臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第670號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 邱煒玹
選任辯護人 蔡明熙律師
陳尚義律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第14319 、14326 號），本院判決如下：
主 文
邱煒玹共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱煒玹犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑，應執行有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於判決確定後陸個月內，向國庫支付新臺幣伍萬元，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。未扣案之販毒所得共計新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、邱煒玹（原名邱薇如）前係曹瀚鈞（原名曹維綸）之女友（ 查二人已於民國104 年12月10日結婚），其等與身分不詳之 成年人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯 絡，自民國103 年6 、7 月間至同年10月間某日止，由該不 詳成年人提供非法賭博開版權之帳號DWY6127 及密碼w8888 給曹瀚鈞，而曹瀚鈞即將上開帳號、密碼，提供不特定賭客 ，在不詳地點，利用電腦設備連接網際網路，使用上開帳號 、密碼登入網址為「http://wn8888.net.tw」之「TS管理網 」網站，另提供該網站帳號、密碼給賭客陳羿錡登入上開網 站下注簽賭運動比賽，邱煒玹則負責向賭客收取賭資，陳羿 錡每日下注金額最高為新臺幣（下同）3 萬元，如所押注之 隊伍贏球，可依簽注金額獲取賭盤賠率之彩金，如未簽中， 則賭資全歸網站經營者所有，而邱煒玹、曹瀚鈞所招攬之賭 客每下注達1 萬元，邱煒玹、曹瀚鈞即可從中抽取160 元之 佣金（起訴書所載曹瀚鈞、陳羿錡所涉賭博犯行部分，由本 院另行審結）。
二、邱煒玹基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K 他命 ）以營利之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話（ 起訴書誤載為門號0000000000號，未扣案）作為連繫販賣愷 他命事宜之聯絡工具，並於附表所示時間，與陳羿錡使用門 號0000000000號之行動電話取得連繫後，即於附表所示地點
，以附表所示之價格，販賣愷他命給陳羿錡共計5 次，嗣為 警循線於103 年11月12日21時30分許，前往邱煒玹位於新北 市○○區○○街0 ○0 號居處搜索，而循線查獲上情（扣案 物品核與本案無關，詳後述）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣 新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力之說明：
以下援引之證據，就被告邱煒玹之自白，其未就自己供述之 任意性有所爭執，且有其他事證足以佐證其自白確屬真實可 信，自有證據能力；就被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（見 本院訴卷第58頁反面），本院復審酌該等證據作成時並無違 法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力；其餘認定本案犯 罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事 訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。貳、本院得心證之理由：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中自白甚詳， 核與證人曹瀚鈞、陳羿錡於警詢、偵查及本院時之證述情節 相符，並有被告使用手機門號0000000000號與陳羿錡使用手 機門號000000000 號於附表編號1-5 所示時間之通訊監察譯 文、臺灣臺北地方法院103 年度聲搜字第1407號搜索票各1 份、自願受搜索同意書2 份、臺北市政府警察局刑事警察大 隊所製作之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、扣案物照 片8 張、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制 條例案查獲毒品初步鑑驗報告單3 份、申請行動電話一覽表 、臺灣臺北地方法院103 年聲監字第564 、565 、1065、10 66號、103 年聲監續字第788 、789 、1150、1151、1625、 1446、1447、1448號通訊監察書暨電話附表各1 份在卷可稽 （見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第1425號卷〔下 稱偵卷〕第29頁反面至第31頁、第70-80 、90頁）；又本件 陳羿錡經警循線查獲，其尿液經送鑑定確呈愷他命（Ketami ne）陽性反應等情，復有台灣檢驗科技股份有限公司103 年 11月27日UL/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各１份附卷可參（見 偵卷第257 、259 頁）。參以被告於本院審理時供稱：我在 偵查中說沒有跟陳羿錡拿任何好處，是因為陳羿錡在我跟曹 瀚鈞共同經營的賭博網站，陳羿錡已經下版給我5,000 元，
所以沒有去跟他計較販賣毒品的差額，我覺得這樣還是有從 陳羿錡那邊獲利等語（見本院第60頁被告審判筆錄），足見 被告係以毒品做為代價，換取陳羿錡繼續向被告下注而賺取 佣金之利益，是本件被告販賣上揭毒品予陳羿錡，確有從中 獲取利益之營利意圖，已屬灼然，且核與被告上開自白情節 相符。
二、綜上，本件事證已明，被告犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告就事實二暨如附表所示之5 次犯 行於行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定業於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日施行（下稱新法）。 修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」（下稱舊法），新法則規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」，比較新、舊法規定，新法將刑度自5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑，顯未較有利於被 告，是本件被告就事實二暨如附表所示之5 次犯行，應依刑 法第2 條第1 項前段規定，均應適用舊法之規定，較為有利 被告。
