臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第759號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉永謙
選任辯護人 高奕驤律師
何依典律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第12496 號、104 年度偵字第14654 號），本院判決
如下：
主 文
劉永謙犯如附表一編號一至五「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號一至五「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收，未扣案如附表一編號二至五所示之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、劉永謙〈綽號茶壺、茶崩（台語發音）〉明知甲基安非他命 、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第 3 款所規定之第二級、第三級毒品，且安非他命類藥物經行 政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 款 所稱禁藥；而愷他命係經公告之第三級管制藥品，除依藥事 法相關規定製造之針劑外，則屬藥事法第20條第1 款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，而甲基安非他命、愷他命，未經許 可不得轉讓或販賣，竟以其持用如附表二編號一小米牌行動 電話（插用未扣案之門號0000000000號SIM 卡）作為聯繫工 具，分別為下列行為：
㈠劉永謙基於轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之犯意，因 友人張宇泰毒癮難耐，要求其攜帶毒品至張宇泰位於新北市 ○○區○○路00○00號住處，劉永謙於如附表一編號一所示 時間、地點，無償轉讓甲基安非他命8 公克、愷他命5 公克 予張宇泰（轉讓之時間、地點、犯罪事實、毒品種類及數量 ，詳如附表一編號一所示）。
㈡劉永謙意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其持用前開行動電話與游竣博、楊以慈電話聯繫購毒事 宜，另與楊捷甯見面時達成購毒合意，分別於附表一編號二 至五所示時間、地點，販賣甲基安非他命予成年人游竣博、 楊以慈、楊捷甯等人，共4 次（各次販賣之對象、時間、地 點、犯罪事實、毒品種類、數量及價金，詳如附表一編號二 至五所示），藉以賺取價差牟利。
㈢經員警向本院聲請核准對劉永謙持用之前開門號行動電話實 施通訊監察，嗣員警於104 年4 月24日14時許，持本院核發
之搜索票至劉永謙位於臺北市○○區○○街00號2 樓之4 住 處進行搜索，當場扣得其所有供犯罪所用如附表二編號一、 二所示之行動電話1 支、電子磅秤1 個，及與本案無關供其 個人施用如附表三編號一至六所示之甲基安非他命1 包（毛 重0.30公克）、供其個人施用毒品所用之吸食器1 組、分裝 勺1 支、分裝袋1 包、三星牌行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 張）、門號0000000000號之SIM 卡1 張等物 ，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本案以下據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告劉永 謙及辯護人在本院準備程序不爭執證據能力，亦未於言詞辯 論終結前聲明異議（見本院卷第95、215 頁正反面），復經 本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情 況，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證 據能力。
二、至非供述證據部分，業經本院於審判程序中依法踐行調查證 據程序，檢察官及被告復不爭執各該證據之證據能力，且查 無依法應排除證據能力之情形，是各該非供述證據，自均得 為證據。
貳、實體方面：
一、前開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時坦 承不諱（見104 年偵字第12496 號卷三第249 頁反面、第29 0 頁反面，104 年偵字第12496 號卷四第24頁反面，104 年 聲羈字第172 號卷第8 頁，本院第94頁反面、第217 頁正反 面）。
㈠事實欄一、㈠部分即附表一編號一部分，並有證人張宇泰於 偵查中之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與張 宇泰持用之門號0000000000號行動電話之通聯監察譯文（見 104 年偵字第12496 號卷三第240 頁反面至241 頁、第 246 頁正反面），可資佐證。
㈡事實欄一、㈡部分即附表一編號二、三部分，並有證人游竣 博於警詢及偵查中之證述、被告持用之門號0000000000號行 動電話與游竣博持用之門號0000000000號行動電話之通聯監 察譯文（見104 年偵字第12496 號卷三第177 頁反面至 180 頁、第189 頁正反面至190 頁），可資佐證。 ㈢事實欄一、㈡部分即附表一編號四、五部分，並有證人楊以
慈、楊捷甯於警詢及偵查中之證述、被告持用之門號000000 0000號行動電話與楊以慈持用之門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文（見104 年偵字第14654 號卷第419 至 420 頁、432 至434 頁、437 頁、104 年偵字第12496 號卷四第 8 至9 頁）足憑。此外，上揭事實欄一、㈠、㈡部分，復有 104 年4 月25日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案如 附表二所示之行動電話1 支、電子磅秤1 個、本院核准監聽 被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（見10 4 年偵字第14654 號卷第133 至135 頁、104 年偵字第1249 6 號卷四第48、49頁），可資佐證，足認被告前揭任意性自 白與事實欄一、㈠㈡所載犯罪事實相符，堪信為真實。 ㈣又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入 價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖，且被告 於本院審理時亦供承：購入成本為1 萬元購得15、16公克甲 基安非他命，可見每公克成本價格不到1 千元，對照被告各 次販賣甲基安非他命0.5 公克之價格為500 元，足認被告各 次販賣毒品均有從中獲利，被告確有販賣毒品從中賺取價差 牟利之意圖，已堪認定。綜上，本件事證業臻明確，被告上 開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑之法律適用
