臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第456號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 徐柄舜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第3933號、104 年度毒偵字第1008號），本院判決如
下：
主 文
徐柄舜所犯如附表一所示之各罪，各處如同表所示之宣告刑。 事 實
一、徐柄舜（起訴書誤載為「徐炳舜」）於民國99年6 月21日因 施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺 灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵字第6633號為 附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自99年10月23 日至101 年4 月23日，於101 年3 月22日完成戒癮治療，緩 起訴期滿未經撤銷（初犯）。
二、徐柄舜明知海洛因、甲基安非他命、MDA （3,4-亞甲基雙氧 安非他命，似搖頭丸類毒品）係毒品危害防制條例規定之第 一、二級毒品，不得非法轉讓、施用，竟分別為下列行為： ㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命、MDA 犯意，於104 年1 月27日凌晨2 時許，在新北市○○區○○街00號3 樓住處（ 下稱興華街住處），以燒烤甲基安非他命粉末及吞食MDA 藥 丸之方式，同時施用甲基安非他命、MDA （二犯）。 ㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104 年1 月28日下午 2 時35分許，在其興華街住處樓下，將附表二所示之海洛因 1 袋（淨重0.262 公克，下稱扣案海洛因），無償轉讓陳桂 霖（持有第一級毒品罪，經本院104 年度簡字第3711號刑事 簡易判決判處有期徒刑3 月，於104 年9 月18日確定）。嗣 於同日下午2 時40分許，巡邏員警行經該處發現徐柄舜、陳 桂霖形跡可疑而攔查後，在徐柄舜身上扣得同表編號1 所示 之其上開施用MDA 用餘之殘渣1 袋，再於陳桂霖身上扣得同 表編號2 所示之扣案海洛因，而徐柄舜於查獲後經警所採尿 液送檢結果，呈甲基安非他命、安非他命、MDA 陽性反應， 始悉上情。
三、案經新北市政府警察三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、有爭執之證據能力部分：
㈠被告雖辯稱：其於警詢、偵訊坦承轉讓海洛因與陳佳霖，係 因員警告知如其承認轉讓犯行，會獲判較輕刑度云云（本院 卷第20反面、35頁）。惟查：
⒈證人即查獲及製作警詢筆錄員警廖展昇證稱：伊於查獲當日 下午2 時40分許執行巡邏勤務行經被告興華街住處樓下時， 發覺被告與陳桂霖於該處形跡可疑，經上前盤查後，發現被 告持有1 個菸盒內有殘渣袋，被告坦承係搖頭丸殘渣袋後， 伊即逮捕被告，並詢問陳桂霖是否持有毒品，陳桂霖即交出 扣案海洛因，並稱扣案海洛因係查獲不久前，由被告交付予 渠所有，伊即逮捕陳桂霖，而被告亦坦承係其交付扣案海洛 因與陳桂霖，伊再詢問2人住址，發現被告興華街住處在查 獲地點樓上，經被告同意後，由其帶同被告至住處搜索，因 未再查到其他違禁品，由前來支援員警以2台巡邏車分別將 被告與陳桂霖帶回派出所製作筆錄等語（本院卷第70正反頁 ），並證稱：伊於查獲至製作警詢筆錄止，均未向被告稱如 其坦承扣案毒品係由其轉讓予陳桂霖會判比較輕，被告於製 作筆錄時很緊張，詢問要如何回答筆錄，伊僅告知要被告據 實陳述即可等語（本院卷第69、70頁）。
⒉被告就廖展昇上開證言並不爭執（本院卷第70反面頁），僅 辯稱：當時警方有7 、8 人，有2 台巡邏車，係其中有些人 要其不要假，要其簡單處理云云（本院卷第70反面頁），然 參酌廖展昇上開證言，被告、陳桂霖於查獲現場即已向員警 承認扣案海洛因確係被告轉讓陳桂霖，查與2 人警詢筆錄陳 述相符（偵卷第3-4 、7 正反頁），亦與本院勘驗2 人之警 詢筆錄影音相符，且被告於警詢中更自己強調係其「送」陳 桂霖，稱害怕自己會不會涉及販賣罪嫌等語（本院卷第55反 面、56反面頁），並坦承：扣案海洛因係其於查獲前之同年 月25日，在興華公園向「阿華」購買搖頭丸時，「阿華」將 扣案海洛因無償交付予其，稱要供其試用，如其或其友人試 用後，欲繼續施用海洛因，再聯絡渠購買，其取得扣案海洛 因後，因不敢施用，而陳桂霖於查獲當日（28日）剛好至其 興華街住處樓下商談有關行動電話維修之事，其遂詢問陳桂 霖是否要扣案海洛因，否則其要將該包毒品丟棄，陳桂霖即 同意收下等語（本院卷第55反面-56 反面頁），有本院製作 之警詢逐字譯文在卷可查（卷頁同前）。
⒊綜上事證，被告於警詢、偵訊之陳述，自難認有被告辯稱之 係員警強迫其坦承轉讓扣案海洛因與陳桂霖之情形存在，亦 未有強暴、脅迫、利誘等不正訊問之情形，且與證人陳桂霖 、廖展昇證述情節相符，並有扣案海洛因扣案，與事實相符 ，查無刑事訴訟法第156 條之無證據能力事由，自應認有證 據能力。
㈡證人陳桂霖於偵訊之證言（偵卷第53-54 頁），係於檢察官 訊問時，經具結後所為之證述，無顯不可信之情況，依刑事
訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項規定，有證據能 力。被告雖聲請傳訊與陳桂霖對質，惟證人陳桂霖經本院依 法按址傳拘均未到庭（104 年11月2 日、同年月30日），是 於辯論終結時，雖被告未能行使對陳桂霖之對質詰問權，惟 本院已依法定程序予以對質詰問之機會，而屬客觀上不能行 使對質詰問權（最高法院99年度台上字第524 號、102 年度 台上字第40號判決要旨參照）。
