臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第760號
原 告 張淵概
訴訟代理人 毛順毅律師
被 告 張文杰
張志遠
兼
上二人共同
法定代理人 張火慶
阮氏蓓欣
被 告 張詠詮
張嘉欣
張嘉慧
兼
上三人共同
法定代理人 張兩家
上 一 人
訴訟代理人 曾志立律師
上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國104年10月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應自門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之一房屋二樓遷出，並將該房屋返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
查門牌號碼新北市○○區○○路00號房屋為一未辦理保存登 記之二層樓建物（下稱系爭80號房屋），原告於82年間有出 資增建該屋一樓後面的廚房，下面用三尺磚頭搭起來，牆垣 及屋頂上面以鐵皮搭建。系爭80號房屋原為原告、被告張火 慶、張兩家之母親即訴外人張柳發所有，嗣張柳發於102年 12月11日過世後，依法應由原告、被告張火慶、張兩家及訴 外人張美嬌、張美雲共同繼承而為公同共有之遺產，詎被告 張火慶、張兩家未經遺產分割，亦未經全體公同共有人協議 分管或同意，渠等於民國102年12月12日起，逕自就系爭80 號房屋之全部，偕與被告阮氏蓓欣、張文杰、張志遠、張詠
詮、張嘉欣、張嘉慧共同任意占用收益，經原告多次請求被 告遷出並返還房屋予全體公同共有人，被告均置之不理，爰 依民法第767條第1項、第828條第2項準用同法第821條、第 828條第3項規定為請求。次查，門牌號碼新北市○○區○○ ○路00號之1為一未辦理保存登記之二層樓建物（下稱系爭 臨80號之1房屋），該房屋本為原告所出資興建，興建之初 原告有取得含被告張火慶、張兩家在內基地各所有權人同意 興建之同意書，房屋興建完成後亦提供渠等之土地權狀影本 及同意書向戶政事務所辦理門牌整編之申請，故被告自始明 知系爭臨80號之1房屋確實是原告興建，惟被告長期以來無 權占用居住。更甚者，被告張火慶、張兩家亦曾將系爭臨80 號之1房屋一樓出租予他人使用收益，經原告多次請求遷出 並返還房屋，被告均置之不理，爰依民法第767條第1項規定 為請求。
㈡、被告辯稱先母張柳發生前同意將系爭80號房屋無償借貸予伊 等使用云云，惟查雙方並未約定使用借貸起始日，被告張火 慶、阮氏蓓欣、張兩家亦已自承「張柳發並沒有明確的哪一 個時點講使用借貸的情形」等語；況縱依證人張美嬌於103 年10月6日鈞院言詞辯論期日之證述內容，張柳發係與原告 口角時始跟張美嬌提到系爭80號房屋不可以出租給別人，要 等到張兩家、張火慶的孩子成年等情，足徵張柳發之真意只 是情緒性紓發，並非將系爭80號房屋無償借貸予被告使用， 張柳發亦僅限制系爭80號房屋不得出租他人而已，並非表示 該房屋僅得由被告使用收益。另就證人張美雲於103年10月6 日鈞院言詞辯論期日之證述內容，張柳發並未明確表示要讓 被告住到何時，且張美雲之所以聽聞張柳發欲將系爭80號房 屋給被告張兩家住一事亦係傳聞自張美嬌，故張美雲亦無法 證明張柳發確實有將系爭80號房屋無償借貸予被告之事實。㈢、被告辯稱系爭臨80號之1房屋係張美嬌所出資興建云云，惟 依證人張美嬌於103年10月6日鈞院言詞辯論期日之證述內容 ，其就房屋何時興建？如何蓋的？出資多少錢？何時開始出 租？每月收租如何？等重要事項竟全然不知情，且證稱伊就 系爭臨80號之1房屋所收得之租金，不曾拿一毛錢等語，皆 明顯違背常情。張美嬌另證稱原告之子張文寶打電話給許美 美而知悉系爭臨80號之1房屋為伊出資興建等語，然後又證 稱因系爭臨80號之1房屋產權不明，原告與被告張火慶、張 兩家在吵，張文寶才打電話給伊等語，前後二者證詞矛盾， 明顯證述不實。再觀諸張美嬌證述「我媽媽當時有打電話給 我說我大嫂要借錢蓋房子，要做生意，所以我就去標會，把 錢拿給我大嫂」等語，可見系爭臨80號之1房屋係許美美向
