萬元 ，依合約規定，每期工程完成，被告僅給付原告該期工程百分之九十五之報酬，各期工
程均保留百分之五之報酬，待工程完工經被告驗收完成後付清。詎原告於工程完工後， 報經被告驗收，被告竟執驗收缺失未改善為由，主張解除契約，拒不給付原告承攬報酬 。系爭工程總工程款原合約約定為六百三十萬元，經三次估驗請款，原告僅領得四百四 十五萬四千六百零四元，被告尚有一百八十四萬五千三百九十六元未為給付。另原告以 定期存單繳付被告七十萬元之履約保證金，被告迄令僅退還第一、二期，分別為十萬五 千元及十四萬元之履約保證金，尚有二紙定期存單，計四十五萬五千元尚未退還，茲因 原告已完成工程，被告自應將上開欠款與定期存單並予返還。被告則以原告所得請求之 工程報酬應扣除施作數量與總數量差距即二十四萬八千二百四十三元，且原告施作工程 具有瑕疵，被告已解除契約，並為沒收保證金與以遲延扣款抵銷原告之工程款等語置辯 。
二、經查，本件原告主張承攬被告「宜蘭軍人忠靈祠駁坎災修改善工程」，依合約規定，每 期工程完成，被告僅給付原告該期工程百分之九十五之報酬，各期工程均保留百分之五 之報酬，待工程完工經被告驗收完成後付清。經三次估驗請款，原告僅領得四百四十五 萬四千六百零四元，而原告以定期存單繳付被告七十萬元之履約保證金，被告迄令亦僅 退還第一、二期，分別為十萬五千元及十四萬元之履約保證金，尚有二紙定期存單，計 四十五萬五千元尚未退還之事實，為被告所不爭執，並有工程合約、收據影本等為證， 應值信實。
三、兩造爭執重點之一為系爭工程承攬約定報酬總價為何，亦即，被告尚未給付之工程款數 額為多少。就此，被告係主張系爭工程乃依兩造所立工程合約第三條規定是採實做工程 數量結算，而經實際計算數量，被告施作數量與總數量有所差距，原告不能依原約定總 價款六百三十萬元請求，自應扣除結算差額二十四萬八千二百四十三元，因此原告所得 依合約請求之工程總價為六百二十八萬八千一百二十八元等語。其主張，雖為原告所爭 執。但查，兩造所訂立之系爭工程合約第三條約定「合約總價：合約總價新台幣六百三 十萬元整，詳細表附後，工程結算總價按照甲方核定實做工程數量結算。」自此一合約 約款文義推繹，應認兩造所約定之合約總價六百三十萬元，係為保留被告最後應給付合 約金額與六百三十萬合約形式約定總價增減之可能性，而此一約定，於被告即定作人之 實益，乃於原告即承攬人就系爭工程有短作時，被告得核實結算，減少給付。本件被告 主張經實際計算原告施作數量，應減少金額為二十四萬八千二百四十三元之事實，既已 據被告提出宜蘭縣政府營繕工程結算明細表及宜蘭縣政府工程數量計算表影本各四件為 證，則依上開條款約定，原告就系爭工程合約所實際得請求金額自應扣除前開結算減少 之金額，已值認定。
四、其次，兩造間於系爭工程承攬合約之最後合意施工內容為何，亦即，原告之施工範圍係 以原設計圖或變更後設計圖為依據，亦為爭執重點所在。經查，兩造間於八十六年五月 間所訂立系爭工程合約固以原設計圖為施工範圍。兩造間所不爭執者，為在工程承攬於 交易常情上，並不排斥承攬人與定作人於施工中為合意之改變。本件原告雖稱兩造間有 效之工程變更應按系爭工程合約第十三條規定辦理云云，但按該約款雖明定: 「甲方認 為工程有變更之必要時，應以書面通知乙方照辦。數量如有增減，其工程費之計算，仍 以原訂單價為準。有新增工程項目時，由甲乙雙方會商合理單價，如屬一定金額以上工 程時，並由甲方陳報其上級及審計機關核准後施行。工程期限，則由甲方視實際情形予 以延長或縮短」但就此約定文義，似尚難推得兩造間於原告施工中，被告所為口頭變更