㈢證人陳桂霖於警詢之陳述，因非屬證人於司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，並不生具結之問題，自無刑事訴訟 法第158 條之3 規定之適用，此項傳聞證據為證據能力之有 無，悉依同法第159 條之2 、第159 條之3 、第15 9條之5 等相關規定所定之要件是否充足為判斷（最高法院96年度台 上字第3922號判決要旨參照）。按「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」， 刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，其立法本旨係以證人 於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當 事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法 院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審 理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者 外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。是就上開證 人於警詢陳述，因屬傳聞證據，且被告爭執其證據能力（本 院卷第35頁），故上開證人於警詢證述，因未有符合傳聞例 外要件之情形，自不得為證據。
二、犯罪事實之認定：
㈠事實欄二、㈠部分：
⒈被告就其於事實欄二、㈠所示之時地，施用第二級毒品甲基 非他命、MDA 之事實，於警詢、偵訊及審理均坦承不諱，被 告於查獲後經警採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質 譜儀法為確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命、及MDA 陽性反應，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移 送者姓名、代碼對照表（尿液檢體編號：C0000000號）、臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年2 月13日（報告序 號：三重-5，實驗室檢體編號：AF52344 號）濫用藥物檢驗 報告（偵卷第23頁、第64頁）附卷可稽，堪認被告確有於員 警採尿前施用毒品之事實。
⒉按現行毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式 ，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制 ，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。於採行「附命緩 起訴」之戒癮治療方式者，如五年內再犯施用第一級或第二
級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯 見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自應依 毒品條例第23條第2 項、第24條第2 項規定之相同法理，逕 行提起公訴（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照 ）。被告經事實欄一所示之緩起訴處分完成戒癮治療處遇後 ，於執行完畢五年內，又為本案施用毒品行為，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於該次接受等同「觀察 、勒戒」之處遇後（初犯），五年內再犯，依前述說明，自 應依法訴追處罰。
㈡事實欄二、㈡部分：
⒈被告雖於警詢、偵訊坦承轉讓附表所示之海洛因予陳桂霖（ 偵卷第3-4 、51頁），惟於審理矢口否認轉讓犯行，先後辯 稱：①查獲當日下午2 時許，藥頭「阿華」在其華興街住處 樓下詢問其與陳桂霖是否施用海洛因，欲贈送扣案海洛因供 其等試用，於詢問何人無毒品前科後，以陳桂霖無施用毒品 前科比較安全，將海洛因交付陳桂霖云云（本院卷第20 反 面頁）。②隨即改稱：當日其係與陳桂霖一起找「阿華」， 「阿華」就將扣案海洛因給其與陳桂霖共有，陳桂霖詢問其 要如何處理扣案海洛因，因其不知如何處理，就將扣案海洛 因全交由陳桂霖云云（本院卷第20反面-21 頁）。③嗣再改 稱：當日係其與陳桂霖載其去找「阿華」拿搖頭丸，「阿華 」即拿出扣案海洛因供其等免費試用其拒絕後，陳桂霖表示 願意試用，即收下扣案海洛因云云（本院卷第35頁）。 ⒉然查，被告於審理中所辯情節，就其與陳桂霖究係如何取得 扣案海洛因，前後陳述歧異，其所辯已難採信，而被告於警 詢、偵訊均坦承扣案海洛因係查獲前之同年月25日，在興華 公園向「阿華」購買搖頭丸時，由「阿華」無償轉讓予其， 其於查獲當日（28日），因陳桂霖至其興華街住處討論行動 電話送修事宜時，其將扣案海洛因無償轉讓予陳桂霖等語（ 偵卷第3-4 、51頁；詳見理由欄一、㈠、⒉），核與陳桂霖 於偵訊證稱：查獲當日係被告約伊前往被告興華街住處，伊 抵達該處樓下與被告會面後，被告詢問伊有無施用過海洛因 ，欲將扣案海洛因無償轉讓供伊使用，經伊表示同意後，被 告就將扣案海洛因無償轉讓予伊，過沒2 分鐘，被告與伊就 在該處遭警查獲等情（偵卷第54頁；本院卷第56反面-57 頁 ），及證人即員警廖展昇證述之查獲經過（詳見理由欄一、 ㈠、⒈），查係相符。是被告係於查獲當日約陳桂霖至興華 街住處後，由其將扣案海洛因轉讓予陳桂霖後，隨即遭警查 獲，是其轉讓扣案海洛因犯行，堪能認定。被告審理所辯， 均屬卸責之詞，無足採信。
㈢綜上所述，本案被告施用第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行 ，均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠被告就事實欄二、㈠所示之同時施用甲基安非他命及MDA ， 係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被 告為施用該甲基安非他命及MDA 而持有各該毒品之低度行為 ，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；又被告雖施用該2 種毒品，惟該2 種毒品，查屬同級毒品，應僅構成一罪。被 告就同欄㈡所示之轉讓扣案海洛因與陳桂霖，係犯同條例第 8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告因轉讓扣案海洛因而持 有該毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪 。被告上開所犯施用第二級毒品、轉讓第一級毒品罪，其各 罪之犯意各別、構成要件行為事實互異，自構成數罪，應予 分論併罰。