張美嬌借款興建，並非張美嬌原始出資興建，張美嬌自未取 得房屋所有權，而且張美嬌及其配偶曾因吸毒入獄，其子尚 須由原告幫忙扶養，張美嬌也曾多次向原告借款，根本沒有 資力興建房屋。張美雲亦自承無法提出許美美向其借款之借 據，足證被告抗辯不實。另就證人張美雲於103年10月6日鈞 院言詞辯論期日之證述內容，雖其證述伊知悉系爭臨80號之 1房屋係張美嬌所出資興建一情，惟係傳聞自張美嬌，且縱 然該房屋為張美嬌所有，為何出租房屋還需要三個兄弟同意 ？益證被告僅係房屋出租之名義人而已，租賃契約為債權契 約，本不以為所有人為限，此觀諸系爭臨80號之1房屋之租 約有時係以張美雲為出租人名義出租即明。遑論倘若系爭臨 80號之1房屋為張美嬌所出資建築，為何多年來原告對外均 表示房屋為原告出資建造時，張美嬌知悉此事卻從未反駁？ 顯均與事實不符。此外，依被告所提被證二之借據，雖然借 款人為張許美美，張美雲為連帶保證人，有記載「本件借款 包含地上未登記建物光華路80、80-1號在內」字樣，惟無法 就此證明系爭臨80號之1房屋係張美嬌所出資興建，張柳發 也沒有於借據上簽名，不過僅為張許美美之私人借款而已， 且借貸契約為債權契約，其訂立不以借款人為供擔保之抵押 物所有權人為必要，益證被告之抗辯顯屬無稽。㈣、本件爰依據民法第767條第1項、第828條第2項準用同法第 821條、第828條第3項規定為請求，聲明：1、被告應自門牌 號碼新北市○○區○○路00號房屋遷出，並將該房屋返還全 體共有人。2、被告應自門牌號碼新北市○○區○○路○00 號之1二樓房屋遷出，並將該房屋返還原告。3、原告願以現 金或財團法人法律扶助基金會出具同額保證書為擔保，請准 宣告假執行。
貳、被告部分：
一、被告張文杰、張志遠、張火慶、阮氏蓓欣則以： 伊等否認原告之主張及請求。查系爭80號房屋係先母張柳發 生前同意交由被告等為使用，雖僅有口頭約定，但雙方顯已 成立使用借貸契約，縱使張柳發死亡後，使用借貸關係現仍 存在於被告與張柳發之各繼承人間，包含原告。次查，系爭 80號之1房屋係由訴外人張美嬌出資興建，故為張美嬌所有 ，並非原告所有。至原告所提原證十二之同意書，認為其上 所載簽名並非被告張火慶的筆跡等語資為抗辯，並為答辯聲 明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供 擔保聲請宣告免為假執行。
二、被告張詠詮、張嘉欣、張嘉慧、張兩家則以： 伊等否認原告之主張及請求。查系爭80號房屋係先母張柳發
所有，張柳發生前同意系爭80號房屋交由被告張火慶、張兩 家及其家屬為無償居住使用，父親母親一直都沒有趕被告走 。雖僅有口頭約定，但雙方顯已成立使用借貸契約，縱使張 柳發死亡後亦應由張柳發之繼承人共同繼承此權利義務關係 ，故該使用借貸關係現仍存在於被告與張柳發之各繼承人間 ，包含原告；且證人張美雲、張美嬌均於103年10月6日本件 言詞辯論期日具結證稱張柳發於生前就系爭80號房屋已與被 告成立未定期之無償使用借貸契約，借貸目的係為確保被告 及其小孩能有地方居住，期限至房屋不堪使用為止。又上開 使用借貸契約未約定期限，考其借貸目的係為使被告能繼續 居住於系爭80號房屋，參照最高法院87年度台上字第2095號 判決意旨，應以被告未繼續居住於系爭80號房屋或房屋不堪 使用時，返還期限始屆至。而被告迄今仍居住於系爭80號房 屋，有繼續居住之意思，該房屋亦無不堪使用之事實，是前 開使用借貸契約期限顯未屆至，本件原告之請求，即屬無據 。次查，系爭臨80號之1房屋係由張美嬌約於78、79年間出 資拿錢給嫂嫂張許美美，再請原告找工人來蓋的，故為張美 嬌所有，並非原告所有。被告從81年開始就住到現在，原告 和被告張火慶、張兩家亦曾於98年4月29日簽訂同意書，三 方同意就系爭臨80號之1房屋一樓出租予他人，租金讓原告 實收84個月，爾後租金由先母張柳發、原告之子張文寶、被 告張火慶、張兩家四人平分，同意書並記載若有違背同意書 約定內容之情事，即無權得母親之房屋，喪失房屋產地權者 ，均歸張美嬌所有之約定，顯見該房屋確實為張美嬌所出資 興建，否則原告豈會同意此條款？且證人張美嬌亦於103年1 0月6日本件言詞辯論期日具結證稱系爭臨80號之1房屋為伊 所出資興建，係原始起造人等語。