二、就事實一部份：
㈠按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者 為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人 賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為 之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭 博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博 財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式 簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方 式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94 年度台非字第108 號判決意旨參照）。又同條所稱之「聚眾 賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與 賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為 為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目 的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。且不特定多數人既可 透過電話傳真或網際網路聯繫在特定處所之賭博經營者，則 該經營者所在受理簽賭之固定處所，已形同公眾得出入之場 所。
㈡被告與曹瀚鈞以上開簽賭網站管理者帳號，提供賭客帳號、
密碼以簽賭下注，以此方式提供上開網站供不特定多數人賭 博財物，藉以獲利，自符合意圖營利供給賭博場所、聚眾賭 博之犯罪構成要件。是核被告就此部分所為，應係犯刑法第 268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利 聚眾賭博罪。被告與曹瀚鈞及上開不詳成年人，就上開意圖 營利供給賭博場所、聚眾賭博部分有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。被告於上開期間所為供給賭博場所及聚眾 賭博犯行，均係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極 為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，各論以接續犯一罪。 又被告所犯上開各罪，係基於單一決意而以一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，應從一重論以情節較重之意圖營利聚眾賭 博罪。
三、就事實二部分：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列 管之第三級毒品。是核被告就事實二暨如附表所示之5 次所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三 級毒品罪，公訴意旨認被告皆係犯修正後毒品危害防制條例 第4 條第3 項販賣三級毒品罪，容有未洽。又被告意圖販賣 而持有第三級毒品愷他命之低度行為，各為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被 告所犯如附表所示犯行，皆為修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，且其均於本案偵查及審判中自白，已如前述 ，各應依毒品危害防制條例第17條第3 項規定，減輕其刑。 ㈢另按同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期 徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。查被告自陳父親早逝，為單親家庭，且生活困苦，而 本案所為販賣第三級毒品之犯行僅5 次，且各次之數量均屬 小額零星販賣，獲利不高，又販賣對象僅有1 人，對社會造 成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律 論處毒品危害防制條例第4條 第3 項之罪之法定本刑，不免
過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱 科以最低度刑，仍嫌過重。爰就被告此部分販賣第三級毒品 之5 次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依同法 第70條遞減之。
四、被告所犯上開六罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪； 另就上開販賣第三級毒品之5 次犯行，予以分論併罰。五、審酌被告無視政府推動之禁毒、戒賭政策，販賣第三級毒品 與他人，並聚眾賭博，戕害國民身心健康，並破壞社會治安 ，所為誠屬不該；惟念其販賣毒品之次數及金額均非至鉅， 聚眾賭博期間亦屬短期且規模不大，又其並無前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，於偵、審程 序中始終認錯並坦承犯行，犯後態度良好，又其自陳父親早 逝而為單親家庭，兼衡犯罪動機、目的、手段等一切情狀， 爰分別量處宣告如主文所示之刑，並就圖利聚眾賭博罪部分 ，諭知易科罰金之折算標準；另就上開五次販賣第三級毒品 罪之宣告刑部分，再定其應執行之刑。
六、被告除本件犯行外，並無其他前科記錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮致罹刑典，犯後已認 罪並深表悔悟，當知所警惕，而無再犯之虞，且被告之母親 罹患癌症末期，有賴被告照顧，本院因認對被告就上開五次 販賣第三級毒品罪所定應執行之刑，以暫不執行為適當，併 予宣告緩刑4 年，並依刑法74條第2 項第4 款，命其於判決 確定後6 個月內，向國庫支付新臺幣5 萬元，再依同條第2 項第5 款之規定，命其向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 240 小時之義務勞務，及依同法第93條1 項第2 款之規定， 諭知緩刑期間付保護管束，倘被告未依檢察官指示，而有違 反上開應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第 4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷， 併此敘明。