㈡爰審酌被告已因施用毒品，經戒癮治療處遇，已知悉毒品之 惡害，除未能戒除毒癮而為本案施用犯行外，更無視國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，將扣案海洛因轉讓供陳桂霖，助長 毒品流通、增長施用毒品人口，所為均屬非是，茲斟酌其素 行、知識程度、犯罪動機、施用毒品情節、轉讓毒品之手段 、種類、次數、數量、犯後態度及其生活狀況等一切情狀， 分別量處附表一所示之宣告刑，並就同表編號1 所示之罪刑 ，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。又其所犯2 罪， 分屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，屬刑法第50條第 1 項但書第1 款規定之情形，應由被告依同條第2 項規定， 於判決確定後，決定是否向檢察官聲請合併定其應執行刑， 附此敘明。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表二編號1 所示之內沾有藍色粉末之殘渣袋1 袋（ 偵卷第25頁扣案物照片），經送驗檢出第二級毒品MDA 成分 ，有同表所示之鑑定書在卷可查，雖無法就該等MDA 粉末測 量重量，惟該等MDA 粉末仍屬屬查獲之第二級毒品，自應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；就包裝 該殘渣之包裝袋，因能與該毒品析離，且屬被告所有而供其 犯持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定於 此次罪名下諭知沒收。
⒉扣案如附表二編號1 所示之白色粉末1 袋，經送驗檢出為第 一級毒品海洛因，有同表所示之鑑定書在卷可查，扣案海洛 因毒品雖屬被告本案轉讓第一級毒品犯行之查獲毒品，惟亦 屬陳桂霖持有第一級毒品犯行之查獲毒品，且已於陳桂霖持 有該毒品案件遭判決諭知沒收銷燬（本院104 年度簡字第37
11號刑事簡易判決），而就該毒品持有關係上，被告與陳桂 霖並無共同持有之共犯關係，自應認該毒品屬陳桂霖持有犯 行之查獲毒品，爰不再為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第50條第1 項但書第1 款、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋起訴、檢察官黃正綱、黃筱文、林佳慧、詹騏瑋、劉東昀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟
法 官 陳世旻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
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│附表一：被告所犯各罪名及宣告刑 │
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│編號│犯罪事實 │罪名 │宣告刑 │
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│ 1 │事實欄二、㈠│施用第二級毒品。 │處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │元折算壹日。扣案如附表二所示之第二級毒品│
│ │ │ │，沒收銷燬之，包裝該第二級毒品之包裝袋壹│
│ │ │ │個，沒收。 │
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│ 2 │事實欄二、㈡│轉讓第一級毒品。 │處有期徒刑壹年。 │
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│附表二： │
├──┬───────────────┬──┬─────────────┬────┤
│編號│級類／名稱（外觀） │數量│鑑定重量／純質淨重 │鑑定文號│
├──┼───────────────┼──┼─────────────┼────┤
│ 1 │第二級毒品／MDA （藍色粉末）│1 袋│內沾有藍色粉末，經乙醇沖洗│備註㈠ │
│ │ │ │，檢初MDA 成分（未秤重）。│ │
├──┼───────────────┼──┼─────────────┼────┤
│ 2 │第一級毒品／海洛因（白色粉末）│1 袋│①毛重0.4490公克（含袋）。│備註㈡ │
│ │ │ │②淨重0.2620公克。 │ │
│ │ │ │③驗餘淨重0.2597公克。 │ │
├──┼───────────────┴──┴─────────────┴────┤
│備註│㈠交通部民用航空局航空醫務中心104 年3 月4 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書（偵│
│ │ 卷第67頁）。 │
│ │㈡交通部民用航空局航空醫務中心104 年3 月4 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書（偵│
│ │ 卷第66頁）。 │
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--------------------------附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例
第 8 條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第 10 條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。