臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第74號
原 告 林富國
訴訟代理人 周福珊律師
賴玉梅律師
王嘉斌律師
被 告 得益營造有限公司
法定代理人 杜景輝
訴訟代理人 黃素文
上列當事人間請求給付加班費等事件，經本院於民國104年11月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸拾伍萬參仟貳佰肆拾柒元及自民國一○四年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之一，被告負擔三分之二。本判決第一項於原告以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣陸拾伍萬參仟貳佰肆拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國（下同）92年10月1日起即任職於被告公司，並 於96年3月時擔任經理職務，直至101年10月31日方離職。而 原告任職被告公司期間，公司未經原告之同意將原告之勞工 保險投保單於97年2月19日至97年3月14日、100年5月19 日 至101年11月1日二期間，轉至由被告公司負責人杜景輝實際 經營之壬申營造股份有限公司（下稱壬申公司），但原告自 始至終均在被告公司任職，工作場所均未予以變更。 ㈡98年起，被告公司即將原告派駐於「海巡署二一大隊」工地 及「台科大」工地，擔任工程駐地主任，而於98年、99 年 間前揭工地均僅有原告一人駐地指揮工程進行，被告公司並 未指派任何人員可代理原告之工作，致使原告於該二年之間 除農曆過年春節外，均無任何之休假日，直至100年起加派 人手，原告方得每週休假一日，但遇法定之國定假日，原告 均未休假。豈料，於101年4月起，前揭工地再度僅有原告一 人負責，故自101年4月起至101年10月31日離職時原告亦全 未休假。
㈢原告向被告公司請求下列金額：
1.加班費415,854元：
原告之月薪為新台幣（下同）77,000元，每日薪資為2567
元（計算式：77000÷30＝2567），從而此例假日原告仍 上班之薪資，被告公司依法應加倍給付予原告，但卻未加 倍給付，從而原告特請求此98年間之休假日56日、99 年 間之休假日54日、100年間假日6日及101年間之休假日46 天，以上原告得請求例假日之加班費共計415,854元（計 算式：2567x（56+54+6+46）＝415854）。 2.特別休假未休之工資107,814元：
原告於98年至100年之特別休假，依勞動基準法第38條之 規定每年均為14日，但原告均未休假，從而請求此三年共 計42日特別休假未休之工資，合計共107,814元（42x2567 ＝107814）。
3.資遣費417,083元：
原告自92年10月1日任職，於94年7月1日選擇參加勞工退 休新制，而於101年10月23日經公司會計人員黃素文告知 公司要求原告上班至101年10月31日，然被告公司並未支 付任何之資遣費。故原告請求給付92年10月1日至94年6月 30日之資遣費134,750元（計算式：77000x1 9/12=134750 ），94年7月1日至101年10月31日資遣費282,333元（計算 式：77000x7120/360x1/2=2823 33），合計共417,083元 。
4.預告期間工資59,041元：
被告公司於101年10月24日通知原告上班至101年10月31 日，違反勞動基準法第16條之規定，應依同法第16條第4 項之規定給付23日之預告期間工資59,041元（2567x23= 59041）。
㈣並聲明：1.被告應給付原告999,792元，及自起訴狀繕本送 達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原 告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠原告應舉證證明其於98年、99年及101年間均未曾休假，才 能請求加班費。而且加班費請求權時效為5年，罹於時效部 分，被告無給付義務。何況原告於98年間出國16天，99年間 出國8天，原告在出國期間自不可能加班。
㈡被告否認原告有特別休假，且原告並未請求休假，也未舉證 曾請求休假而遭被告拒絕，故原告請求被告給付未休特別休 假之工資，實無理由。
㈢原告離職時是任職於第三人壬申公司，故向被告請求資遣費 及預告期間工資，也無理由。
㈣並聲明：1.原告之訴駁回。2.願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告於92年10月1日起即任職於被告公司，曾擔任經理職務 ，至101年10月31日離職。
㈡原告離職時之勞工保險投保單位為壬申公司。四、兩造爭執點：
㈠原告請求加班費有無理由？金額如何？
㈡原告請求未休特別休假工資有無理由？金額如何？ ㈢原告請求資遣費、預告期間工資有無理由？金額如何？ 以下分別說明
五、就原告請求加班費部分：
㈠按勞動基準法第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之 休息，作為例假。」、同法第37條規定：「紀念日、勞動節 日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、 同法第39條規定：「……雇主經徵得勞工同意於休假日工作 者，工資應加倍發給。……」。
㈡查原告主張98年起，被告公司即將原告派駐於「海巡署二一 大隊」工地及「台科大」工地，於98年、99年間前揭工地均 僅有原告一人駐地指揮工程進行，無人可代理原告工作，致 使原告於該二年之間除農曆過年春節及請假出國期間外，均 無任何之休假日，100年起雖加派人手，但遇法定之國定假 日，原告均未休假。且自101年4月起，前揭工地再度僅有原 告一人負責，故自101年4月起至101年10月31日離職時原告 亦全未休假等情，核與證人王萬源到庭證稱情節大致相符（ 本院卷第41頁反面-42頁反面），自應認定屬實。 ㈢被告雖辯稱原告應舉證證明其於98年、99年及101年間均未 曾休假，才能請求加班費云云。惟查，
1.「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情 形」，勞動基準法第30條第5項定有明文。又「各勞工保 險投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保 險事務，並備僱用員工或會員名冊。保險人為查核投保單 位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或 會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。前項規定之表冊， 投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保 存五年」，勞工保險條例第10條第1、3、4項亦有規定。 另外，當事人就與本件訴訟有關之事項所作之文書，有提 出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院 得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事 實為真實，民事訴訟法第344條第1項第5款、第345條第1 項也分別定有明文。