再者，證人張美雲除於本 件具結證稱系爭臨80號之1房屋出租需經兄弟三人同意，且 出租都係以被告張兩家之名出租等語外，另由其所提供陳報 鈞院之帳冊資料觀之，有明確記載系爭臨80號之1房屋之租 金收入除扣除房屋稅、地價稅、房屋修繕費用及償還原告之 借款外，尚供應原告、原告之子張文寶、被告張火慶、張兩 家及先母生活費之用，且由張美雲統為支配管理。上開等情 均足徵該房屋絕非為原告所有。至原告所提原證十二之同意 書僅是請領門牌時之行政管制措施之用，與系爭臨80之1號 房屋真正所有權人為何無關。況被告張兩家於79年12月20日 時，尚在當兵，自無從同意簽署前開同意書。退步言之，縱 認張美嬌並非系爭臨80號之1房屋之原始起造人，惟係其借 款予張許美美興建，則張許美美為原始起造人，擁有該房屋 所有權。張許美美亦曾以張美雲為連帶保證人，向其娘家借
款300萬元，有簽立借據，上面記載「本件借款包含地上未 登記建物光華路80、80-1號在內」字樣。此外，系爭臨80號 之1房屋於98年、99年間出租予第三人時，曾以張美雲或被 告張兩家為出租人，未以原告為名義人。綜上等情，系爭80 號之1房屋無論設定抵押權借款或租賃事宜，均與原告無任 何關係，殊難認定其為房屋所有權人，自無從主張民法第76 7條權利為請求等語資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴及 假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保聲請宣告免 為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、系爭80號房屋為二層樓未辦理保存登記之建物，於82年間增 建一樓後方廚房，本為被繼承人張柳發所有，張柳發於102 年12月11日死亡，由其子女即原告、被告張火慶、張兩家及 訴外人張美嬌、張美雲共同繼承，為公同共有之遺產，每人 持分各五分之一。
二、系爭80號房屋於64年間由張柳發夫妻及其五名子女共同居住 直到74年間始搬離，後於80年間，張柳發夫妻、原告及其當 時妻子子女一家再搬回系爭80號房屋居住，被告張兩家、張 火慶則於81年間搬回系爭80號房屋居住至今，原告嗣於84年 間搬離系爭80號房屋，該房屋現為被告占有使用中。三、系爭臨80號之1房屋於80年間建造完成，為二層樓未辦理保 存登記之建物，原告及被告張火慶、張兩家於建造完成之時 均居住於該房屋，原告及其當時妻子子女一家於84年間搬離 該房屋，嗣後該房屋出租他人使用直到102年年中。該房屋 現為被告占有使用中。
四、原告及被告張火慶、張兩家於98年4月29日簽立被證一同意 書一份。
肆、兩造爭執事項：
一、系爭80號房屋部分：
㈠、被告張火慶、張兩家與被繼承人張柳發間就系爭80號房屋有 無成立未定期之無償使用借貸契約？如有，本件借貸之目的 使用完畢與否？
㈡、原告依據民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條、 第828條第3項規定，主張被告將系爭80號房屋返還全體共有 人，有無理由？
二、系爭臨80號之1房屋部分：
㈠、原告是否為系爭臨80號之1房屋之原始起造人？㈡、原告依據民法第767條第1項規定，主張被告應將系爭臨80號 之1房屋返還原告，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、系爭80號房屋部分：
㈠、被告張火慶、張兩家與被繼承人張柳發間就系爭80號房屋有 無成立未定期之無償使用借貸契約？如有，本件借貸之目的 使用完畢與否？
⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、 第2516號判決要旨參照）。查系爭80號房屋原為被繼承人張 柳發所有，張柳發於102年12月11日過世後，由原告、被告 張火慶、張兩家及訴外人張美嬌、張美雲共同繼承而為公同 共有之遺產，由被告張火慶、張兩家自81年間，陸續偕與配 偶及子女包括被告阮氏蓓欣、張文杰、張志遠、張詠詮、張 嘉欣、張嘉慧等人，共同居住使用系爭80號房屋迄今等情為 兩造不爭執，首堪認定。又被告抗辯先母張柳發生前有同意 將系爭80號房屋無償借貸予被告使用，且雙方未約定使用借 貸期間等語，固為原告所否認，並稱先母張柳發之真意只是 情緒性紓發，非將系爭80號房屋無償借貸予被告使用云云， 是被告既抗辯其與先母張柳發間有使用借貸契約存在，非無 權占有系爭80號房屋，依上開說明，被告自應就其非無權占 有之事實，負舉證責任。