或補充原設給圖之指示，而獲原告以明示或默示同意者，其合意應歸於無效之效果。 揆諸兩造所約定施工工程，其設計圖有不能盡者，本應由被告於施工中與以補充指示， 而有應變更者，如屬履行契約之目的範圍所及，自亦無不許被告加以指示，並於原告可 得了解之情況下，就施工範圍予以變更之理。亦惟如此，乃得使系爭契約有效達成其目 的。是原告執前開約款，認為本件施工應以原設計圖為準，而不容口頭變更一節，即無 足採。而就本件究竟兩造間之系爭工程合約施工範圍，係以原設計圖或變更設計圖為據 之爭議。經查，本件工程之檔土牆興建位置已依八十六年七月五日會勘紀錄，調整內移 一至一點五公尺，乃符合變更後平面圖，而與原設計圖（變更設計２／７圖說）有異。 而原設計圖僅有新建Ｕ型溝，變更後則區分TYPE-1未加蓋及TYPE-2加蓋Ｕ型溝，目前現 場施設位置則符合變更後之圖說（變更設計２／７圖說）。而原設計圖Ｕ型溝（即變更 後之TYPE1U型溝），其施作位置原為距檔土牆一公尺，但現場施作己依變更後圖說（變 更設計２／７圖說），而施作於擋土牆旁邊。至於變更後之TYPE2U型溝，在原設計圖為 無溝蓋，惟現場己依變更後之圖說（變更設計４／７圖說），而施作有溝蓋之Ｕ型溝之 事實，為兩造所不爭執。而臺灣省建築師公會宜蘭辦事處就系爭所為鑑定，其鑑定報告 中分析結果亦載明「TYPE1排水溝施工位置與N圖相符；就 TYPE2施工位置Ｎ圖相符，而 施工構造尺寸與Ｏ圖新建U型溝不相符；Ｎ圖有規定 0.5B磚牆復舊於配置圖上，並有磚 牆圍牆復舊詳圖，完工現況明顯有二道圍牆」等語。另證人陳文隆、陳中山亦於本院庭 訊分別證稱:「N圖有經電話溝通及在監工時有作改變．．．當時都是與陳中山及一名股 東指示」、「因當時會勘後，有作一草圖及口頭指示施作，即與變更後的N圖是一樣的 ，但草圖與原設計圖是不一樣的。八十六年七月五日會勘之後，不久，我們就依協商的 大原則畫出草圖給施工單位施作，．．．變更書裡就TYPE1、TYPE2擋土牆部分也是變更 內容」等語。足見原告就變更後設計圖之施工內容，應已於工程驗收前之施工期間知悉 ，而就其現場施工位置多與變更設計圖者相當觀之，原告已於八十六年十一日六日完工 前，同意變更後之施工內容應堪認定。至於變更後設計圖之正式提出時間，應係為符合 公家行政行為格式需要，雖係於上開完工日期之後，應無妨於私法上兩造間之施工標的 範圍係以變更後設計圖內容合意之成立。
五、至於本件另一爭點為被告主張原告施工有瑕疵，被告則否認之。就此，系爭工程合約之 標的範圍既應以變更後設計圖為施工內容，則原告自應以之為施工為據。經查，系爭工 程於八十六年十二月一日由被告會同設計監造單位及原告辦理初驗發現十一項缺失，其 中第十、第十一項即認為被告就Type1排水溝、洩水管及Type2Ｕ型溝之施工與規定不合 ，此一驗收報告並經原告工地主任陳文隆簽名，有工程初驗紀錄（報告）影本一件附卷 可佐。而系爭工程經臺灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定，其鑑定結論乃為「（一）現場 施工之Type1排水溝洩水管與合約設計圖不符；（二）現場施工之Type2Ｕ型溝與合約圖 不符；（三）基地0.5B磚造圍牆應只有一道；（四）宜蘭縣政府代表認定下層民宅旁之 蓄水池應非相鄰擋土牆結構的一部分，應足採信」，此有該鑑定報告附卷足稽。如此， 被告所指稱原告於工程承攬之給付具有瑕疵一節，應值予採信。六、又就被告是否有解除契約權利而言，原告固執民法第四百九十四條但書規定，主張被告 並無解除權云云。惟按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之 規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重 要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。固為民