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，即藥事法第22條 第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。故行為人明知為甲 基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪、藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」之法理，擇一重處斷。而93年4 月21 日修正施行後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，
較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金」為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或 轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第 6 項、第9 條規定加重其刑之情形外，依重法優於前法之原則 ，應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。再按愷 他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級 毒品，於醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品 許可證後，始得製造、輸入及輸出，依行政院衛生署藥品許 可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之 針劑（即注射液型態），使用須由領有管制藥品使用執照之 醫師，開立管制藥品專用處方箋，方得使用。查證人張宇泰 於警詢中陳述：其係以吸食或K 菸方式施用愷他命等語（見 104 年偵字第12496 號卷三第194 頁），顯然並非注射針劑 之型態，況被告自承其毒品上游是「緯緯」等語（見同上偵 卷第249 頁反面），依被告取得管道可知，該等愷他命非屬 合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷 他命，應屬國內違法製造之偽藥。故行為人明知為愷他命而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪，亦屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一重處斷。而依93年4 月21日修正施 行後藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危 害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「 3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」為重，縱轉讓 愷他命淨重達20公克以上，或轉讓予未成年人，而依毒品危 害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑，仍以藥事 法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之原則， 應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。 ㈠核被告就事實欄一、㈠（即附表一編號一）所為，係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、同條項之轉讓偽藥罪。其轉 讓甲基安非他命、愷他命前之持有行為，與其後之轉讓行為 ，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事 法處罰，依法律適用完整性法理，其低度之持有行為不能再 行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台 上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。被告以一行為同 時轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命，同時觸犯藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，屬一行為觸犯二罪名 之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之轉讓禁
藥罪處斷。核被告就事實欄一、㈡（即附表一編號二至五） 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應 為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如事 實欄一、㈠㈡之各次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併 罰。
㈡刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2 項規定