⒉再按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他 方於無償使用後返還其物之契約。借用人應於契約所定期限 屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用 完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢 者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借 貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民 法第464條、第470條定有明文。查證人即原告之妹張美嬌到 庭具結證稱：先母張柳發生前有同意被告等使用系爭80號房 屋，她生前常常跟伊說被告張兩家、張火慶他們的小孩還小 ，系爭80號房屋不能租給別人，讓張兩家、張火慶住到小孩 成年；先母張柳發101年、102年間只要跟原告發生口角爭執 時，就會再跟伊提到系爭80號房屋不能出租，要給張兩家、 張火慶的小孩住，不然他們小孩沒有地方住等語（見本院卷 二第16頁正反面），及證人即原告之妹張美雲到庭證稱：伊 母親剛買系爭80號房屋時，我們全家都有住在裡面，後來因 為欠人家錢，就跑路了，在員林住了一小段時間，後來又搬 到三重去住了幾年，後來全家又搬回蘆洲，那時候原告已經 沒有搬回來，之後伊母親就一直住到過世；張兩家、張火慶
結婚前就住在系爭80號房屋，結婚後、生小孩也一直繼續住 ，住到現在；伊母親生前有同意被告等使用系爭80號房屋， 且伊母親曾經跟伊說她很害怕伊二哥張火慶他們搬出去，所 以伊母親有同意他們住，伊母親沒有明確表示要讓張兩家、 張火慶兩家人住到什麼時候，但伊有聽伊姐姐講過說伊母親 要給張兩家住，因為伊母親擔心張兩家1個人帶3個小孩而且 身體不好，但伊沒有跟伊母親求證這件事。因為這事情很簡 單，伊母親想跟誰住就跟誰住，想給誰住就給誰住，所以伊 不會去問這些問題等語（見本院卷二第19頁反面至第20頁反 面），上開2位證人之證述大致相符，且被告張兩家與配偶 黃小妹離婚多年，尚有子女3名由被告張兩家獨自監護一情 ，有被告張兩家之戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第13頁） ，堪認上開2位證人之證述均應可採信，故而，被告抗辯原 告母親張柳發生前允諾讓被告無償使用系爭80號房屋，且未 約定期限等語，並非無據。再參原告自承被告張兩家、張火 慶約是81年間搬回系爭80號房屋居住到現在一情，可見被告 張兩家、張火慶自81年間居住在系爭80號房屋內，至原告母 親張柳發於102年過世前，歷經幾十年，均無人異議；復觀 原告與被告張兩家、張火慶於98年4月29日簽立之同意書內 容載有：「母親之房屋不准談論出租之事，若有違背上述情 形即無權得母親之房屋，喪失房屋產地權者，均歸張美嬌所 有。」等語（見本院卷一第41頁），益徵系爭80號房屋不准 原告及被告張兩家、張火慶出租，其用意即在使系爭80號房 屋可供家人自用居住。綜上所陳，原告母親張柳發生前應與 被告張兩家、張火慶約定，同意將系爭80號房屋無償借予被 告張兩家、張火慶及渠等配偶、子女居住，固然雙方未約定 居住之期限，惟按前開條文之規定，使用借貸契約未定期限 者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，是參證人張美嬌 及張美雲之證述，張柳發將系爭80號房屋借貸予被告使用， 係考量被告張兩家、張火慶子女年紀尚小，被告張兩家身體 不好又一人獨自扶養3名子女，如被告搬離系爭80號房屋， 被告張兩家、張火慶之子女將無地方居住等情，堪認系爭80 號房屋使用借貸之目的係讓被告張兩家、張火慶之子女於成 年前得居住在系爭80號房屋內，有安身立命之住居所，不至 於年紀尚小而顛沛流離。而查，被告張兩家、張火慶子女即 被告張文杰（年92月4日27生）、張志遠（94年7月14日生） 、張詠銓（90年4月22日生）、張嘉欣（90年4月22日生）、 張嘉慧（93年10月19日生）至今均尚未年滿20歲，此有被告 之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第12-13頁），足見系爭 80號房屋使用借貸目的尚未完成，被告自得繼續使用系爭80