法第四百九十四條所明文規定。而本件原告承攬工作為土地上工作物，為兩造所不爭。 但按民法係屬私法領域之規範，其規定，基本上係尊重當事人意思自治，除非係涉強行 規定者，即無不得由當事人基於私法自治法理，自由約定排除之。上開民法排除定作人 解除契約權適用之規定，雖涉社會經濟公益面問題，但其基本上所涉及之利益，仍係以 當事人間私人利益為主要，如兩造地位並無不相當，而於自由意思與充分明白契約約定 之情況下，約定定作人得於一定條件下主張解除契約或終止契約，實無禁止之必要。是 故，兩造於系爭合約書第二十條約定: 「可歸責於乙方之事由未能按第四條規定期限內 完工，每逾期一天須扣除決算總價千分之一罰款；逾十五日解約並沒收履約保證金。此 項違約金甲方得在乙方未領工程款及保證保證金內扣除，如有不足得向乙方或其保證人 追繳之。」，而合約書第二十一條復規定「甲方之終止合約權: 乙方有左列情形之一時 ，甲方得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部工程改招他商承攬，或由甲方 自辦，甲方因此所受之一切損害，乙方及其保證人，應負賠償之全責..... 」上開二合 約條款顯係兩造合意解除權與合意終止權之約定，其約定基於以上說明，應認無違於強 制規定或公序良俗，其約定當屬有效。原告主張前開約定違反強行規定而無效云云，應 不足採。
七、末查，被告所主張本工程原告於八十六年十一月六日以八六旭營字第一六八號函報請完 工，被告旋即於八十六年十二月一日會同設計監造單位及原告辦理初驗發現有十一項缺 失，並要求原告應於十四日內改善完成，擇期辦理初驗缺點之再驗，原告則於八十六年 十二月十一日以八六旭營字第一七七號函通知被告有關初驗第十、十一項內容異議部份 及其他缺失業已改善完成案。雙方復於八十六年十二月廿二日再會同監造單位辦理再驗 。被告另於八十六年十二月卅日以八六府兵勤字第一五五四三三號函送原告再驗紀錄， 請原告應依合約約定立即改善初驗之缺點，並請第一順位連帶保證廠商依合約書第七條 第五款約定進場辦理改善。詎原告仍未能於期限內改善，被告乃於八十七年一月十四日 以八七府兵勤字第00六二三二號函通知原告，「因初驗之缺點仍有大部分未加改善，除 應辦理逾期罰款外，且迄今已逾期十五日，應辦理解約並沒收履約保證金」，已據被告 提出宜蘭縣政府函三件及初驗與再驗紀錄等為證，此部分事實固堪認定，則原告應自八 十七年一月六日起負逾期之遲延責任。而本件原告所完成之系爭工程工作，仍具有瑕疵 ，及被告有解除權限，已分別經本院認定如前所述。則被告所為解除契約及沒收履約保 證金與以逾期罰款扣除工程款之意思表示，應屬有效。而本件工程改善依工程設計單位 克力工程顧問有限公司計算結果，工程總計費為七十二萬六千五百一十元，此有工程預 算書一件附卷可稽；而原告自八十七年一月六日起既應負遲延罰款責任，即其每日乃應 負被扣除六千三百元（即六百三十萬之千分之一）之逾期罰款責任，而逾期罰款部分至 八十九年四月二十五日，共八百四十日，罰款總額已達五百二十九萬二千元。是本件原 告主張被告之對原告主張工程款一百八十四萬五千三百九十六元及履約保證金彰化商業 銀行存單號碼五三六一一０，金額十七萬五千元整及彰化商業銀行存單號碼五三六一一 一，金額二十八萬元整之定期存單之權利，基於被告所行使解約意思表示及沒收保證金 與扣除（或抵銷）之意思表示，應均已歸於消滅，原告之主張即屬無理由，應予駁回。八、本案判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌，已無足影響本判決之結果 ，爰不逐一論究，附併敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日 臺灣宜蘭地方院法院民事庭~B法 官 姜世明
右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日~B法院書記官 廖文章
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