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告於偵查及審判中均自白事實欄一、㈡（即附表 一編號二至五）販賣第二級毒品犯行（見104 年偵字第1249 6 號卷三第249 頁反面、290 頁反面，本院卷第94頁反面、 217 頁正反面），已如前述，爰依前述規定減輕其刑。至被 告所犯事實欄一、㈠之犯行，既已因藥事法第83條第1 項與 毒品危害防制條例第8條 第2 項規定之法條競合關係，而優 先適用藥事法第83條第1項 之規定論處，縱被告就此部分犯 行於偵查中及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂之 原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之 餘地，併此敘明（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議 參照）。
2.毒品危害防制條例第17條第1 項規定
按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查被告供出毒品來源係來 自吳○○（真實姓名年籍詳卷）即綽號「緯緯」之人，並提 供其所使用之行動電話門號以供追查，經警循線查獲犯罪嫌 疑人吳○○涉嫌販賣甲基安非他命、愷他命等情，有新北市 政府警察局刑事警察大隊104 年9 月22日新北警刑二字第00 00000000號函及檢附之刑事案件移送書在卷可憑（見本院卷 第155 至159 頁），堪認被告已供出毒品來源，因而查獲吳 ○○販賣毒品犯行，則被告所犯事實欄一、㈡（即附表一編 號二至五）販賣第二級毒品犯行，應依前述規定遞減輕其刑 。至被告所犯事實欄一、㈠之犯行，既優先適用藥事法第83 條第1 項之規定論處，基於法律整體適用不得割裂之原則， 仍不得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。 3.至辯護人主張被告販賣毒品部分應依刑法第59條規定酌減其 刑云云。本院審酌被告自身有施用毒品之慣習，明知毒品殘 害身心健康，仍販賣毒品以牟利，本案販賣毒品次數達4 次 ，雖屬小額販賣，但非偶發或迫不得已之犯罪，半個月內即
有4 次販賣毒品之頻率，其犯罪難認另有特殊原因或環境， 在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，被告各次販賣毒品 之犯行，依上開規定遞減其刑後，實無情輕法重之情形，自 無依刑法第59條規定再酌減其刑之餘地，併予敘明。 ㈢爰審酌被告正值青壯，竟無視法令禁制，為牟私利竟販賣第 二級毒品，另轉讓禁藥、偽藥供人施用，助長毒品散布流通 ，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，惟考量被告販 賣毒品、轉讓禁藥、偽藥之數量非鉅，暨其坦承全部犯行之 犯後態度，兼衡被告高職畢業之智識程度，生活狀況，犯罪 之動機、目的、手段及犯罪所得等一切情狀，分別量處如附 表一各編號所示之刑，並酌定應執行刑，以示懲儆。 ㈣沒收：
1.扣案如附表二編號一、二所示小米牌行動電話1 支、電子磅 秤1 個，係被告所有，供聯繫及毒品秤重，為本件事實欄一 、㈠㈡所示各次犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院 卷第216 頁反面），爰就被告所犯附表一編號一轉讓禁藥部 分，依刑法第38條第1 項第2 款、就附表一編號二至五各次 販賣毒品部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分 別於被告所犯各次犯行之主文項下宣告沒收。另門號000000 0000號SIM 卡1 張，雖係被告用以聯繫本案犯行，供犯罪所 用之物，惟該門號申登人並非被告，此有遠傳資料查詢單在 卷可稽（見本院卷第140 頁），非被告所有，爰不予宣告沒 收。
2.再被告所犯如附表一編號二至五所示販賣毒品所得款項 500 、500 、500 、500 元，雖均未扣案，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於各次販賣第二級毒品主文項下，分 別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 3.至扣案如附表三編號一至四所示之甲基安非他命1 包、吸食 器1 組、分裝勺1 支、分裝袋1 包，係被告施用毒品所用之 物，與本案無關，業據被告供承在卷（見本院卷第217 頁） ，另附表三編號五、六所示之三星牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）、門號0000000000號之SIM 卡 1 張，均與本案無關（見本院卷第216 頁反面），亦無證據證 明與被告前開犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 陳苑文
法 官 張瓊華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊璧華
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編│ 對象 │ 時間 │ 地點 │ 犯罪事實 │毒品種類、數│ 罪名及宣告刑 │
│號│ │ │ │ │量及價金（新│ │
│ │ │ │ │ │臺幣） │ │
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│ 1│張宇泰（│104 年2 月│新北市五股│劉永謙以持用如附│甲基安非他命│劉永謙明知為禁藥而│
│ │無償受讓│4 日23時許│區登林路81│表二編號一小米牌│8 克、愷他命│轉讓，處有期徒刑柒│
│ │者） │ │之26號張宇│行動電話（內含未│5 公克 │月。扣案如附表二所│
│ │ │ │泰住處 │扣案之門號097664│ │示之物均沒收。 │
│ │ │ │ │7998號SIM 卡1 張│ │ │
│ │ │ │ │）撥打張宇泰持用│ │ │
│ │ │ │ │之門號0000000000│ │ │
│ │ │ │ │號行動電話，聯繫│ │ │
│ │ │ │ │轉讓毒品事宜，劉│ │ │
│ │ │ │ │永謙於左列時間、│ │ │
│ │ │ │ │地點，無償轉讓右│ │ │
│ │ │ │ │列毒品予張宇泰。│ │ │
│ │ │ │ │嗣同日張宇泰於住│ │ │
│ │ │ │ │處向吳○○即綽號│ │ │
│ │ │ │ │「緯緯」之人購買│ │ │
│ │ │ │ │毒品後，再以同等│ │ │
│ │ │ │ │數量毒品當場歸還│ │ │
│ │ │ │ │予劉永謙。 │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼────────┼──────┼─────────┤
│2 │游竣博（│104 年3 月│臺北市民權│劉永謙以持用如附│甲基安非他命│劉永謙販賣第二級毒│