號房屋。準此，被告抗辯其與先母張柳發間就系爭80號房屋 有使用借貸契約存在，非無權占有系爭80號房屋等語，應屬 有據。
㈡、原告依據民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條、 第828條第3項規定，主張被告將系爭80號房屋返還全體共有 人，有無理由？
原告及被告張兩家、張火慶之母親生前既允諾讓被告無償使 用系爭80號房屋，且參本件使用借貸之目的係在讓被告張兩 家、張火慶之子女即被告張文杰、張志遠、張詠銓、張嘉欣 、張嘉慧於成年前得居住在系爭80號房屋內，而不至於未成 年即顛沛流離，是本件使用借貸之目的尚非完畢，業如前述 ，是被告自得依使用借貸契約繼續借用系爭80號房屋居住甚 明，從而，被告居住在系爭80號房屋內係有權占有，有法律 原因，無不法之行為，原告主張依民法第767條第1項、第82 8條第2項準用第821條、第828條第3項規定，請求被告將系 爭80號房屋返還全體共有人，為無理由，應予駁回。二、系爭臨80號之1房屋部分：
㈠、原告是否為系爭臨80號之1房屋之原始起造人？ ⒈查原告主張系爭臨80號之1房屋係原告出資興建，原告為所 有權人，被告長期以來無權占用，爰依民法第767條第1項規 定為請求返還等語，為被告所否認，並辯稱張美嬌或許美美 才為系爭臨80號之1房屋之原始出資建築人等語。按未辦保 存登記房屋，以出資興建人原始取得法律上所有權，至於該 房屋於稅捐機關登記之稅納稅義務人，雖並非必為出資興建 人，而繳納房屋稅之收據，亦非當然即為該房屋所有權之證 明；故房屋在未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬 於出資興建之原始建築人，與稅捐間機關登記之納稅人名義 誰屬無涉（最高法院70年台上字第3760號判例、85年度台上 字第247號判決要旨參照）。惟上揭見解僅在表明稅捐機關 登載之納稅義務人，非必為實際出資興建房屋之人，且繳納 房屋稅之收據，不能作為認定所有權之唯一證明而已，非謂 該納稅義務人必不為房屋所有人。又關於不動產交易實務， 稅籍登記不失為彰顯所有之表徵，且參以類似情況，如未辦 所有權第一次登記之建物，其買賣事所常見，無從辦理所有 權移轉登記，稅籍變更雖不生所有權變動之效力，但某種程 度仍可作為買賣、占有等事實之佐證，私法上仍具意義（臺 灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民事類提案第16號審 查意見參照）。故法院為判決時應依民事訴訟法第222條第1 項斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並得依同法第282條 依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，是以仍得斟酌卷內
所有之證據以認事用法，分配兩造之舉證責任以判斷系爭建 物所有權之歸屬，合先敘明。