2.被告公司依上開規定有保存原告之出勤工作紀錄5年之義
務，且上開資料屬於與本件訴訟有關之事項所作之文書， 被告本有提出之義務，惟經原告於審理時聲請命被告提出 相關出勤卡或簽到簿，被告卻表示「無法提出勞工出勤卡 ，因為行業特性，公司沒有出勤卡或者簽到簿」一語（本 院卷第25頁），則依民事訴訟法第345條規定，本院審酌 上開各情，認原告主張加班之事實應屬真實。
㈣就原告得請求之加班費金額，計算如下：
1.原告主張其月薪為77,000元一節，有薪資單為證（本院補 字卷第15頁），以此計算每日之薪資為2567元（計算式： 77000÷30＝2567），從而此例假日原告仍上班之薪資， 被告依法應加倍給付予原告。
2.再者，民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費 、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期 給付請求權，因五年間不行使而消滅。」原告雖請求自98 年1月起至101年10月止之加班費，業經被告為時效抗辯， 則依原告起訴時間104年4月10日計算（以本院收狀處收狀 戳章日期為認定標準），回溯五年時間為99年4月11日， ，故原告得請求之加班費時間為自99年4月11日起至101年 10月31日止。
3.從而，原告雖請求自98年1月起至101年10月止之加班費， 但⑴98年間者，其請求權已經罹於時效而消滅。⑵99年1 月至12月之休假日雖為54日（包含勞基法第36條之例假及 37條之休假日，如原告附表二所示，本院補字卷第10頁） ，但扣除99年1月1日起至同年4月10日止已經罹於時效之 休假日共13日，以及原告曾於99年出國期間所遭逢之休假 日共1日（原告出國共二次，一次從1月27日至1月30日， 此部分屬前述罹於時效期間；另一次從7月30日至8月2日 ，其中8月1日為原告所列請求之休假日，此有入出境資料 可稽，本院卷第21頁），故應認定99年度所得請求之休假 日為40日。⑶再加計100年1月至12月休假日為6日，以及 101年1至10月之休假日為46天（見原告附表三、四，本院 補字卷第11-13頁）。以上共計92日，故原告得向被告請 求例假日之加班費共計236,164元（計算式：2567x92 ＝236164）。
六、就原告請求未休特別休假工資部分：
㈠按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件 ，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條規 定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿 者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年
未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三 十日為止。」上述勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃 屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條 之規定。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一 定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期 之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應 由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業 。
㈡再者，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出 於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特 別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約 終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞 工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年 度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇 主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數， 如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日 數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第 21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻 遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年 度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休 假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生 之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90 年度台上字第1017號判決參照）。
㈢本件中，原告雖請求98年至100年之特別休假未休之工資云 云，但原告未舉證被告公司有不許其行使特別休假之權利。 且參照原告曾於98年間出國4次共16天，99年間出國2次共8 天一節，有前述入出境資料可稽，足以認定在客觀上原告於 受雇期間，有使用特別休假之可能，故依照前述實務見解， 原告既未能舉證是因可歸責被告公司之事由而無法行使特別 休假之權利，其請求被告公司給付特別休假未休之工資，即 不合法。
七、就原告請求資遣費、預告期間工資部分
㈠按勞動基準法第2條第2款規定「雇主」之定義為：「僱用勞 工之事業主、事業經營之負責人、或代表事業主處理有關勞 工事務之人」。又勞動基準法第57條規定：「勞工工作年資 以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及 依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。 」基於上述規定及保障勞工權益之立法旨趣，所謂「同一雇 主」，除同一法人、商業行號、自然人或同一事業單位外， 應包括總機構、分支機構，或同一負責人之不同法人間、以