│ │購毒者）│18日17時6 │西路與承德│表二編號一小米牌│1包0.5 公克/│品，處有期徒刑壹年│
│ │ │分許 │路口 │行動電話（內含門│價金：500 元│貳月。扣案如附表二│
│ │ │ │ │號0000000000號SI│ │所示之物均沒收，未│
│ │ │ │ │M 卡）與游竣博持│ │扣案之販賣第二級毒│
│ │ │ │ │用之門號00000000│ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │21號行動電話聯繫│ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │販賣毒品事宜，劉│ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │永謙於左列時間、│ │產抵償之。 │
│ │ │ │ │地點，依約交付右│ │ │
│ │ │ │ │列毒品並收取價金│ │ │
│ │ │ │ │500 元。 │ │ │
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│3 │游竣博（│104 年3 月│同上 │劉永謙以持用如附│同上 │劉永謙販賣第二級毒│
│ │購毒者）│30日20時9 │ │表二編號一小米牌│ │品，處有期徒刑壹年│
│ │ │分許 │ │行動電話（內含門│ │貳月。扣案如附表二│
│ │ │ │ │號0000000000號SI│ │所示之物均沒收，未│
│ │ │ │ │M 卡）與游竣博持│ │扣案之販賣第二級毒│
│ │ │ │ │用之門號00000000│ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │21號行動電話聯繫│ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │販賣毒品事宜，劉│ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │永謙於左列時間、│ │產抵償之。 │
│ │ │ │ │地點，依約交付右│ │ │
│ │ │ │ │列毒品並收取價金│ │ │
│ │ │ │ │500 元。 │ │ │
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│4 │楊以慈（│104 年3 月│臺北市中山│劉永謙以持用如附│同上 │劉永謙販賣第二級毒│
│ │購毒者）│15日22時15│區撫順街31│表二編號一小米牌│ │品，處有期徒刑壹年│
│ │ │分許 │號2 樓之4 │行動電話（內含門│ │貳月。扣案如附表二│
│ │ │ │劉永謙住處│號0000000000號SI│ │所示之物均沒收，未│
│ │ │ │ │M 卡）與楊以慈持│ │扣案之販賣第二級毒│
│ │ │ │ │用之門號00000000│ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │13號行動電話聯繫│ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │販賣毒品事宜，劉│ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │永謙於左列時間、│ │產抵償之。 │
│ │ │ │ │地點，依約交付右│ │ │
│ │ │ │ │列毒品並收取價金│ │ │
│ │ │ │ │500元。 │ │ │
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│5 │楊捷甯（│104 年3 月│同上 │楊捷甯於左列時間│同上 │劉永謙販賣第二級毒│
│ │購毒者）│16日凌晨0 │ │至左列劉永謙住處│ │品，處有期徒刑壹年│
│ │ │時許 │ │，劉永謙交付右列│ │貳月。扣案如附表二│
│ │ │ │ │毒品並收取價金50│ │所示之物均沒收，未│
│ │ │ │ │0元 │ │扣案之販賣第二級毒│
│ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
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附表二：
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│編號│ 物品名稱及數量 │ 備註 │
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│ 一 │小米牌行動電話壹支 │被告所有，供轉讓禁藥、販賣│
│ │ │第二級毒品所用之物 │
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│ 二 │電子磅秤壹個 │被告所有，供轉讓或販賣毒品│
│ │ │所用之物 │
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附表三：
┌──┬─────────────┬──────────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │ 備註 │
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│ 1 │甲基安非他命1 包（毛重0.30│被告施用所剩，與本案無關 │
│ │公克） │ │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│ 2 │吸食器1組 │被告施用毒品所用，與本案無關│
├──┼─────────────┼──────────────┤
│ 3 │分裝勺1支 │被告施用毒品所用，與本案無關│
├──┼─────────────┼──────────────┤
│ 4 │分裝袋1包 │被告施用毒品所用，與本案無關│
├──┼─────────────┼──────────────┤
│ 5 │三星牌行動電話1支（含門號 │被告所有，與本案無關 │
│ │0000000000號SIM 卡1 張） │ │
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│ 6 │門號0000000000號之SIM 卡1 │被告所有，與本案無關 │
│ │張 │ │
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