七、本件被告販賣愷他命予陳羿錡之各次所得現金均為2,000 元 （共計1 萬元），雖均未扣案，惟既係被告因販賣毒品所得 ，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表之 各該罪刑項下宣告沒收，若全部或一部不能沒收時，應以其 財產抵償之。而未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），係被告所有，業據被告供明在卷（見偵卷 第24頁被告警詢筆錄），且係被告供本件販賣毒品持以連絡 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於 附表之各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。
八、至本件為警查獲時，另扣得之愷他命2 包（驗餘淨重0.77公 克）、含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之檸檬 茶包40包（毛重115.73公克）、含第二級毒品四氫大麻酚（ 起訴書誤載大麻）成分之綠色乾燥植物碎屑（驗餘淨重0.23 59公克，起訴書誤載0.23公克）、含第三級毒品硝甲西泮之 一粒眠48粒（驗餘淨重14.77 公克）、電子磅秤1 臺、分裝 袋3 大包等物，查係另案曹瀚鈞持有涉嫌販賣第三級毒品及 持有第二級毒品物品（查業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官以104 年度偵字第1425號提起公訴，現由臺灣臺北地方法 院〔儒股〕以104 年度訴字第218 號案件審理中），核與本 案無關，爰不另為沒收之諭知，末此敘明。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害 防制條例第4 條第3 項（修正前）、第17條第2 項、第19條 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第268 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第59條、刑法第74 條第1 項第1 款、第74條第2 項第4 款、第5 款、第3 項、 第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋偵查起訴，由檢察官謝承勳到庭執行公訴。中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法官 蘇揚旭
法官 謝梨敏
法官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
附表：
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│編號│時間 │地點 │毒品種類│販賣所得│罪名暨宣告刑 │
│ │ │ │、數量、│（新臺幣│ │
│ │ │ │販賣對象│） │ │
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│ 1 │103 年7 月26日│陳羿錡位於新│愷他命、│2,000 元│邱煒玹販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │2 時21分許通聯│北市中和區中│重量不詳│ │壹年肆月。未扣案之販毒所得新臺幣│
│ │後未久之某時 │和路281 號2 │、陳羿錡│ │貳仟元沒收之，若全部或一部不能沒│
│ │ │樓住處附近 │ │ │收時，應以其財產抵償之；未扣案之│
│ │ │ │ │ │行動電話壹支（含門號Ｏ九八七六二│
│ │ │ │ │ │五六四四號SIM 卡壹枚）沒收之，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
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│ 2 │103 年8 月21日│邱煒玹位於新│愷他命、│2,000 元│邱煒玹販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │18時16分許通聯│北市中和區大│重量不詳│ │壹年肆月。未扣案之販毒所得新臺幣│
│ │後未久之某時 │勇街8 之3 號│、陳羿錡│ │貳仟元沒收之，若全部或一部不能沒│
│ │ │居處附近 │ │ │收時，應以其財產抵償之；未扣案之│
│ │ │ │ │ │行動電話壹支（含門號Ｏ九八七六二│
│ │ │ │ │ │五六四四號SIM 卡壹枚）沒收之，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼───────┼──────┼────┼────┼────────────────┤
│ 3 │103 年8 月25日│邱煒玹位於新│愷他命、│2,000 元│邱煒玹販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │17時24分許通聯│北市中和區大│重量不詳│ │壹年肆月。未扣案之販毒所得新臺幣│
│ │後未久之某時 │勇街8 之3 號│、陳羿錡│ │貳仟元沒收之，若全部或一部不能沒│
│ │ │居處附近 │ │ │收時，應以其財產抵償之；未扣案之│
│ │ │ │ │ │行動電話壹支（含門號Ｏ九八七六二│
│ │ │ │ │ │五六四四號SIM 卡壹枚）沒收之，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼───────┼──────┼────┼────┼────────────────┤
│ 4 │103 年9 月7 日│邱煒玹位於新│愷他命、│2,000 元│邱煒玹販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │20時42分許通聯│北市中和區大│重量不詳│ │壹年肆月。未扣案之販毒所得新臺幣│
│ │後未久之某時 │勇街8 之3 號│、陳羿錡│ │貳仟元沒收之，若全部或一部不能沒│
│ │ │居處附近 │ │ │收時，應以其財產抵償之；未扣案之│
│ │ │ │ │ │行動電話壹支（含門號Ｏ九八七六二│
│ │ │ │ │ │五六四四號SIM 卡壹枚）沒收之，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼───────┼──────┼────┼────┼────────────────┤
│ 5 │103 年9 月17日│邱煒玹位於新│愷他命、│2,000 元│邱煒玹販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │16時26分許通聯│北市中和區大│重量不詳│ │壹年肆月。未扣案之販毒所得新臺幣│
│ │後未久之某時 │勇街8 之3 號│、陳羿錡│ │貳仟元沒收之，若全部或一部不能沒│
│ │ │居處附近 │ │ │收時，應以其財產抵償之；未扣案之│
│ │ │ │ │ │行動電話壹支（含門號Ｏ九八七六二│
│ │ │ │ │ │五六四四號SIM 卡壹枚）沒收之，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
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