及具有百分百控制權之海外控股公司相互之間在內（臺灣高 等法院99年度勞上易字第129號民事判決參照）。且按為保 障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展 ，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之 目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主 」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一 性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原 則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。由 上述實務見解可知，勞工如先後受僱於不同型態之僱主，有 關其年資是否得予併計，即應視該不同型態之僱主是否具有 「實體同一性」而認定。
㈡查原告主張被告公司與訴外人壬申公司、金倉建設股份有限 公司（下稱金倉公司）雖為不同公司法人，但均為被告公司 登記之代表人杜景輝所實際經營負責一節，業經提出杜景輝 本人於其FACEBOOK首頁載明其為「金倉建設壬申營造得益營 造負責人」之影本為證（本院卷第50頁），被告公司更將上 述三家公司名稱連同訴外人娜魯灣實業有限公司共4家公司 ，一同印製於配給原告之名片上，此有原告名片可稽（本院 卷第51頁）。再參酌本院另案確定判決（102年度勞簡上字 第20 號）業已認定「被上訴人（指壬申公司）與得益公司 均由杜景輝實際經營，從事之主要業務相同，所在地鄰近等 情，有公司基本資料查詢2份及網路資料1份附卷可查」（本 院卷第36頁反面），以及被告訴訟代理人於本件審理時陳稱 「前述3個工程（指98年「海巡署二一大隊」工程、99年「 台科大」工程、100年「永利消防隊」工程）都是壬申營造 公司的案子，不是得益營造的案子」、「是杜景輝要我轉告 原告上班到101年8月，後來9月、10月是原告未完成的工作 ，找他回來幫忙收尾」（本院卷第25、42頁反面），顯見原 告任職期間，即受派駐到被告公司名義之工地或壬申公司名 義之工地，且都是由杜景輝決定是否繼續雇用原告，可見被 告公司與壬申公司之實際負責人確實均為杜景輝無疑。 ㈢再者，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式 上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數 相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場 以觀，實難認為受僱之事業主有所不同，此亦可自原告於97 年2月19日至97年3月14日短暫投保單位曾轉至壬申公司，原 告工作內容均未曾改變一事，可得證明（本院補字卷第14頁 ）。故縱使原告於100年5月19日起至101年11月1日間勞工保 險係投保於壬申公司，然原告於92年間即任職於被告公司， 至101年10月31日離職時，均未曾改變工作內容，被告也無
法舉證原告同意自被告公司離職而改至壬申公司任職，即無 法僅以勞工保險投保單位變更，即認定其雇主已有變更。換 言之，在被告公司並未明確告知原告其雇主已經變更為壬申 公司、且經其同意之情形下，原告之資遣費及預告期間工資 均仍得向被告公司請求。
㈣請求資遣費部分：
1.按勞工基準法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者 ，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業 單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資 遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者， 以比例幾給之，未滿一個月以一個月計。」、次按勞工退 休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者 ，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第 十一條、第十三條但書、第十四條及……其資遣費由雇主 按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資， 未滿一年者，以比例計給……」。
2.查原告自92年10月1日任職於被告公司，於94年7月1日選 擇參加勞工退休新制，而經被告之會計人員即訴訟代理人 黃素文告知公司要求原告上班至101年8月，之後9月、10 月再回來幫忙收尾，已如前述，另外參酌訴外人壬申公司 於另案（本院102年度勞板勞簡字第38號）審理時表示「 被告（指壬申公司）於101年6月初通知原告（指林富國） 將於同年6月底終止勞動契約，終止之事由係因原告對於 所擔任之工作已不能勝任，是以依勞動基準法第11條第1 項第5款規定終止勞動契約」等情（本院卷第33頁），足 認被告公司係依勞動基準法第11條第5款解雇原告，依照 前述規定，被告公司自應發給原告資遣費。
3.從而，原告得請求92年10月1日至94年6月30日之資遣費為 134,750元（計算式：77000x1 9/12=134750），94年7月1 日至101年10月31日資遣費為282,333元（計算式： 77000x7 120/360x1/2=282333），合計共417,083元。 ㈤請求預告期間工資部分：
1.勞動基準法第16條規定：「雇主依第十一條或第十三條但 書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定： …三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告知。……雇 主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期 間之工資。」
2.原告雖主張於101年10月23日經被告公司之會計人員黃素 文告知公司要求原告上班至101年10月31日等情，惟未提 出證據證明，且為被告所否認，並經被告訴訟代理人黃素
文陳稱「公司要求原告上班至101年8月，之後9月、10 月 再回來幫忙收尾」一語，且參酌前述訴外人壬申公司於另 案表示「於101年6 月初通知原告（指林富國）將於同年6 月底終止勞動契約」一節，顯然原告此部分主張，仍缺乏 證據證明屬實，故原告此部分請求，無法准許。八、綜上所述，原告依勞動基準法相關規定，請求被告給付加班 費236,164元及資遣費417,083元，合計共653,247元，及自 起訴狀繕本送達翌日即104年7月7日起算至清償日止，按年 息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部 分所為之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據， 應併予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判 決結果無涉，爰不一一論述。
十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
勞工法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 李略伊
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網