⒉查系爭臨80號之1房屋於80、81年間左右，由原告找工人興 建，為未辦理保存登記之建物，且該屋興建完成後之房屋稅 籍義務人即登記於原告名下等情，為兩造所不爭執（本院卷 二第15頁反面），且據原告提出系爭臨80號之1房屋103年房 屋稅籍證明書影本在卷可證（見本院卷一第8頁），並與證 人陳美雲證述：系爭80號房屋興建時都是原告在連絡等語相 符（見本院卷二第２２頁），可認系爭臨80號之1房屋整個 興建過程及事務均係由原告負責及主導，且由原告為系爭臨 80號之1房屋稅籍義務人。再者，原告復提出新北市蘆洲戶 政事務所函覆原告之函文，及系爭80號房屋於83年10月17日 辦理門牌初編申請案時所附被告張兩家、張火慶、訴外人張 文寶、張來生、張玉鳳之同意書影本5紙（見本院卷二第59 -64頁），固為被告張兩家、張火慶否認其等簽立同意書之 真正，惟經本院囑託法務部調查局就上開被告張兩家、張火 慶之同意書上簽名為筆跡鑑定結果，認係由被告張兩家所親 簽，至於被告張火慶簽名部分則因可對照特徵之平日簽名資 料過少歉難鑑定乙節，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室 鑑定書1份在卷足憑（見本院卷三第58-60頁），故而，原告 所提出上開被告張兩家簽名之同意書為真正。並觀被告張兩 家於79年12月20日簽立之同意書內容：「本人所有之土地， 坐落台北縣蘆洲鄉○○○○路段○○○地號、面積壹拾公畝 玖零平方公尺、持分84/5400，茲同意張淵概搭建平房壹棟 ，供其棲身屬實，為恐口無憑，特立本同意書為據。」等語 （見本院卷二第62頁），益徵被告張兩家於79年間亦知悉原 告將於新北市蘆洲鄉○○○○路段00地號土地上興建一棟建 物即系爭臨80號之1房屋，且願意出立同意書予原告，應可 推認被告於斯時對於原告為系爭臨80號之1房屋之原始出資 建築者，並無爭議。又查原告找工人施工興建系爭臨80號之 1房屋於80年間左右，為兩造所不爭執，業如前述，而原告 為48年3月13日生，斯時年約31、32歲之人，有原告之戶籍 謄本在卷可稽（見本院卷一第11頁），正值盛年，為社會之 中堅，衡諸常情，應已在社會上工作多年，難謂無工作能力 或經濟基礎之人，再參以該屋建成至今年代久遠，別無其他 書據資料存留足以佐證系爭臨80號之1房屋興建之出資金錢 之來源等，揆諸前揭說明，本院得推定以系爭臨80號之1房 屋實際興建之人及登記納稅義務人即原告為原始建築人，且 原始取得系爭建物法律上之所有權。
⒊至於被告抗辯系爭臨80號之1房屋為張美嬌出資興建云云，
惟觀證人張美嬌到庭固證稱：系爭臨80號之1房屋20幾年前 蓋的，是我媽媽打電話給我說我大嫂他們要蓋房子沒有錢， 要借錢蓋房子，要做生意，所以要我標會借錢，我再給我大 嫂蓋房子，之後我拿錢給我大嫂，也沒有再跟他們討，所以 這房子應該算我出錢蓋的。我大嫂如何處理這筆錢，我聽我 母親說的，是蓋房子及做生意。我大嫂沒有把錢還給我，當 時也沒有寫借據，本來有說要做生意要合夥，後來都沒有。 我嫂嫂人很好、勤奮，他們的孩子還小，而且如果生意作成 功了，可以給我爸媽零用錢，以後那間房子也可以租給別人 ，所以我才把錢借給我嫂嫂等語在卷（見本院卷二第17 -18 頁），然未提出任何借據或出資憑證可供核對，且證人張美 嬌對於究竟拿多少資金出來蓋系爭臨80號之1房屋？以及系 爭臨80號之1房屋是如何興建？系爭臨80號之1房屋每月收租 多少錢？何人負責出租？等關乎系爭臨80號之1房屋興建及 日後管理等重要事項均無法敘明，且甚至表明不知情（見本 院卷二第17-18頁），與一般出資興建房屋者會關心資金是 否確實用於興建標的？建物興建之成本為何？建物興建後之 管理、使用為何？之情形截然不同，已違常理。且縱認證人 張美嬌此部分所述屬實，至多可認證人張美嬌有依循母親張 柳發之旨意借款予原告及其當時配偶許美美興建房屋及投資 生意，僅係成立消費借貸之法律關係，而原告及其當時配偶 許美美究竟如何運用此筆金錢亦非證人張美嬌所能確認，故 而，被告前開辯稱自屬無據，要難採信。又被告抗辯：縱使 張美嬌非系爭臨80號之1房屋之原始起造人，惟係其借款予 張許美美興建，應由張許美美為原始起造人云云，然觀證人 張美嬌上開所證述之內容，當時係原告及其當時配偶許美美 一同欲籌措資金蓋房子及做生意，而非原告配偶許美美一人 所為，且證人張美嬌證述過程中均將原告及其當時配偶許美 美統稱為「他們」，對於交付予許美美之借款亦表示無再跟 原告及其當時配偶張許美美「他們」討回之打算，可見證人 張美嬌當時交付借款予許美美時，亦知悉原告欲籌措資金蓋 屋，並認定借款對象包括原告在內，衡情許美美當時尚與原 告為夫妻，自有為原告出面收受借款之可能，況且證人張美 嬌自始未提出任何與許美美借貸往來之文書、借據，故而， 僅以證人張美嬌之上開證述內容自難逕認定許美美為系爭臨 80號之1房屋之原始起造人。至於被告另提出張許美美簽立 之借據影本1紙（見本院卷二第95頁），惟此300萬元借據乃 92年間12月30日間由許美美向娘家借款300萬元所生之借款 ，係發生於系爭臨80號之1房屋興建完成10餘年之後，難認 與系爭臨80號之1房屋興建出資來源有何關連性，自無從認
定許美美為系爭臨80號之1房屋之原始起造人。 ⒋末按租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收 益，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有 權為要件。又租賃非如消費借貸，係移轉物之所有權於相對 人之契約，不過使承租人就其物而為使用收益。故出租人對 其物有所有權或其他權利與否，全非租賃之成立要件，此有 最高法院64年台上字第424號、50年台上字第284號判例意旨 參照。租賃係使承租人得就租賃物為使用收益之債權契約， 故出租人不以租賃物之所有人或其他權利人為限。系爭臨80 號之1房屋固曾有以張美雲及被告張兩家之名義出租並收取 租金，且原告亦曾於98年間簽立「就系爭臨80號之1房屋， 租金讓原告實收84個月，....，爾後租金由原告母親張柳發 、原告兒子張文寶、被告張兩家、被告張火慶四人平分」等 語內容之系爭同意書1紙（見本院卷一第41頁），然揆諸上 開說明，此僅係系爭臨80號之1房屋管理、使用收益之約定 ，亦難逕為有利於被告之認定，且系爭同意書均未提及張美 嬌對系爭臨80號之1房屋有所有權或張美嬌得分得部分租金 收益等情，自難以被告張兩家、張火慶為出租名義人或得分 得系爭臨80號之1房屋出租收益之事實，而認為被告抗辯張 美嬌實為系爭臨80號之1房屋為出資興建者，對於系爭臨80 號之1房屋有所有權云云為真。從而，被告前開所辯，均非 有據，要非可採。
⒌綜上，原告既為系爭臨80號之1房屋出名之興建者，亦實際 負責興建，同時又為房屋登記之納稅義務人，且享有租金收 益，本院應依民事訴訟法第222條第1項斟酌全辯論意旨及調 查證據之結果，認定原告主張其為系爭臨80號之1房屋之原 始起造人，取得系爭建物法律上之所有權，應可採認。㈡、原告依據民法第767條第1項規定，主張被告應將系爭臨80號 之1房屋返還原告，有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告乃系 爭臨80號之1房屋之所有權人，業如前述，被告現占用系爭 臨80號之1房屋，然未提出正當使用權源，是原告主張依前 揭法條規定，請求被告遷讓系爭臨80號之1房屋二樓，並將 該房屋返還原告一節，當屬可採，應予准許。
陸、綜上所述，系爭80號房屋原為被繼承人張柳發所有，被告與 張柳發間就系爭80號房屋有使用借貸契約存在，且使用借貸 之目的尚未完畢，被告非無權占有系爭80號房屋，原告依民 法第767條第1項、第828條第2項準用第821條、第828條第3
項規定，請求被告將系爭80號房屋返還全體共有人，為無理 由，應予駁回。又系爭臨80號之1房屋為原告出資興建，其 為系爭房屋之所有權人，而被告現占用系爭臨80號之1房屋 二樓，未提出正當使用權源，原告主張被告無權占有，依據 民法第767條第1項規定，請求被告遷讓系爭臨80號之1房屋 二樓，並將該房屋返還原告一節，為有理由，應予准許。本 件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及 免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金 額准許之【系爭臨80號之1房屋為未辦保存登記之建物，參 照該屋每月租金為55,000元及土地法第97條之規定，推算該 屋價額為6,600,000元（55,000×12÷10%＝6,600,000元） ，再以此酌定相當之擔保金】。至於原告敗訴部分，其訴既 經駁回，假執行之聲請，失所依附，併予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。
捌、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 王嘉蓉